STS 240/2010, 24 de Marzo de 2010

En el motivo del mismo ordinal, sirviéndose del cauce procesal previsto en el art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr. estima infringido el art. 24-2 de la C.E . por haberse vulnerado el derecho a un juicio con todas las garantías e infracción del principio de legalidad, en relación todo ello al art. 11 de la LOPJ .

1. Nos dice el impugnante que en el acto del juicio oral interesó la nulidad de la prueba de obtención de ADN, concretamente en la fase de recogida de los objetos, que fueron entregados dos días después por el padre de la ofendida, incurriendo en posible contaminación y convirtiéndose en una muestra viciada, en tanto en cuanto no se entrega a la policía nacional o a la guardia civil, sino al médico forense. De ese modo se infringen los preceptos previstos para la recogida de muestras con ocasión de la inspección ocular, concreetamente los arts. 326 y ss. y 778-3º, reformado por ley 10/2007, ambos de la L.E.Cr. en los que se establece el régimen adecuado para la no afectación de derechos fundamentales.

2. De los términos de la protesta formulada parece ponerse en entredicho la cadena de custodia. El Fiscal, al dar respuesta al motivo, relata de forma exhaustiva los pasos seguidos en la práctica de esta prueba decisiva. Aunque minucioso, resulta oportuno reflejar los hitos seguidos por los objetos soporte de los fluidos que permitieron detectar el ADN correspondiente al acusado que lo delatan como autor del hecho con casi absoluta seguridad.

   Así, en relación a las diligencias judiciales se puede señalar lo siguiente:

   1. En el folio 69 consta acta de comparecencia del médico forense D. Luis Angel, comunicando al Juez de guardia de Granada que ha reconocido a Belen en el Hospital Clínico Universitario San Cecilio de la ciudad y emitido el informe clínico de violencia (f. 73 a 75) en el que se indica que Belen ha entregado las bragas y camiseta que llevaba el día de la agresión y que remite para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología (f. 71).

   2. La actuación de dicho médico forense en el Hospital se produce por mandato judicial ya que el Juzgado acuerda por auto de 13 de julio que acuda el forense al centro hospitalario para examen de la perjudicada (f. 65) y se decreta tal medida porque la doctora Edurne comunica al Juzgado que Belen se presentó en el Hospital Clínico por haber sufrido una agresión sexual como consta al f. 64 de la actuaciones por diligencia de la Sra. Secretaria.

   3. Practicadas dichas diligencias por orden del Juzgado de guardia de Granada, se inhibe a favor del Juzgado de instrucción nº 2 de Órgiva (competente para la instrucción del procedimiento) y como consta en el folio 32, el instructor acuerda (auto de 15 de julio de 2006 ) solicitar del Instituto de Medicina Legal que se remitan al Juzgado los informes elaborados por el médico forense D. Luis Angel e igualmente las ropas u otros objetos que hayan sido materia de análisis así como en un futuro los resultados de las pruebas analíticas. Dicho médico forense informa el 31 de julio al Juzgado que las ropas y otros objetos que han sido objeto de análisis han sido remitidos al Instituto Nacional de Toxicología (f. 126).

   4. El Instituto Nacional de Toxicología envía al Juzgado informe sobre el resultado del análisis efectuado en la ropa de Belen indicando que en las bragas se ha detectado restos de semen y que las dos prendas se devuelven al Juzgado por si fueran útiles como piezas de convicción, conservándose porciones de las prendas analizadas así como los sedimentos obtenidos de las muestras para su observación microscópica.

   5. Una vez que se conoce que en la ropa de Belen hay espermatozoides, el Juzgado acuerda (auto de 18 de mayo, f. 208 ) la obtención de muestras biológicas del recurrente y de Belen con objeto de determinar su perfil de ADN. Consta al folio 212 la toma de muestra de salida de Gumersindo en presencia de la Sra. Secretaria y su letrado y al folio 213 se realiza la toma de una muestra de saliva de Belen . En ambos casos la extracción es efectuada por una médico forense y enviadas al Servicio de Biología del Instituto de Toxicología de Sevilla.

   6. Dicho Centro remite al Juzgado el informe nº 02454/07 (f. 225 a 229 ) en el que se indica que el perfil genético de los espermatozoides presentes en las bragas de Belen coincide con el de Gumersindo y esa coincidencia es de unos 58 trillones de veces más probable que si procedieran de un individuo al azar de la población.

3. De todo ello se colige que en modo alguno se ha producido la ruptura de la cadena de custodia. Realmente el recurrente confunde los preceptos de la inspección ocular (art. 326 y 778-3 L.E.Cr .) con la práctica de una prueba sobre fluidos que se hallan contenidos en una prenda íntima de la propiedad de la ofendida, que a requerimiento del forense, el cual a su vez actúa por orden del juez, entrega para su análisis. Cosa distinta es que las bragas hubieran sido habidas en el lugar de los hechos, en cuyo caso la policía judicial que levanta el atestado e inspecciona el lugar debería actuar de conformidad a los preceptos citados por el recurrente, pero ése no era el caso.

   Es de elemental lógica concluir que la mayor garantía de conservación, tratamiento y remisión de una muestra biológica al Laboratorio Oficial de análisis se consigue con más alto grado de profesionalidad y especialización a través de la intervención del médico forense, funcionario adscrito al juzgado, que por la policía judicial, y es por tal razón por la que los preceptos supuestamente infringidos (art. 326 p.3º y 778-3º

   L.E.Cr .) prevén la intervención del médico forense.

   Por otra parte el recurrente en ningún momento del proceso trató de impugnar esta prueba, aunque sólo fuera proponiendo para el juicio oral al médico forense que intervino en su recogida para que diera razón de los pasos seguidos y de las garantías observadas. El médico forense se atuvo al protocolo para los "informes clínicos de violencia".

   Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

En el ordinal correlativo, con amparo procesal en el art. 849-1º L.E.Cr ., se alega infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto, la disposición adicional 3ª en relación al art. 326 y ss. de la L.E.Cr . sobre la toma de muestras o vestigios para la prueba de ADN.

1. El censurante al desarrollar el motivo comienza afirmando que es "otro modo de plantear el anterior motivo de casación" . Insiste en éste en que no habiéndose producido la recogida de muestras de acuerdo con los preceptos que se estiman infringidos al efectuarse la entrega del soporte en que se hallaran los vestigios, se han debilitado las garantías de la prueba.

2. Como el mismo recurrente consideró el motivo como reiteración del anterior a él debemos remitirnos. De todos modos existe un vicio esencial de planteamiento que haría decaer irremediablemente la queja planteada. En efecto, el cauce procesal que lo sustenta hace referencia y ampara las infracciones de preceptos penales de carácter sustantivo o normas jurídicas del mismo carácter, se entiende que también de naturaleza sustantiva, y es lo cierto que el art. 326 y disposición adicional tercera que se citan contituyen normas procesales o adjetivas, que no tienen cabida en un motivo por corriente infracción de ley.

El motivo se desestima.

En el correlativo ordinal, viabilizado a través del art. 849-1º L.E.Cr . considera infringido el art. 181-1º y 2º del C.Penal, dados los hechos que se declaran probados.

1. El acusado después de comparar hechos probados, fundamentos jurídicos y preceptos aplicables halla un desajuste o incorrección a la hora de calificar adecuadamente los hechos. De los diversos supuestos de abuso sexual que contempla el art. 181, el aplicable al caso es el nº 2º integrado por la modalidad de "abusar del transtorno mental" de la víctima. Pues bien, sostiene el recurrente que ningún informe médico o pericial acredita que la edad mental de la víctima sea inferior a 13 años ni ello ha sido objeto de discusión en el proceso.

   Consecuentemente niega que la ofendida padezca o padeciera en el momento de los hechos transtorno mental alguno, en ausencia de una prueba pericial psiquiátrica, que no existió, lo que crea un vacío absoluto acerca del grado o intensidad de su minusvalía y por tanto del grado de anulación del consentimiento.

2. Acerca del transtorno mental, esta Sala ha venido perfilando el supuesto normativo delimitado en el precepto, reputando transtorno mental, no sólo los procesos morbosos de naturaleza psicótica, sino cualquier patología o afección de carácter psíquico o psiquiátrico, congénita o adquirida, que anule, reduzca o debilite las capacidades intelectivas o volitivas de tal suerte que impida la expresión de un consentimiento libre y eficaz. El sujeto en suma debe carecer de las condiciones precisas para autodeterminarse sexualmente, es decir, no ha de ser capaz de conocer la significación y alcance del acto sexual que realiza.

   La edad de 13 años no es requisito "sine qua non" para la estimación del transtorno mental, sin perjuicio de que pueda constituir un referente interpretativo, en cuanto nos indica la edad media que el legislador considera correcta, a partir de la cual y en términos generales, se supone que una persona está en condiciones de determinarse libremente en la esfera de la sexualidad.

   En nuestro caso el tribunal tuvo como apoyo eficaz la apariencia directa y de "visu" de la ofendida, que notoriamente revelaba un padecimiento de síndrome de Down, la prueba psicológica, practicada por dos psicólogos, que comparecieron en juicio y pudieron ser sometidos a contradicción. Ambos detectaron un "retraso mental moderado", haciendo notar que el término técnico utilizado es de "retraso mental" y no de "debilidad mental".

   Por último, el tribunal también tuvo a su disposición el informe, no impugnado, de la Junta de Andalucía que, después de todos los controles y comprobaciones, se le atribuye una minusvalía del 80 %. En conclusión, podemos afirmar que la ofendida sufría un "transtorno mental" susceptible de incardinarse en el art. 181.2 del C.Penal . Por otro lado dada la naturaleza del motivo no debemos pasar por alto que los hechos probados evidencian una clara ausencia de voluntad por parte de la víctima, es decir en momento alguno mostró su equiescencia a los actos sexuales realizados, precisamente por el déficit psíquico que padecía.

   El motivo ha de rechazarse.

También por infracción de ley, con apoyo en el art. 849-1º L.E.Cr ., se considera infringido el art. 182.1º y 2º del C. Penal .

1. La primera de las argumentaciones que el impugnante hace en el desarrollo del motivo es sintomática y debe reproducirse literalmente. Nos dice: "En el presente caso se aplica indebidamente el artículo citado, pues no consta en la causa prueba alguna que acredite que la ofendida fue penetrada vaginal y analmente".

   Añade que el único informe médico que se puede traer a colación es el "informe clínico de violencia y parte de lesiones" (folios 70 y 71), el cual se basa en la exploración de la víctima dos días después de suceder los hechos, en el que se manifiesta que tiene un desgarro del himen de 3 milímetros, sin desgarros vía anal y sin que tenga hematomas o signos de violencia física.

   Finalmente nos dice que el médico que la reconoció no ha sido traído a juicio para ratificar, complementar o responder a las preguntas que se le habían podido formular. En cualquier caso y ateniéndose al documento médico, en él no se "diagnostica una penetración vaginal o anal".

2. Como puede apreciarse la ausencia o deficiencia de pruebas suficientes para sostener el relato probatorio afecta al derecho fundamental a la presunción de inocencia que se formaliza en el motivo 6º.

   Sin perjuicio de insistir cuando se resuelva tal motivo, hemos de anticipar que existió prueba suficiente y de garantía para acreditar sin ningún género de dudas una penetración vaginal y el tribunal con menor apoyo probatorio, pero que estima suficiente, también anal, aunque la circunstancia es irrelevante a efectos subsuntivos. Es posible, en beneficio del reo, a pesar de lo que declara la ofendida, que la penetración anal se resolviera en el intento no conseguido de realizarla. Pero de lo que no cabe duda es de la penetración vaginal, pues al testimonio de la víctima, se une la prueba pericial médica que confirma, a los dos días, y partiendo de una mujer sin desflorar, una rotura reciente de himen de 3 milímetros, prueba pericial que no impugna el recurrente.

   En cuanto a la inasistencia a juicio del médico que dictaminó, al figurar su informe documentado e incorporado en la causa y no habiendo sido combatido por las partes, el mismo debe surtir efectos, pues el recurrente, si alguna duda albergaba, pudo y no lo hizo, interesar su citación a juicio.

   Por lo demás, aceptando el relato probatorio, como impone el art. 884-3 L.E.Cr ., se tiene por inequívocamente probado que existió una penetración vaginal y anal.

   El motivo se desestima.

Por la misma vía procesal que los anteriores (art. 849-1º L.E.Cr .) en el motivo señalado con el número cinco se considera indebidamente aplicado el subtipo agravado del art. 182.2 en relación a la circunstancia 3ª del art. 180 C.P .

1. La cualificación agravatoria se expresa del siguiente modo: "cuando la víctima es especialmente vulnerable por razón de la edad, enfermedad o situación, y en todo caso cuando sea menor de 13 años".

   Nos dice el acusado que si para configurar el tipo básico se tuvo en cuenta "el abuso de transtorno mental", no se va a apreciar ahora la cualificativa de que la víctima sea "especialmente vulnerable".

2. Al recurrente no le falta razón y el motivo es apoyado por el Mº Fiscal. A nadie pasa desapercibido la flexibilidad o inconcreción utilizada por el legislador al describir este elemento de exasperación punitiva en exceso genérico y más cuando se inscribe en un contexto agravatorio. Ser vulnerable por razón de "la situación" no constituye un método que se acomode bien al principio de legalidad en su proyección de "lex stricta",.

   En cualquier caso es evidente que nos hallamos ante un supuesto de infracción del principio "non bis in idem" y la facilidad que tuvo el sujeto agente para tener el acceso carnal, provenía de las limitaciones propias de la ofendida, que la hacían "especialmente vulnerable".

   El motivo se estima y en la segunda sentencia se llevará a cabo nueva individualización de la pena.

En el motivo del mismo número, sirviéndose de igual cauce procesal que los anteriores, al que añade el art. 5-4 LOPJ ., reputa vulnerado el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 de la C.E .

1. El acusado sostiene que la única prueba para condenar es la declaración de la propia víctima que, a su juicio, se halla contradicha por otras pruebas.

   Por una parte los psicólogos no pueden calibrar o valorar el grado de sinceridad o de influenciabilidad de la víctima por parte de otras personas. Por otro lado no existe lesión alguna sugerente de violación física dada la generalidad o inconcreción con que la ofendida describe los hechos. A su vez, no puede pasar desapercibido que modificó en dos ocasiones la denuncia realizada, alegando que era una broma, para luego insistir en mantener los hechos inicialmente denunciados.

   Finalmente, existen contradicciones sobre la hora en que la ofendida sale de la discoteca, una vez producidos los abusos sexuales, y tampoco es posible desatender la circunstancia de que sale sóla de casa, lleva las llaves de la misma, regresa a altas horas de la noche e incluso llegó a realizar algún estudio de formación profesional. La hermana misma afirmaba que a pesar de sus limitaciones era inteligente.

2. Las afirmaciones del recurrente no pueden tener acogida, ya que algunas no se han probado, como que la ofendida llega a altas horas de la madrugada a casa, ni tampoco las características de los estudios de formación profesional o manualidades, ni el grado de inteligencia. Sí que se acreditó por prueba pericial psicológica que padece un retraso mental moderado.

   Frente a tales argumentaciones debemos afirmar que no es cierto -como asegura el recurrente- que la única prueba en que se basó la sentencia de condena fue en el testimonio de la víctima, ya que existieron pruebas complementarias, o si se quiere corroboraciones que reforzaban de modo contundente la versión de aquélla.

   Es norma general la penuria probatoria existente en esta clase de infracciones que se cometen lejos de la vista de las personas, lo que hace que la prueba determinante sea el testimonio de la ofendida que debe ser analizado escrupulosamente, ya que es parte en el proceso, pide indemnizaciones y es lógico que se muestre agraviada por la agresión sufrida. El Tribunal analizó las declaraciones de ésta y pudo comprobar que agresor y víctima y sus respectivas familias antes de los hechos mantenían magníficas relaciones de vecindad y amistad, por lo que no iba guiada por móviles espurios.

   Respecto a los cambios de declaración en el inicio de la causa, el tribunal dio una explicación plausible y aceptable dada la innata bondad de los sujetos afectados por el síndrome de Down.

   Por fin en cuanto a las corroboraciones existentes o pruebas complementarias se pudo contar:

   1. con los vestigios y signos de la reciente desfloración, según el dictámen pericial médico, que detectó un desgrarro reciente en el himen de 3 milímetros en mujer virgen.

   2. la exploración médico forense y el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología que detectó la presencia de espermatozoides en las bragas que llevaba la ofendida en la fecha de los hechos, que pertenecían al acusado (prueba de ADN).

   3. el testimonio de los agentes que intervinieron en la causa y atestado confeccionado, los cuales detectaron cáscaras de "pipas" en la parte trasera de la barra del bar, hallándose limpio el resto del local, lugar donde la ofendida señaló como de consumación del hecho, coincidiendo estas cáscaras con las existentes en la camiseta que aquélla vestía el día de autos. 3. A la vista de todo lo alegado es incontestable que el tribunal dispuso de pruebas fiables y contundentes que acreditaban la autoría de los hechos denunciados, todas ellas, regularmente obtenidas, se practicaron en el plenario con respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y fueron finalmente objeto de una valoración por parte del tribunal acorde a los principios de la lógica y la experiencia.

   El motivo ha de decaer.

En el motivo del mismo número, con base en el art. 849-2 L.E.Cr ., denuncia error de hecho en la valoración de la prueba.

1. El acusado acude a las distintas declaraciones de los testigos, también a lo depuesto por la ofendida, tratando de sostener que no ha quedado acreditado que los hechos ocurrieran a la hora que indica la afectada, y que la prueba testifical puso de manifiesto que el acusado abandonó el Pub Haraicel sobre las 14 horas y el repartidor de bebidas llegó al lugar de los hechos, es decir, a la discoteca, sobre las 14 horas, no pudiendo en consecuencia haber ocurrido el suceso imputado en la hora que mantiene la denunciante.

2. El impugnante no se ha ajustado en este motivo a los criterios o exigencias jurisprudenciales establecidas por esta Sala cuando se aduce error facti.

   Los requisitos precisos para la estimación de un motivo de esta naturaleza son:

   1. ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Descendiendo al caso de autos es patente que los presuntos documentos no lo son. Las pruebas testificales y por ende de naturaleza personal carecen de aptitud casacional a efectos de fundamentar un error facti, ya que éstas quedan a la libre y prudente apreciación de la Sala de instancia por la inmediación de que goza.

   Además de no invocar auténticos documentos, sino declaraciones documentadas, tampoco sería admisible el motivo por la nula influencia en el fallo o parte dispositiva de la sentencia. En tal sentido es indiferente e irrelevante que los hechos se cometieran media hora o una hora antes o después, ya que ello no alteraría el delito ni su autoría.

   El motivo no puede prosperar.

Por último aduce quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-3º L.E.Cr ., al no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de defensa.

1. La pretensión omitida o no resuelta (incongruencia omisiva) estaría integrada por la petición de nulidad de pleno derecho de la prueba de toma de muestras detectadas en las bragas de la ofendida, que fueron entregadas por la denunciante dos días después de ocurrir los hechos.

2. De acuerdo con la doctrina de esta Sala la incongruencia omisiva sólo puede producirse cuando el tribunal no resuelva cualquiera de las pretensiones jurídicas formalmente planteadas. En el proceso penal el objeto o materia del proceso resulta configurado por las calificaciones definitivas de la acusación o acusaciones y de las defensas y el recurrente en la calificación provisional ni en la definitiva interesó ese pronunciamiento. Además no se trata de una pretensión jurídica, sino que recae sobre el presunto desconocimiento por parte del tribunal sentenciador del valor convictivo de una prueba por no haberse llevado a cabo con plena regularidad legal.

Pues bien, ya desarrollamos los avatares y circunstancias de la recogida de la muestra, cadena de custodia y emisión del dictamen, plenamente ajustado a ley. Pero independientemente de ello el acusado solicitó como prueba pericial la presencia de los especialistas pertenecientes al Instituto Nacional de Toxicología que emitieron el dictamen. Por su parte el tribunal trató esta cuestión en trance de valorar la prueba en la página novena de la combatida.

El motivo, por tales razones, no puede prosperar.

La estimación del motivo quinto de los formulados por el recurrente determina la declaración de oficio de las costas ocasionadas, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Gumersindo, por estimación del motivo quinto, desestimando el resto de los alegados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, con fecha cinco de junio de dos mil nueve, en ese particular aspecto con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil diez.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orgiva con el número 8/2006, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, contra el procesado Gumersindo, nacido el 4 de marzo de 1966, con DNI. nº NUM000, de estado casado, natural de Busquitar (Granada) y vecino de Trévelez (Granada) c/ DIRECCION000 nº NUM001, de oficio albañil, hijo de Juan y de Josefa, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los

argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

En orden a la individualización de la pena al no concurrir la cualificación del art. 180.1.3º C.P. en relación al 182.2 C.P., el Tribunal puede recorrer toda la extensión de la pena que va de 4 a 10 años. Sin embargo la autonomía de la que gozaba la discapacitada y la ausencia de precisiones técnicas psiquiátricas que califiquen adecuadamente la edad mental aproximada de aquélla aconsejan imponer la pena en el límite mínimo de 4 años de prisión.

III.