STS 219/2010, 11 de Febrero de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 219/2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 11 Febrero 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Aureliano, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, que le condenó por un delito de corrupción de menores, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. García Cornejo. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Burgos incoó P.O con el número 4218/2007, contra Aureliano, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos (Sec. Primera) que, con fecha cuatro de mayo de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se considera acreditado y expresamente se declara que: el acusado Aureliano, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, utilizaba desde al menos el año 2006, un Ordenador con un disco duro marca Seagate, nº NUM000, el cual tenía conectado a Internet mediante el número telefónico NUM001, de la Cia. Ono, poseyendo conocimientos de informática suficientes para realizar descargas de archivos, denominados P2P o compartidos mediante los programas Emule y Ares.
Que mediante auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 2, se autorizó la entrada y registro del domicilio del acusado y resto de las dependencias, en la CALLE000 nº NUM002, piso NUM003 de Burgos, la cual se verificó mediante la asistencia de la Secretaria Judicial y agentes de la Guardia Civil el día 24 de octubre del año 2.007. Que la resolución dictada por dicho Juzgado de Instrucción tenía por objeto la aprehensión de efectos y documentción relativa a un posible delito de pertenencia y colaboración con grupo terrorista islamista, y a su vez la posible comisión de un delito relacionado con la posesión y difusión de material de pronografia infantil.
Que una vez ocupado la CPU del ordenador fue analizado el contenido del disco duro, tras su desprecinto ante el Juzgado Central de Instrucción nº 2, resultando que en una carpeta de las denominadas compartidas, por cualquier otro usuario de Internet, el acusado guardaba 24 archivos de imagen y video, en las cuales tras su visionado, se observa la intervención de menores de edad realizando actos sexuales, en grupo o con adultos, y en algunas de las fotografias y videos se aprecia a simple vista que la edad de los menores es inferior a los 13 años, por el aspecto físico y desarrollo de sus órganos sexuales, detectándose algunas en las que los menores intervinientes, no superan, aproximadamente, los cinco años de edad, en el DVD de color verde, con el anagrama de la Guardia Civil, unido a las actuaciones al folio nº 52 >>.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Aureliano, como autor criminalmente responsable de un delito de CORRUPCIÓN DE MENORES, anteriormente definido a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.
Procédase en ejecución de sentencia a la destrucción de los soportes digitales que contienen los archivos pedófilos.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos>>.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Aureliano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Aureliano .
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del art. 18.3 de la Constitución Española.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849 de la LECriminal. Infracción del art. 14.1 del Código Penal .
MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 850 de la LECriminal. Quebrantamiento de forma. Negación de prueba propuesta en tiempo y forma.
MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal y del art. 5.4 de la LOPJ, infracción del art. 189.2 del Código Penal y del art. 24 de la Constitución Española.
4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día nueve de febrero de dos mil diez.
Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Primera) que le
condena como autor de un delito de corrupción de menores, formula el acusado cinco motivos, de los cuales el cuarto, que examinamos en primer lugar conforme a lo dispuesto en el art. 901 bis b) de la LECriminal se plantea por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la LECriminal por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, consideradas por el recurrente como pertinentes.
La prueba propuesta y denegada por la Sala, en la parte concreta que el proponente reitera en este trámite casacional, consistía en que se dirigiera atento oficio al Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional para que por el Sr. Secretario se certificase y remitiese "el listado ordenado por fechas de la totalidad de ficheros que obrasen en el disco duro ORIGINAL que se intervino al imputado, y donde constase la fecha de creación de cada archivo o fichero"; y "un listado donde se compare el cotejo de trazas de los obrantes en el Juzgado con las existentes en la sonda de intervención de comunicaciones"; y para que se certificase en qué consistía el precinto que se hizo del ordenador que le fué recogido en su domicilio de Burgos.
A través de una jurisprudencia reiterada y expresada, entre otras en la Sentencia de 2 de diciembre de 2008 se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :
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La diligencia probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto al Procedimiento Ordinario, y por el art. 784 respecto al Procedimiento Abreviado.
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Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente". Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi" . Además ha de ser relevante, lo que debe apreciarse cuando la realización de la prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.
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Que la prueba sea además "necesaria", es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión. A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.
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Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.
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Que ante la denegación de la prueba formule el proponente la correspondiente "protesta" (art. 659 de la LECr ), equivalente a la "reclamación" a que se refieren los arts. 855 y 874.3º de la LECr, por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria.
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Que en el caso del Procedimiento abreviado la proposición de la prueba que, formulada en los escritos de acusación y de defensa, no haya sido admitida por el Tribunal se reitere al inicio de las sesiones del Juicio Oral donde puede reproducirse la petición (art. 786 LECr .)
En el caso presente se cumplen estas exigencias y procede en consecuencia la apreciación del quebrantamiento de forma denunciado:
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- La prueba fué solicitada por el acusado en su escrito de defensa al amparo del art. 784 de la LECriminal, con el carácter de prueba anticipada según el apartado 2 del mismo. Prueba que, denegada por la Sala, fué reiterada por el proponente al inicio del Juicio Oral insistiendo en que era fundamental para garantizar su defensa, y de nuevo denegada por la Sala, por lo que dejó la defensa expresa constancia de su formal protesta.
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- La Sala de instancia fundó su inadmisión en el Juicio Oral en que se trataba de la reproducción de una prueba denegada por Auto "que devino firme al no ser objeto de recurso". Y en la Sentencia dictada -entre otras razones que afectan a la pertinencia y necesidad, como después se verá- vuelve a justificar la denegación en que "no fué objeto de recurso", añadiendo además que "no fué solicitada durante la fase de instrucción".
Ambas razones han de rechazarse:
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La primera porque en el Procedimiento Abreviado el Auto de inadmisión de pruebas no es recurrible al establecer el art. 785 de la LECriminal que "contra los autos de admisión o inadmisión de pruebas no cabrá recurso alguno sin perjuicio de que la parte a la que le fué denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del Juicio Oral". Por lo tanto lo que hizo el proponente fué precisamente lo que el precepto establece: reiterar en el acto de la vista una proposición de prueba sobre cuya anterior denegación no cabía recurso alguno. B) En cuanto a la posibilidad de haberlo interesado durante la fase de instrucción tampoco es una razón de inadmisión aceptable y reiteramos al respecto lo que ya dijimos en la Sentencia de 2 de diciembre de 2008 : la prueba se propuso donde y cuando se podía proponer es decir en el escrito de defensa y luego en el inicio del Juicio Oral. La tesis de que podría haberse solicitado durante la fase sumarial no es admisible. En efecto, como ya dijo esta Sala en Sentencia de 20 de noviembre de 2000 la preclusión que resulta de la finalización por resolución firme de unas diligencias sumariales atañe a la actividad sumarial misma es decir a la práctica de las diligencias de esa naturaleza, que no pueden confundirse con la actividad probatoria propiamente dicha a desarrollar en el Juicio Oral, y cuya proposición tiene lugar, concluida ya la fase sumarial, en las conclusiones provisionales, dando lugar a un pronunciamiento de admisión, favorable o no, que depende de la relación existente entre el objeto del proceso y las pruebas propuestas por la parte.
Las diligencias de prueba a practicar en el Juicio Oral se propusieron en el tiempo y en la forma que la ley previene para ello, y ninguna norma exige que las pruebas del juicio Oral hayan de tener algún antecedente en las diligencias practicadas en fase de instrucción.
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- En tercer lugar las pruebas eran pertinentes, necesarias y posibles:
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La "pertinencia" resulta de su directa relación con los hechos objeto de enjuiciamiento: Se imputaba al acusado un delito de corrupción de menores del art. 189.1 b) y 3 a) del Código Penal, relativo a la posesión y distribución de material pornográfico elaborado con utilización de menores de edad y la prueba se dirigía a contraprobar que en el disco duro de su ordenador personal se contuviera lo que la Guardia Civil volcó de él en un soporte digital utilizado como prueba de cargo. Es evidente por lo tanto su directa relación con los planteamientos de la acusación y de la defensa.
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En cuanto a su "necesidad" resulta de su misma utilidad para los intereses de la defensa que la propuso, puesto que un hipotético resultado favorable de esa prueba podría tener consecuencias en la demostración o no del hecho imputado. La necesidad, que ha de valorarse en función de la estrategia defensiva del proponente, no puede rechazarse, como aquí hace la Sala de instancia, atendiendo a la existencia en las actuaciones de un soporte digital que contiene los archivos cuya posesión y difusión se imputaba al acusado, puesto que es precisamente la fidelidad de ese soporte respecto al original lo que se pretende atacar con la prueba propuesta. No puede tampoco fundarse la innecesariedad en las declaraciones de los Agentes que realizaron el clonado del disco duro, dado que la existencia de una prueba de cargo sobre un dato fáctico no convierte en innecesaria, sino todo lo contrario, la que de descargo quiere practicarse sobre el mismo dato.
La necesidad de una prueba inicialmente declarada pertinente desaparece cuando deviene redundante sobre el objeto a que se refiere; es decir cuando reitera el sentido de la probanza obtenida por otras pruebas distintas, no cuando se dirige a probar lo contrario de lo que demuestran otros medios de prueba practicadas sobre el mismo objeto.
Si en este caso de las declaraciones de los Agentes viene a resultar en principio que no hubo irregularidad alguna en la clonación del disco duro, eso no hace sino subrayar la necesidad, desde el punto de vista del derecho a la defensa del acusado, de una prueba dirigida a demostrar -con éxito o sin él es cuestión que no puede apriorísticamente resolverse- lo contrario precisamente de lo que resulta de la prueba de cargo.
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La "posibilidad" no ofrece duda alguna: se trataba de documentación fácilmente obtenible de las diligencias obrantes en otros procedimientos y que incluso se propuso por la defensa como prueba anticipada, lo que excluye toda hipótesis de dificultad extrema o de provocación de indeseables dilaciones en el proceso.
En definitiva: la prueba denegada al acusado era la única que propuso, y constituía la que, siendo pertienente, le era necesaria para la efectividad de su estrategia defensiva, de modo que su inadmisión por dos veces, siendo su práctica pertienente, necesaria y posible, constituyó el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1º de la LECriminal.
El motivo cuarto se estima.
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La estimación del motivo cuarto provoca la reposición de las actuaciones al estado que tenían cuando se cometió la falta (art. 901 bis a) de la LECriminal) y deja sin virtualidad casacional los restantes motivos, que por ello no procede examinar. III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Aureliano, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, que le condenó por un delito de corrupción de menores, por estimación de su motivo cuarto por quebrantamiento de forma; y en su virtud, repónganse las actuaciones al estado que tenían cuando se cometió la falta, ordenándose la repetición del Juicio Oral que habrá de celebrarse por distintos Magistrados de los que compusieron la sala que dictó la Sentencia ahora casada y anulada.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos con devolución de la causa remitida, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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