STS, 23 de Marzo de 2010
| Ponente | ENRIQUE LECUMBERRI MARTI |
| ECLI | ES:TS:2010:1399 |
| Número de Recurso | 1481/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil diez.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 1481/2009, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora doña María Luisa Estrugo Lozano, contra los autos dictados por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha tres de diciembre de dos mil ocho y quince de enero de dos mil nueve, (este último desestimatorio del recurso de súplica formulado contra el anterior).
Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida el abogado de la Generalidad de Cataluña en la representación que le es propia.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó auto el quince de enero de dos mil nueve, cuya parte dispositiva decía: Auto de fecha 3 de diciembre de 2008, el cual se confirma íntegramente.>>
La representación procesal de Audiolink Comunicaciones, S.L., interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha veinticinco de marzo de dos mil nueve.
Mediante providencia de fecha uno de julio de dos mil nueve dictada por la Sección Primera de esta Sala se admite el recurso de casación y se acuerda remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas del reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el siete de septiembre de dos mil nueve, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.
El abogado de la Generalidad de Cataluña presentó escrito de oposición el día treinta de octubre de dos mil nueve.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso el día nueve de marzo de dos mil diez, fecha en que tuvo lugar habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,
La representación procesal de la sociedad mercantil Audiolink Comunicaciones, S.L. recurre en casación los autos dictados por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fechas tres de diciembre de dos mil ocho y quince de enero de dos mil nueve -este último desestimatorio del recurso de súplica formulado contra el anterior- que acordaron denegar la medida cautelar solicitada contra el Decreto 136/2008, de 1 de julio, del Departamento de Cultura de la Generalidad de Cataluña .
La Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero de su resolución de tres de diciembre de dos mil ocho señala que:
>
Contra las referidas resoluciones judiciales se aduce, en un extenso escrito de interposición, un único motivo de casación, fundamentado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del artículo 130 de la citada Ley .
Sostiene la recurrente en la articulación de este motivo de casación que se le ocasiona un perjuicio irreparable ya que:
Sentencia del Tribunal Constitucional 168/1993 de 28/5 .>>
Este motivo debe ser desestimado, pues el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto se proyecta o manifiesta en el derecho a la jurisdicción, a la obtención de una resolución fundada en derecho y a la ejecución de las resoluciones judiciales; tal derecho fue observado por el Tribunal "a quo", pues este derecho constitucional en modo alguno supone o persigue la obtención de una resolución favorable a la tesis de la parte recurrente, de tal modo que la resolución puede ser incluso jurídicamente errónea sin que ello necesariamente implique un quebrantamiento del derecho de tutela judicial, aun cuando tal quebrantamiento puede producirse en el proceso por otras razones distintas a la interpretación por el juzgador de la norma aplicable.
Las demás infracciones alegadas que se sustentan con la apoyatura jurídica de algunas sentencias de nuestra Sala en la vulneración del artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por interpretar erróneamente el Tribunal "a quo" la situación fáctica planteada en litis por una aparente o posible invasión de competencias del Estado en relación con el interés público, objeto de la pieza separada de la medida cautelar solicitada: la apariencia de buen derecho y el periculum in mora.
Estas infracciones son inexistentes. . La apariencia de buen derecho -"fumus boni iuris"- exige para que se conceda la tutela cautelar que existe o pueda existir un "periculum in mora" para el derecho que se solicita, por lo que es indispensable que el derecho sobre el que se pretende la cognición cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada, y aquí, en el supuesto que enjuiciamos, falta un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho del recurrente en la impugnación del Decreto 136/2008, de 1 de julio .
. Tampoco se produce un "periculum in mora", pues los daños y perjuicios que se invocan para la adopción de la medida cautelar no son reales ni efectivos, ya que la parte recurrente prevaliéndose de un interés que ni especifica ni concreta los perjuicios derivados de la ejecutividad de una Disposición general, que en todo caso, siempre serían compensados en el supuesto que prosperara su pretensión principal.
De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita el importe máximo a percibir por los honorarios del letrado de la parte recurrida en la cantidad máxima de mil quinientos euros (1500#).
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la sociedad mercantil Audiolink Comunicaciones, S.L contra los autos dictados por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de tres de diciembre de dos mil ocho y quince de enero de dos mil nueve -este último desestimatorio del recurso de súplica deducido contra el anterior- que declararon no haber lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada; con expresa condena a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación dentro de los límites que hemos señalado en el fundamento jurídico quinto de ésta, nuestra sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
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