STS 161/2010, 25 de Febrero de 2010

Como primer motivo se articula infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

1. Los recurrentes sostienen que el oficio inicial de la Policía, de 12-9-05, se basa en informaciones confidenciales, y no en observaciones previas, puesto que el seguimiento de 12 de agosto no hacía presumir que se podía estar cometiendo un delito contra la salud pública, en cuanto que la presunta reunión en el interior de un garaje subterráneo no fue presenciada por funcionario policial alguno; no hubo indicios de la comisión de un delito; la intervención telefónica fue prospectiva; y el auto autorizante es tan parco que ni siquiera hacer emisión a la solicitud policial, careciendo de motivación, en cuanto elementos de juicio en virtud de los cuales el Juez hubiera podido llegar a la conclusión de la necesidad de implantar la grave medida.

2. Ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr. SSTS de 22-2-2008, nº 111/2008; 1206/2005, de 14 de octubre; de 8 de abril de 2005; de 25 de junio de 1999; y 258/2002, de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero, de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero).

   Y, ciertamente, sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

3. Descendiendo al caso concreto, cuanto a la pretendida falta de motivación de las intervenciones telefónicas, el Tribunal de instancia rechaza cualquier objeción al respecto con argumentos compartibles, aunque, tratándose de una resolución autorizante de una intervención telefónica, debe destacarse la necesidad de reforzar los elementos fácticos concurrentes, con las mayores concreciones, de modo que resulte evidente que el órgano judicial ha tenido elementos suficientes de juicio para ponderar adecuadamente la proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad, de tan importante medida.

   Así en la argumentación que la sentencia de instancia efectúa en su fundamento jurídico primero sobre la prueba (fº 6 y 7) se pone de manifiesto que las solicitudes policiales de intervención y los diversos autos autorizantes superan los requerimientos mínimos exigibles.

   Se explica que "descendiendo al caso que nos ocupa, comprobamos que la intervención del teléfono del acusado Jenaro, Pablo y Juan Ignacio no puede ser calificada como prospectiva. Es decir cuando los agentes instan la intervención telefónica, han efectuado una investigación previa que resulta del volcado de información entre diferentes grupos policiales. Se comprobó el ritmo de vida de Jenaro, su relación constante con otras personas que se dedicaban al narcotráfico, y además que por el momento no le constaba medios de vida que pudieran justificar en ritmo de gastos de aquel. Es cierto que le constaban varios domicilios, que su relación con Pablo no era sólo como hermano, como así se desprendía de la forma de actuar de estos. Las medidas de seguridad adoptada que en algunos momentos cuando circulaba con el ciclomotor resulta en todo punto innecesarias. Consta perfectamente que se han realizado vigilancias o seguimientos aunque no hubiese sido el Jefe de Grupo de la Udyco de Málaga, y sí el de Vélez-Málaga. Incluso se habla de una fecha concreta, el 22 de agosto, donde se realiza un seguimiento y se comprueba que pudo existir un pase de sustancia entre Juan Ignacio y Avispado . No resultan desvirtuados estos indicios por el hecho de que durante un tiempo corto hubiese confusión, creyendo los agentes encargados de la investigación que Juan Ignacio y Matavacas eran diferentes personas. Duda que rápidamente quedó descartada y que en modo alguno desvirtúa el contenido del oficio policial. Por tanto, del oficio primeramente remitido se deduce unos indicios claros y determinantes de la comisión de un delito contra la salud pública.

   Con ello queremos poner de manifiesto que la intervención telefónica no fue el único medio e instrumento de investigación del delito contra la salud pública prima facie, sino que por el contrario se comprobaron los datos facilitados, hubo investigaciones como se deduce de las vigilancias llevadas a efecto por algunos agentes de policía, y donde pudieron deducir que hubo una entrega de sustancia que si bien tenían sus dudas, pues de haber quedado debidamente claro lo propio en este caso hubiese sido proceder a la detención de los implicados, por tanto existen indicios, no meras sospechas, para no calificar la intervención telefónica de prospectiva. En cualquier caso, como hemos indicado, el Instructor consideró que existían indicios de la comisión del delito y por tanto procedió a la intervención telefónica, como un instrumento más para la averiguación y esclarecimiento del hecho delictivo que se persigue" .

   Se puede concluir, por tanto, como hacen los jueces a quibus, desestimando la nulidad interesada, que en la solicitud policial, como base y justificación de la misma -aunque siempre es deseable mayor concreción- se aportan ciertos datos objetivos al margen de meras sospechas o suposiciones subjetivas proporcionando datos individualizados sobre la adquisición de un inmueble, pese a no tenerse constancia de sus ingresos laborales, por parte de Jenaro, y la adopción de unas anormales medidas de seguridad; indicios alegados que el Juez instructor aceptó provisionalmente, recogiéndolos en su auto autorizante de 12-9-05 (fº 14), valorando la proporcionalidad y necesidad de la medida, como imprescindible, descartando cualquiera otra menos gravosa para el esclarecimiento de un delito tan grave como es el que atenta contra la salud pública, por tráfico de drogas.

   Consecuentemente el motivo se desestima.

El segundo motivo se formula, al amparo del art. 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE, en relación con el art. 11.1 LOPJ .

1. Se sostiene, como consecuencia del motivo anterior, que siendo nula de pleno derecho la intervención telefónica, el resto de las pruebas también lo son, en cuanto tienen su origen en aquélla, tanto la aprehensión de la sustancia estupefaciente, como las declaraciones de los agentes, la detención de los acusados, sus declaraciones, y en definitiva, su condena.

2. Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero ).

   Y es que, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

3. En el caso que nos ocupa, desechada la pretendida nulidad de la autorización de la medida de intervención telefónica, tal como vimos con relación al motivo anterior, la alegación de los recurrentes cae por su base. Es válida tal prueba, y por consiguiente las derivadas de la misma.

   La Sala de instancia considera que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia respecto de D. Jenaro, teniendo en cuenta los siguientes elementos, algunos directos y otros de carácter indiciario. Así destaca el Tribunal a quo que, a través de las conversaciones telefónicas, se comprueba claramente que el acusado Jenaro ha participado de forma activa en la comisión del delito contra la salud pública. Sus conversaciones son constantes con terceras personas y es a través de las escuchas y de los mensajes de SMS como se tenía conocimiento de un lado de que el acusado recibía la sustancia y de otro que la custodiaba en el domicilio de Luz.

   Así, considera especialmente significativos los mensajes de SMS que mantienen entre Jenaro y el otro encausado al que no afecta esta resolución. Desde un inicio de la intervención, se comprueba como los mensajes son continuos y aunque pareciera que refieren a hechos banales, la lectura conjunta de los mismos no nos puede llevar más que a la conclusión que continuamente se preparaban para la recepción de sustancia estupefaciente y a continuación su distribución a terceros.

   Y la Sala concluye que el Sr. Jenaro era el usuario habitual del teléfono intervenido NUM000, porque en el momento de la detención portaba un móvil vinculado a dicho número de teléfono. Las conversaciones y mensajes que mantuvo el día 7 de octubre en horas anteriores a su detención, venían referidas a la recepción de la sustancia estupefaciente y su preparación para distribuirla a terceros. Es elocuente y clarificador el informe obrante al folio 216 de las actuaciones. Los mensajes no se refieren a cuestiones relativas a la gestión de la Discoteca, ni tampoco que hagan uso del teléfono otros sujetos diferentes a Jenaro, lo que no impide que ocasionalmente lo pudiese dejar a otro sujeto. Pero el usuario habitual es Jenaro . A la vista de su posesión y del contenido de las conversaciones en las que, en ocasiones, se refiere personalmente a él, se han despejado todas las dudas sobre el usuario del móvil.

   Y valorando el contenido de los mensajes que le envía Rubén a Jenaro, manifiesta el Tribunal que el último es autor del delito contra la salud pública de que se le acusa. Y así explica que Rubén habla de dos bicicletas a diez euros. No consta que Jenaro se dedicase a la venta/alquiler de bicicletas y menos aún por el pago de diez euros. Así, la conversación mantenida el día 27 de septiembre sobre las 17'08 horas donde se recoge que ¿si va a tener lo mío?. Es cierto que las conversaciones no se pueden extraer del contexto en el que se dice pero las transcripciones y su valoración conjunta es lo suficientemente elocuente. Más si se quiere, es el referente al mensaje recibido el día 28 de septiembre, donde hablan "a las cinco en el gimnasio y que se traiga las proteínas". Tras una mera lectura de los mensajes de SMS y de transcripciones se comprueba que pese a que Jenaro estaba preparando la apertura de una Discoteca, ello no es incompatible con su participación en el delito contra la salud pública del que venía siendo acusado. La conversación mantenida el día 7 de octubre con Gustavo, donde hablan de Pablo, para referirle que estaba esperando a que éste le informase, a continuación le llama Pablo para decirle que el "man" le mareó. El mismo día a las 17'07 envía un mensaje a Gustavo relativo a que venían de camino y que estaban pendiente de él. ese mismo día a las 20 horas, Jenaro le dice que le puede mandar una "putica" que te cobrará 34 euros. Para mañana te mando la otra que es más puta.

   Y añade la Sala a quo que las transcripciones de los mensajes y conversaciones telefónicas son suficientemente esclarecedoras, más aún cuando se comprueba como el día de su detención lo fue en el lugar donde habitualmente se custodiaba la sustancia estupefaciente, es decir, en el domicilio de Bibiana . Resulta claro que el mismo acudía a dicho lugar puesto que previamente Florencio había transportado la sustancia estupefaciente desde la c/ Martínez de la Rosa hasta la c/ Viña Mar.

4. Con respecto a D. Florencio, dice el Tribunal a quo que llega igualmente a la conclusión condenatoria, no solo en base a algunas conversaciones telefónicas, sino a los controles y vigilancias a que estuvo sometido el día en que se produjo su detención.

   Así, señala la Sala, que los agentes de la Policía Nacional que depusieron en el acto del juicio, al margen de que todos ellos ratificaron el atestado policial levantado con ocasión de la aprehensión de la sustancia estupefaciente, de manera pormenorizada expusieron su participación concreta, es decir, en qué vigilancias habían intervenido.

   No existe duda de que el día 7 de octubre de 2005 Florencio, junto al otro acusado rebelde, fueron a adquirir sustancia estupefaciente y, tras recogerla, se separaron los dos, Florencio con el fin de no infundir sospechas, adoptando determinadas medidas de seguridad, se separó de Pablo y cogió un taxi en dirección al domicilio de Bibiana . Lugar de seguridad para la droga.

   A tal conclusión se llega a la vista de la declaración del instructor de las diligencias, el Agente nº NUM004, en la que especifica cómo observan al acusado Florencio llevar una bolsa negra, que resultó ser la misma que cuando pretendían acceder al domicilio de Bibiana, fue arrojada por la ventana. El Agente, de forma clara, expuso que no tenía la más mínima duda de que la bolsa negra que inicialmente portaba Florencio, era la misma en la que se intervino la sustancia estupefaciente.

   En iguales términos declaró el Agente nº NUM005 en relación al traslado de la sustancia estupefaciente, y finalmente la Agente nº NUM006, cuya declaración fue en igual sentido, es decir, que la bolsa negra era la misma que Florencio portaba cuando cogió el taxi y la que fue arrojada desde la ventana.

   Es decir, Florencio, a la vista de su conducta, que ha quedado debidamente acreditada por la declaración de los agentes, nos lleva a la conclusión de que tenía perfecto conocimiento de lo que estaba haciendo, es decir, que acompañó a Pablo para retirar la sustancia esutpefaciente, por ello se justifican las medidas de seguridad adoptadas, y finalmente se va con el paquete hasta su domicilio a donde acudirían los demás individuos que participaban en la operación.

   Tampoco cabe duda de la participación de que la bolsa era la misma que fue arrojada por la ventana, a tenor de las declaraciones de los diferentes agentes que declararon en el acto del juicio. Expusieron claramente que observaron a Florencio arrojar por la ventana la bolsa (Agente nº NUM007 ) y lo identificaron plenamente.

   Consecuentemente, habiendo valorado el Tribunal a quo racionalmente la prueba existente y válidamente practicada, el motivo ha de ser desestimado.

En tercer lugar se formula el motivo, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE, en relación con el art. 11.1 LOPJ .

1. Se sostiene en cuanto al recurrente Jenaro, al margen del contenido del SMS ya aludido, que se considera nulo, según lo anteriormente expuesto, su presencia en el lugar donde fue detenido se explica, según declaró, porque fue a recoger a Bibiana a su casa, ya que limpiaba la discoteca, y el recurrente mientras tanto le cuidaba su niño. Por otra parte, no le fue ocupada ninguna sustancia, y en el registro practicado en su domicilio tan solo se le ocuparon 865 euros.

2. Y por lo que se refiere a Florencio, se señala que no participa en conversación telefónica alguna, se niega que hubiera procedido a arrojar sustancia alguna por la ventana, especialmente atendidas las contradicciones de las declaraciones de los funcionarios policiales en el fº 65 de los autos y en el Plenario, sobre lo que vieron y a la distancia en que se encontraban, existiendo duda más que razonable de que fuera Florencio quien arrojara la sustancia.

3. Con respecto a los dos recurrentes habremos de remitirnos a cuanto dijimos en el motivo anterior, destacando, además de la validez de las intervenciones telefónicas, y de su carácter inequívocamente comprometedor para los acusados, que, partiendo de ello, las declaraciones que los PN NUM007 y NUM005 -a los que aluden los recurrentes en cuanto a su manifestación en el atestado- vertieron en la Vista (confirmando, el primero, haber visto a Florencio lanzar la bolsa por la ventana), oídas y apreciadas por el Tribunal. De modo que el intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal, al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero (SSTS 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre; y, 1460/03, de 7 de noviembre).

Por lo tanto, en contra de lo alegado, hay que entender que el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo, y que la Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas, conforme a la lógica y a las reglas de la experiencia humana, sobre la participación de los recurrentes en el hecho delictivo. Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 369.6 CP .

1. Se considera que no se puede apreciar el subtipo agravado de notoria importancia, pues existiendo dos análisis de la sustancia bruta de 966 gramos aprehendida, determinando su grado de pureza, uno llevado a cabo por el Departamento de Sanidad, de 79#1%, y otro por la propia Policía, de 84#38%, debe optarse, en beneficio del reo por el primero. Si fuera así, el 79% de 966 gramos arroja un resultado de 766#166 grs. de cocaína pura, y restándole el 5% de margen de error (38#205 grs.), la cantidad se reduce hasta 725#901 grs., por tanto por debajo del límite de 750 grs.

   Además de ello, debe contarse con que los funcionarios de Policía que practicaron el informe de referencia no perteneciendo a un laboratorio oficial, y dependiendo de la Comisaría de Málaga, y de los que no consta que siguieran las normas de la ONU para los laboratorios nacionales de estupefacientes, no acudieron a ratificar su informe al Plenario; en cambio sí lo hicieron los técnicos analistas de Sanidad que practicaron el informe que obra al fº 313 de los autos.

2. La sentencia de instancia declara probado que "el contenido de la bolsa negra arrojada, resultó ser cocaína con un peso de 966 grs. y una pureza del 79#1%, y un valor en el mercado ilícito de 67.620 euros" .

   Ello quiere decir que, a diferencia de lo que dan a entender los recurrentes, los valores que ha tomado en cuenta el Tribunal de instancia no son los del informe de la Policía, sino los correspondientes al análisis realizado por los técnicos del Laboratorio de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga (fº 313, 314), ratificado por los mismos en la Vista del juicio oral, lo que supone un peso neto de 966 grs., con un porcentaje de pureza del 79#1%, un total de 764#1 grs . de cocaína pura. Y siendo así, tal cifra superaría los 750 grs., que constituye el límite para la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia, de conformidad con el Acuerdo del Pleno de esta Sala II de 19-10-01 .

   Ahora bien, lo que no puede compartirse es el razonamiento que utiliza la sentencia de instancia de instancia para rechazar la disminución del 5% en que cifraron los propios peritos el margen del posible error. Así, en el fundamento jurídico segundo (fº 10) los jueces a quo, si bien, como veíamos, toman los valores del análisis de los peritos de la Subdelegación del Gobierno de Málaga, 79#1%, y no lo valores superiores del Laboratorio de Policía Científica de la Policía Nacional de Málaga, 84#38%, rechazan la aplicación del 5% del referido margen, simplemente porque aceptan los datos del porcentaje inferior, y ello ya les parece bastante.

   No puede compartirse tal criterio. Si, con acierto, el Tribunal de instancia asumió los valores que recoge en su factum, porque le parecieron mas fiables, proviniendo de un Laboratorio Oficial, cuyos peritos, además, comparecieron en el Plenario, de modo coherente debería aplicar la merma del 5%, que aceptan expresamente tales peritos, sobre los datos que dio por buenos. De modo que constituyendo una disminución del 5% respecto del 79#1%, un 3#9%, el porcentaje de pureza habrá de quedar establecido en un 75#2% (no en un 74%, como tuvieron ocasión de aclarar los mencionados peritos en la Vista). Ello supone que un 75#2% de 966 grs., arrojará una cantidad de cocaína pura de 726#4 grs ., por tanto todavía inferior a los 750 grs. exigidos jurisprudencialmente para la integración del subtipo agravado de referencia.

   Por todo ello, el motivo parcialmente ha de ser estimado.

   RECURSO DE Dª. Bibiana :

El primero de los motivos se funda en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

1. Se alega que el oficio policial contiene datos imprecisos e inexactos. Así que no es cierto que careciera Jenaro de actividad laboral, pues quedó acreditado que regentaba una discoteca; los seguimientos son extemporáneos, uno de un año antes; la investigación anterior se refiere a hechos ya enjuiciados; de la no coincidencia de su domicilio de empadronamiento con el real, no se puede sacar la conclusión de que cambia de domicilio como medida de seguridad, de las reuniones con Marta y Pablo, en cuanto que son su hermano y cuñada, ninguna consecuencia puede extraerse; no es cierto que disfrutara de tres líneas telefónicas, asegurándose que tiene un fuerte patrimonio y alto tren de vida, no se realizó ninguna investigación que lo confirmara. Sin indicios en qué basarse, la intervención resultaba prospectiva.

   En cuanto al auto, tiene una motivación muy sucinta, y se basa en el oficio referido, sin poner en conexión las personas a las que se les va a intervenir el teléfono con los hechos presuntamente delictivos. Por ello el auto debe ser declarado nulo.

2. La alegación es esencialmente coincidente con la contenida en el primer motivo de los recurrentes anteriores. Remitiéndonos a cuanto con relación al mismo dijimos, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se formula, al amparo del art. 5.4 CE, vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

1. Para la recurrente no existen pruebas de se dedicara, siquiera de forma puntual, a la transacción de sustancias estupefacientes, en cuanto que no era conocida por la Policía; no hay constancia de que hubiera vendido a ningún comprador; no se le intervino dinero ni joyas, vehículos de alto lujo, etc.; no existen llamadas seguimientos ni ningún otro signo de corroboración periférica del que se desprenda su participación en los hechos; carece de toda clase de antecedentes policiales y judiciales.

   Habiendo consistido su actuación, en el peor de los casos, en la obstaculización de un registro inmobiliario en su vivienda, sólo se podría encuadrar su actuación en un encubrimiento impune del art. 451 CP, por el que tampoco fue acusada, procediendo su absolución.

2. Dando por reproducidos los fundamentos jurisprudenciales y doctrinales expuestos con relación a los motivos segundo y tercero, similares de los anteriores recurrentes, sólo añadiremos ahora que la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico tercero (fº 12 y 13), expone que quedó plenamente probada la participación de la acusada en los hechos dado que, de un lado el domicilio donde se halló la sustancia estupefaciente (aunque se arrojó a la calle por la ventana) es el habitual de la misma, que fue detenida cuando se disponía a entrar en su domicilio y además por la multitud de mensajes de SMS que recibió de Jenaro y viceversa a los que hemos hecho referencia anteriormente y que verifican que ambos participaban en la comisión de este delito. Como hemos indicado anteriormente, ello no quita que estuviese trabajando o fuese a trabajar en la Discoteca que gestionaba el acusado Jenaro .

   Así, relaciona la Sala a quo que al folio 7 de la pieza separada de las actuaciones, Jenaro envía un mensaje a Pablo refiriéndose a Bibiana en el sentido de que "a las cuatro te espera Bibiana, le explicas"; al folio 12 de la pieza separada, Bibiana llama a Pablo y le dice "apenas llegue ella arrimo a su casa para que cuadremos", y contesta Bibiana ¿a qué hora arrima?. Folio 19, Pablo le dice que está en su casa (de Bibiana ) y, a continuación, éste le contesta que vale, "yo ya estoy dentro y me comí el calentador". En igual sentido, al folio 68, donde mantiene una conversación en las que Bibiana le dice a Jenaro que le diga a Gonzalo que se va en un taxi, y le dice Jenaro que tiene que hablar con ella. A continuación Jenaro envía dos mensajes con un mismo contenido, uno a Bibiana y otro a Matavacas, en los que le refiere "¿a qué hora vas para donde mi hermano?". Esta referencia no es otra que la de Pablo. Ello implica de un lado que iban a tener una reunión entre los cuatro, Pablo, Matavacas, Bibiana y Jenaro . Esta reunión era para hablar y gestionar la posesión y distribución posterior de la sustancia estupefaciente. Cada uno de ellos tenía su función, y la de Bibiana era la de custodiar en su domicilio junto a Nemesio y Florencio, la sustancia estupefaciente. Era la vivienda de seguridad donde se depositaba inicialmente y después se retiraba, según los terceros adquirentes iban demandando. ¿Cómo se comprende, entonces, ese ir y venir del domicilio de Bibiana de Jenaro y el otro acusado declarado rebelde?. Las conversaciones y mensajes de SMS se encuentran totalmente conectados con trasladarse al domicilio de Bibiana, "voy a llegar", "pronto estoy ahí", "ese hombre te está esperando", "sí, ya estoy llegando". Muy ilustrativas son las conversaciones, obrantes al folio 73, mantenidas entre Jenaro y Bibiana sobre las 20'43 horas; Jenaro le pregunta que si había alguien en caso, le dice que no y su marido que tampoco estaba, que estaba con ella, el otro, refiriéndose a Florencio, le dice que "estaba trabajando" y le dice Jenaro a Bibiana que "el men", es decir, el sujeto que ha ido a recoger sustancia estupefaciente, estaba desesperado. Siete minutos después, llama Bibiana a Jenaro y le dice que ya va para el piso. ¿Qué relación con Bibiana tiene Jenaro que no sea de coordinarse en las operaciones de tráfico de estupefacientes? Estas conversaciones no tienen otra interpretación y, por tanto, hemos de llegar a la conclusión de que Bibiana era un eslabón más de esta cadena cuya función era la de custodiar la sustancia estupefaciente".

   Por ello concluye el Tribunal a quo, entendiendo acreditada la participación de Bibiana en el delito de que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, basada fundamentalmente en las intervenciones telefónicas, así como en las vigilancias y seguimientos a que fue sometida, como pruebas aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia. 3. La acertada conceptuación por la Sala de instancia de la actividad desplegada por la acusada como "un eslabón más de la cadena delictiva y cuya función era la de custodiar la sustancia estupefaciente", dados los amplios términos en que se configura la "promoción, el favorecimiento o la facilitación del consumo ilegal drogas tóxicas o estupefacientes, o su posesión para los mismos fines", en los términos previstos en el aplicado art. 368 CP, supone la correcta subsunción de la conducta de la recurrente en el mencionado precepto, excluyendo el pretendido mero "encubrimiento" a que se refiere la misma.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercer motivo se alega, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 368 y el 369.6 CP .

1. Se sostiene que no es apreciable el subtipo agravado de notoria importancia de la droga aprehendida. Se critica que se haya tomado como base el informe de la Policía de Málaga, a pesar de no haber sido ratificado por los peritos, no haberse explicado en el Plenario los procedimientos de obtención, cadena de custodia y demás circunstancias que han de valorarse para la validez del informe.

2. Remitiéndonos a lo expuesto con relación al cuarto motivo de los recurrentes anteriores, por las mismas razones ya expuestas, el motivo ha de ser parcialmente estimado.

RECURSO DE D. Nemesio :

El primer motivo se configura por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

1. Reproduciendo el similar motivo de la anterior recurrente, alega que el oficio policial contiene datos imprecisos e inexactos. Así dice que no es cierto que careciera Jenaro de actividad laboral, pues quedó acreditado que regentaba una discoteca; los seguimientos son extemporáneos, uno de un año antes; la investigación anterior se refiere a hechos ya enjuiciados; de la no coincidencia de su domicilio de empadronamiento con el real, no se puede sacar la conclusión de que cambia de domicilio como medida de seguridad, de las reuniones con Marta y Pablo, en cuanto que son su hermano y cuñada, ninguna consecuencia puede extraerse; no es cierto que disfrutara de tres líneas telefónicas, asegurándose que tiene un fuerte patrimonio y alto tren de vida, no se realizó ninguna investigación que lo confirmara. Sin indicios en qué basarse la intervención resultaba prospectiva.

   En cuanto al auto, tiene una motivación muy sucinta, y se basa en el oficio referido, sin poner en conexión las personas a las que se les va a intervenir el teléfono con los hechos presuntamente delictivos. Por ello el auto debe ser declarado nulo.

2. Por su esencial coincidencia con los motivos similares de los recurrentes anteriores debemos desestimarlo por las mismas razones con relación a ellos expresadas.

El segundo motivo, al amparo del art. 5.4 CE, se formula por vulneración del principio de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

1. Para el recurrente, coincidiendo con la recurrente anterior, no existen pruebas de que se dedicara, siquiera de forma puntual, a la transacción de sustancias estupefacientes, en cuanto que no era conocido por la Policía; no hay constancia de que hubiera vendido a ningún comprador; no se le intervino dinero ni joyas, vehículos alto lujo, etc.; no existen llamadas, seguimientos, ni ningún otro signo de corroboración periférica del que se desprenda su participación en los hechos; carece de toda clase de antecedentes policiales y judiciales.

   Habiendo consistido su actuación, en el peor de los casos, en la obstaculización de un registro inmobiliario en su vivienda, sólo se podría encuadrar su actuación en un encubrimiento impune del art. 451 CP, por el que tampoco fue acusada, procediendo su absolución.

2. La Sala de instancia ya salió al paso de la misma alegación, diciendo que "discrepaba del parecer de la defensa, pues al margen de que dicho sujeto morase en la vivienda donde se custodiaba la sustancia estupefaciente, su actividad no fue de mero espectador. Así, nos consta que dicho sujeto mantenía relaciones y conversaciones con Jenaro (véase de la pieza separada, los folios 48, 66, 71, 79 y 90, donde le dice "que ya están allí"). Igualmente, una de las vigilancias efectuadas a los acusados por los agentes de Policía, en concreto los números NUM004 y NUM008, comprobaron cómo Nemesio acompañó a Bibiana hasta Alhaurín de la Torre, el día 28 de septiembre de 2005, y se produjo un pase de sustancia estupefaciente. No se intervino por las medidas de seguridad adoptadas eludiendo las vigilancias de los agentes. Llegamos a tal convencimiento puesto que las medidas de seguridad adoptadas, como la espera de Bibiana en la puerta de DIRECCION001 nº NUM003 por parte de Nemesio, nos llevan a la conclusión de que éste no era el mero morador de esta vivienda sino un partícipe activo en el tráfico de estupefaciente. Amén de que, una vez que los agentes de Policía se dirigen a efectuar el registro del domicilio sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM003, cuando llaman a la puerta para que ésta la franqueen, Nemesio y Florencio la abren pero con la cadena de seguridad puesta de forma tal que les impedía el paso a los agentes, facilitando de este modo Nemesio que Florencio pudiera arrojar la cocaína por la ventana. El acusado Nemesio estaba presente y además actuó activamente, no decidió abrir la puerta hasta que se deshizo de la sustancia estupefaciente Florencio ".

   Por ello concluye la Sala a quo con el compartible razonamiento de que existe una pluralidad de datos, que coinciden en aportar evidencias sobre la participación del acusado, en tanto que las inducciones valorativas que pueden establecerse a partir de ellos llevan necesariamente a la conclusión de que el acusado participó de forma activa en la comisión del delito de que venía siendo acusado.

3. La desviada pretensión, teniendo en cuenta el cauce casacional seguido, de que los hechos sólo pudieran encuadrarse como un mero "encubrimiento", no punible, por otra parte, por falta de acusación, ha de ser rechazada, en tanto que la subsunción de la conducta del acusado en el amplio tipo del art. 368 CP ha de reputarse correcta, en la medida en que viene castigar, entre otros, a quienes ejecuten actos de tráfico, o promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o su posesión con aquéllos fines.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercer motivo, se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 368 y el 369.6 CP .

1. Se insiste, igualmente en que no es apreciable el subtipo agravado de notoria importancia de la droga aprehendida. Se critica que se haya tomado como base el informe de la Policía de Málaga, a pesar de no haber sido ratificado por los peritos, no haberse explicado en el Plenario los procedimientos de obtención, cadena de custodia y demás circunstancias que han de valorarse para la validez del informe.

2. Remitiéndonos a lo expuesto con relación al tercer motivo de la recurrente anterior, y cuarto de los recurrentes Sres. Jenaro y Florencio, por las mismas razones ya expuestas, el motivo ha de ser parcialmente estimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial de los recursos de casación interpuestos por vulneración de derechos constitucionales y de infracción de ley, por la representaciones de los acusados D. Florencio, D. Jenaro, D. Nemesio y Dª Bibiana, declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL de los recursos interpuestos por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por las representaciones de los acusados D. Florencio, D. Jenaro, D. Nemesio y Dª Bibiana, contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2009, por la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Sala 14/06, en causa seguida por un delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos; y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Segunda de la citada Audiencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil diez.

En la causa correspondiente al Sumario 1/06 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, fue dictada sentencia el 9 de febrero de 2009, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, cuyo Fallo decía literalmente: "Que debemos condenar y condenamos a Jenaro como autor responsable de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definidos anteriormente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 350.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta para todo cargo público durante la condena, y al pago de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Bibiana, Nemesio, Florencio como autores responsables de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 350.000 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales causadas.

Procédase a la destrucción de la sustancia ocupada y el comiso de los vehículos y dinero intervenidos.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes" .

Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes: