STS, 22 de Febrero de 2010

Por escrito presentado el 5 de noviembre de 2007 en el Registro General de este Tribunal Supremo, don Alejo, magistrado, entonces, del Juzgado de Instrucción nº 24 de los de Madrid, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 16 de octubre de 2007, por el que se anuncia para su cobertura, plaza de magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre miembros de la Carrera Judicial, con categoría de magistrado.

Admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se tuvo por personado y parte recurrida al Abogado del Estado en la representación que ostenta de la Administración demandada y se dio traslado a la parte recurrente para que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, el Sr. Alejo presentó escrito, el 27 de diciembre de 2007, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que, tras los trámites oportunos se dicte sentencia en la que se acuerde:

"Declarar no ser conforme a derecho y por tanto nula la indicada convocatoria"

Por Primer Otrosí Digo, "(...) y salvo que el resto de partes no discutan los hechos consignados en esta demanda y entiendan como ésta que se trata de cuestión meramente jurídica", solicitó el recibimiento del proceso a prueba "sobre los puntos de hecho referentes a titulaciones, requisitos de la convocatoria y el mérito específico de haber superado las pruebas de selección en el Orden Jurisdiccional Civil y Penal". Y, por Segundo, pidió que se acuerde el trámite de conclusiones.

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, presentado el 8 de febrero de 2008, en el que suplicó la desestimación del recurso.

Por Primer Otrosí Digo, consideró la cuantía del recurso como indeterminada.

En ejecución del acuerdo de la Sala de Gobierno de 3 de noviembre de 2008, se remitieron las actuaciones a la Secretaría de la Sección Octava cuya titularidad ostenta la Ilma. Sra. Doña Mercedes Fernández-Trigales Pérez.

Denegado el recibimiento a prueba por auto de 6 de marzo de 2009, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos presentados el 26 de mayo y el 18 de junio de 2009, incorporados a los autos.

Conclusas las actuaciones, mediante providencia de 21 de enero de 2010 se señaló para la votación y fallo el día 17 de febrero de este año, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

Don Alejo, magistrado, ha impugnado el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 16 de octubre de 2007 "por el que se anuncia para su cobertura, plaza de Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre miembros de la Carrera Judicial, con categoría de Magistrado". Es decir, según el turno previsto en los artículos 343 y 344 b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La demanda recuerda que la anterior vacante de la Sala Segunda del Tribunal Supremo fue convocada del mismo modo. Seguidamente, explica que el recurrente accedió a la categoría de magistrado mediante las pruebas de selección en el orden civil y penal, lo que atribuye una condición asimilada a la de especialista, por acuerdo de 14 de junio de 1990 de la Comisión Permanente y Real Decreto 876/1990, de 5 de julio, y entiende que poseerla debía ser requisito legal preferente y excluyente, en su caso, en una de estas dos convocatorias.

En efecto, en su interpretación del artículo 344 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las plazas del Tribunal Supremo que han de ser provistas por magistrados con los requisitos de antigüedad legalmente exigidos, han de convocarse alternativamente entre quienes tengan la condición de especialista o asimilada y entre los demás miembros de la Carrera Judicial. La alternancia de los turnos en la convocatoria, sostiene, se impone porque cuando se dicta el acuerdo recurrido ya existen especialistas que superan los quince años de antigüedad en la Carrera Judicial por lo que no es de aplicación la disposición transitoria duodécima de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual, por lo demás, prevé en su apartado 3 que las reglas que sienta han de aplicarse de modo que no se altere la proporción sentada en el artículo 344. Es decir, que de cada cuatro magistrados de la Sala Segunda provenientes de la Carrera Judicial, dos sean especialistas y dos procedan del turno general.

Pues bien, como la convocatoria precedente se hizo para estos últimos, la que recurre el Sr. Alejo debió ser -- afirma-- para especialistas o asimilados. De ahí y de la falta de explicación por el Consejo General del Poder Judicial de las razones de su proceder deriva, nos dice, la ilegalidad del acuerdo impugnado ya que desconoce las reglas que deben ser observadas en un procedimiento en el que no cabe la discrecionalidad para elegir uno u otro turno. Añade a lo anterior que al desconocer el acuerdo de la Comisión Permanente el sistema querido por el legislador, no sólo es ilegal, sino que, además, deja sin posibilidad de acceso preferente al Tribunal Supremo, "minando el derecho de promoción de los Magistrados a tal categoría" y reduce "el Estado de Derecho a un mero Estado de Discrecionalidad, ya que sólo con la antigüedad el Consejo (...) podría proponer y el gobierno designar como miembros de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al Magistrado que estimasen oportuno aunque no reuniese la totalidad de los requisitos legalmente exigidos". Ya en conclusiones, hace referencia a las sentencias del Pleno de esta Sala de 5 de marzo de 2008, dictada en el recurso 336/2008, la cual, a su vez, parte de la anterior, también del Pleno, de 3 de mayo de 2005, dictada en el recurso 260/2004 . Ambos los interpuso el Sr. Alejo : el desestimado por la primera contra otro acuerdo de la Comisión Permanente que anunciaba la cobertura de una plaza de la Sala Segunda por el turno general, como en este caso; y el desestimado por la segunda se dirigía contra el Real Decreto de nombramiento de un magistrado de esa misma Sala sacada a provisión entre magistrados especialistas o asimilados, si bien con las peculiaridades de la disposición transitoria duodécima 1.2ª a) y c), es decir entre magistrados que hubieren servido diez años, al menos, en órganos especializados en la jurisdicción penal.

El Sr. Alejo critica esas dos sentencias, en particular la de 5 de marzo de 2008, de la que dice que, pese a reconocer que ya no está en vigor la disposición transitoria duodécima de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuya vigencia se apoya la sentencia de 3 de mayo de 2005

"entendió que hay por ahí un Acuerdo de 9/03/98, que nadie alegó y cuyo rancio rango normativo (¿acaso llegue a tener rango reglamentario?) se superpuso a la "in claris non fit interpretatio" dicción literal del art. 344 LOPJ (reitero argumento: un arcano cuasi reglamento hecho por un Letrado del CGPJ, frente a toda una norma con la mayoría que en los Parlamentos y la CE se exige a las Leyes Orgánicas) indicando que valen más los no publicitados acuerdos arcanos de mero régimen interior (jamás vi publicado ese Acuerdo en Boletín Oficial alguno), y se sentó por vía jurisprudencial lo que jamás dijo norma con rango legal alguno: que el Acuerdo 9/03/98 asimiló a varios Magistrados no especialistas y les semi-otorgó aquel carácter, de modo y manera que las convocatorias a la sala 2ª en vez de hacerse como dice una ley "hecha y derecha" como el artículo 344 LOPJ (mitad generalistas y mitad asimilados a especialistas) se hará conforme al carácter del Magistrado de turno que se jubilase, por cierto, tan pública circunstancia que, el postulante la conocería con toda la publicidad del mundo "justo en el momento de la convocatoria. Ahora resulta que hay que saber además de la fecha de la jubilación, si el jubilable fue asimilado o no en un papelito a una categoría que no posee"

Tras otros argumentos de este tipo, el escrito de conclusiones del Sr. Alejo añade estos otros:

El turno que yo represento (asimilado a especialista) es deficitario en la actual composición de la Sala 2ª ya que no tiene ningún integrante que haya superado las pruebas que yo superé (sólo lo hemos hecho 6 desde que yo lo hice entre más de 4000 posibles instantes) y que el legislador ha configurado como suficiente elemento diferenciador a la hora de elegir entre los postulantes con categoría de Magistrados, para no primar exclusivamente la mera experiencia y antigüedad. No sé por qué sólo el legislador y yo pensamos que es mejor que las plazas de especialistas las cubra el especialista.

Y habiendo conocido este postulante una de las razones no escritas pero si tenidas en cuenta al resolver mi recurso anterior, por las que algunos Magistrados que han de resolver este nuevo objetaron darme la razón, quiero defenderme de su injusticia alegando que no es requisito legal para formar parte del TS haber estado antes en órganos colegiados porque amén de no recogerlo como requisito la ley (y si el legislador lo hubiese querido lo habría impuesto), no lo cumplen los Magistrados del quinto turno, como tampoco haber puesto el innumerable número de sentencias, autos y providencias que este postulante ha puesto en sus 22 años de juez. Además hay un precedente en este sentido en el pasado. A poner sentencias de casación se aprende poniéndolas, y leer --sentencias de casación, me refiero, que tampoco pone otro órgano colegiado que no sea el TS--, sabemos todos

Y termina de este modo:

"Al final, si la justicia es clamar por lo propio, no anhelar lo ajeno, lo que corresponde a otro ... uno se pregunta: ¿si tengo algo, y parece un adorno, porque no sirve, para qué lo tengo? ¿Para qué superé las pruebas? ¿Es que como siempre al que no las ha superado le parece poca prueba para ... tanto resultado? ¿Qué es lo que tengo que hacer y superar, lo que otros ni han intentado y no superado? ¿Qué fatiga a los demás en lo que sólo fue mi esfuerzo? Que no te vacíen de contenido porque lo diferente sea lo minoritario y que cumplan con lo mandado del legislador. El tortuoso camino por las Disposiciones Transitorias y los Acuerdos sin publicidad, debe desaparecer para que el Estado de Derecho triunfe".

La Abogada del Estado pide la desestimación del recurso porque considera que el acuerdo de la Comisión Permanente se ajusta al ordenamiento jurídico.

En contra de lo que sostiene la demanda señala que la lectura de la disposición transitoria duodécima de la Ley Orgánica del Poder Judicial revela que su artículo 344 no es de aplicación inmediata sino que requiere de un largo período de maduración para ir adaptando la composición de las Salas a lo que en él se prevé. Dice la Abogada del Estado que no se alcanza a ver por qué esa disposición no ha de ser aplicable al caso. Por el contrario, sostiene que está concebida exactamente para el mismo y dado que la demanda no da razones que justifiquen su posición opuesta en este punto, entiende que tampoco es preciso argumentar más esta afirmación.

A partir de aquí, precisa que el acuerdo de la Comisión Permanente de 9 de marzo de 1998 se adoptó en ejecución de la disposición transitoria duodécima y que la plaza convocada en esta ocasión era de las que, según ese acuerdo, debían proveerse por el turno general, el del artículo 344 b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin perjuicio de que otras se cubran en el futuro por el turno de especialización cuando proceda. E insiste en el hecho de que la que fue ofrecida inmediatamente antes que ésta lo fuera también por el turno general no significa que la siguiente tuviera que ofrecerse por el de especialistas. Así, señala que cuando esa disposición "se refiere a la primera, segunda, tercera y cuarta vacantes, no cabe entender sin más que está pensando en las que se vayan produciendo de forma meramente cronológica como parece asumir el demandante". Y eso lo mantiene porque no tendría sentido que así fuera ya que, "como dice la propia demanda, solo recientemente los magistrados especialistas han empezado a consolidar la antigüedad necesaria", ni sería "lógico desconocer, al implantar el sistema, los turnos de procedencia de los entonces titulares de las plazas".

Por último, señala que no se ha alegado tampoco que esta plaza, sea de las que "por estricto número de orden le correspondería ser cubierta por el turno de especialización" y que una atenta lectura de la disposición transitoria duodécima hace pensar que, hasta que se alcance en las Salas una composición paritaria de magistrados especialistas y del turno general, no se ha de aplicar el sistema del art. 344 a) LOPJ ". Lo dice porque en ella no se habla como en este precepto de "magistrados que hubieren accedido a la categoría mediante las correspondientes pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil y penal o que las superen ostentando esa categoría", sino de "magistrados que hubieren prestado diez años de servicios en órganos especializados en el orden jurisdiccional propio de la Sala de que se trate", lo que no presupone, para la Abogada del Estado, la superación de las pruebas de especialista.

En conclusiones, observa que el debate ha quedado definitivamente resuelto a favor de la tesis que defiende por la sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de marzo de 2008 (recurso 336/2006 ). Y respecto del reproche del recurrente sobre la falta de publicidad del acuerdo de la Comisión Permanente de 9 de marzo de 1998 y de su contradicción con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial, resalta que basta con leer esa sentencia para descartar que se oponga a lo dispuesto legalmente. En cuanto a la falta de publicidad, apunta que "no parece posible dudar de que el demandante conoce sobradamente qué plazas de la Sala 2ª corresponden al turno general y cuales al turno de especialista. No sólo porque el Acuerdo de 1998 obra al expediente administrativo. También obraba al del recurso 366/06" interpuesto por el Sr. Alejo .

El recurso debe ser desestimado porque las cuestiones que plantea ya han sido resueltas por esta Sala en las sentencias de su Pleno a las que ha hecho referencia el Sr. Alejo en su escrito de conclusiones: la de 5 de marzo de 2008 (recurso 336/2006) y la de 3 de mayo de 2005 (recurso 260/2004), dictadas ambas en recursos interpuestos por el mismo recurrente.

Respecto de lo que el Pleno de la Sala ha dicho en ellas, conviene precisar que la de 3 de mayo de 2005 rechazó el recurso del Sr. Alejo porque, de un lado, el Real Decreto que impugnó llevaba a cabo un nombramiento efectuado en virtud de lo previsto en una convocatoria por el turno de especialistas o asimilados en los términos de la disposición transitoria duodécima que fue consentida por él y, de otro, porque la interpretación de las bases contenidas en la misma que siguió el Consejo General del Poder Judicial no era contraria a la Ley Orgánica del Poder Judicial. A este respecto, explicó que la pretendida preferencia del Sr. Alejo no podía aceptarse precisamente porque debían seguirse las normas transitorias sentadas por el legislador, normas ideadas para suplir la eventual falta por un determinado tiempo de magistrados que, habiendo superado las pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil y penal, tuvieran la antigüedad necesaria. Normas transitorias inspiradas, dice esa sentencia, en un criterio de igualdad jurídica consistente en equiparar la selección mediante pruebas a la prestación de servicios en órganos jurisdiccionales especializados. En razón de todo ello, dice su fundamento cuarto:

"Ha de concluirse, por tanto, que cuando en una convocatoria firme y consentida --y por eso no enjuiciable-- se hace un llamamiento conjunto a unos y otros, su posición como partícipes en la misma debe calificarse conforme a la igualdad jurídica en que los ha situado temporalmente el legislador en la norma transitoria, lo que en este caso concreto nos obliga a rechazar la pretensión del actor de tener un derecho preferente a ser promovido a Magistrado del Tribunal Supremo".

Por su parte, la sentencia de 5 de marzo de 2008 rechaza las dos premisas sobre las que el Sr. Alejo construye su recurso, en ese caso contra el acuerdo de la Comisión Permanente que anunció la provisión de una plaza de la Sala Segunda por el turno general. Son las siguientes: la primera sostiene que quienes accedieron al Tribunal Supremo a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aunque lo hicieran por el turno de su artículo 344 a), no ocupan plazas reservadas a quienes superaron como hizo él las pruebas de selección de las que se viene hablando; y la segunda mantiene que todos los que las superaron tienen derecho a acceder al Tribunal Supremo. Los argumentos con los que la sentencia descarta estos planteamientos son los que, en resumen, exponemos seguidamente.

Del apartado tercero de la disposición transitoria duodécima y de la disposición transitoria décimoquinta extrae la consecuencia de que las plazas de quienes accedieron desde la Carrera Judicial al Tribunal Supremo a partir de la vigencia de la Ley Orgánica sin haber superado las pruebas de selección a que se refiere su artículo 344 a) sí están reservadas a este turno de especialización. Por eso, dice: "producida la vacante de estas plazas, y superado el período transitorio, por el logro de las reservadas a uno y otro turno entre los Magistrados de la carrera judicial, o por existir ya Magistrados procedentes de las pruebas selectivas (...), éstas han de ofrecerse a quienes como el recurrente ostentan esta condición". Ahora bien, esa disposición transitoria duodécima autoriza

"un sistema provisional que permita cubrir las vacantes correspondientes a especialistas por Magistrados especializados con más de diez años en el orden penal, hasta que la relación entre (...) especialistas o especializados y generalistas sea la misma, tal como establecen los artículos 343 y 344 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y a partir de ahí la Disposición Transitoria Duodécima (...) ha cumplido su finalidad y deja de aplicarse, rigiéndose las convocatorias directamente por los requisitos del artículo 344 ".

A continuación, rechaza esta sentencia que quienes se encuentren en la situación del Sr. Alejo tengan un derecho subjetivo a la promoción al Tribunal Supremo y recuerda que la condición de especialista en lo contencioso-administrativo, a la que se vincula el derecho a la promoción a la Sala Tercera, no merma --según la disposición transitoria décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial-- el ejercicio por el Consejo General del Poder Judicial de su libertad de criterio en la elección de quienes deban acceder al Tribunal Supremo.

Recuerda, después, las razones que llevaron al acuerdo de la Comisión Permanente de 9 de marzo de 1998 y de qué manera procedió, en ejecución de la disposición transitoria duodécima, a adscribir las plazas de la Sala Segunda a uno u otro de los dos turnos que el artículo 344 reserva para su provisión por miembros de la Carrera Judicial. Adscripción que se hizo en función de la condición que se atribuyó a cada uno de los magistrados que entonces la formaban. De este modo se resolvió razonablemente, dice la sentencia, el sistema transitorio de acceso pues se logró el equilibrio exigido por el legislador y se hizo previsible la naturaleza de la oferta que se hiciera en adelante para cubrir vacantes ya que cada una seguiría el turno correspondiente.

Dado que la plaza a la que se refería el acuerdo impugnado en aquél caso fue considerada del turno general por dicho acuerdo de 9 de marzo de 1998, concluye el Pleno de la Sala Tercera que el recurrido era conforme a Derecho.

Desde el momento en que esto mismo es lo que sucede en este caso, es evidente que el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado por las mismas razones que lo fue el precedente sin que sea preciso desarrollar en mayor medida en que lo hemos hecho ya los argumentos utilizados por la sentencia de 5 de marzo de 2008, pues el Sr. Alejo los conoce sobradamente. Sí conviene efectuar algunas consideraciones al hilo de las manifestaciones que hace en su demanda y, especialmente, en su escrito de conclusiones.

En primer lugar, no se nos oculta que el recurrente se expresa desde la íntima convicción de que le asiste la razón en sus planteamientos y de que la única interpretación que cabe de los preceptos aquí aplicables de la Ley Orgánica del Poder Judicial es la que él defiende. Se trata de una posición respetable, movida por su legítima aspiración de acceder al Tribunal Supremo pero, a juicio de la Sala, equivocada. Equivocada en los fundamentos y en los términos concretos en que se manifiesta.

En efecto, ni del artículo 344 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se desprende que deba procederse a la provisión de las vacantes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de forma alternativa entre los dos turnos previstos para magistrados, ni está legalmente previsto un derecho de los especialistas o asimilados, por el hecho de serlo y de contar con la antigüedad exigida, a acceder al Tribunal Supremo, ni el Consejo General del Poder Judicial, al anunciar las plazas que --por ir quedando vacantes-- se ofrecen para su provisión está actuando en ejercicio de potestades discrecionales al margen de lo prescrito legalmente. En fin, el Gobierno no designa a los magistrados del Tribunal Supremo y tampoco los nombra: es el Rey el que efectúa su nombramiento a propuesta del Consejo General del Poder Judicial (artículo 316.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

A lo que obliga el artículo 344 de este texto legal es a que las vacantes se provean de manera que la composición de las Salas se ajuste a la proporción que exige entre magistrados especialistas o asimilados y magistrados que no tienen esta condición. Por tanto, no impone que se proceda a convocarlas alternativamente de manera que la posterior se produzca por un turno distinto del anterior, sino que se haga de forma que se mantenga dicha proporción. Es decir que, de cada cuatro plazas del Tribunal Supremo reservadas a magistrados, dos las desempeñen especialistas o asimilados y las otras dos magistrados que no lo sean. De ahí que el Consejo carezca de discrecionalidad para optar por uno u otro turno: tendrá que llamar al que corresponda según la plaza que haya quedado vacante.

El legislador, de quien el recurrente quiere ser único intérprete, fue consciente de que a la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Judicial no había magistrados que hubieran superado las pruebas de selección mencionadas en su artículo 344 a) y de que sería preciso esperar un tiempo hasta que quienes lo hubieran logrado alcanzaran la antigüedad de quince años en la Carrera Judicial, además de los cinco en la categoría que requiere ese precepto. Por eso, la disposición transitoria duodécima sentó las bases para que, pese a esa circunstancia, se organizaran las Salas conforme a las proporciones indicadas. Y, en su cumplimiento, el Consejo General del Poder Judicial --por acuerdo de su Comisión Permanente de 9 de marzo de 1998-- no dictó una norma reglamentaria ni cuasi reglamentaria, fruto de una ocurrencia casual, sino que procedió a encuadrar las plazas de la Sala Segunda en uno de los dos turnos. Para ello, siguiendo el criterio del legislador, hizo de la misma condición que a los que superasen las pruebas de selección a los magistrados que habían prestado servicios por diez años o más en órganos jurisdiccionales especializados del orden penal, criterio plenamente válido y confirmado por esta Sala y contra el que el recurrente no ha llegado a ofrecernos razones de una mínima consistencia.

Este acto de aplicación de la Ley Orgánica, que el Sr. Alejo conoce perfectamente --pues obra en el expediente y de él dió cuenta la sentencia de 8 de de mayo de 2008 -- no fue caprichoso. Se hizo en virtud del mandato legal y conforme a los criterios queridos por el legislador de manera sensata y razonable para, además de llevar a la práctica sus designios en aquél momento, establecer desde entonces unas pautas de actuación predeterminadas que facilitaran el mantenimiento en el futuro de la composición de la Sala legalmente querida. No se aprecia, pues, atisbo de ilegalidad en este proceder.

Por lo demás, superar unas pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil y penal, como hizo el recurrente, es un mérito relevante que le ha habilitado para aspirar a plazas del Tribunal Supremo del turno del artículo 344 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial desde el momento en que cumplió cinco años en la categoría de magistrado y quince en la Carrera Judicial pero esas circunstancias no le dan el derecho a acceder a la Sala Segunda. Será el Consejo General del Poder Judicial el que en su caso, le elija, si lo considera procedente, en función de los criterios de mérito y capacidad y atendiendo a las pautas sentadas por el Pleno de esta Sala Tercera en sus sentencias de 29 de mayo y 27 de noviembre de 2006 (recursos 309/2004 y 117/2005), 27 de noviembre de 2007 (recurso 407/2006) y 23 de noviembre de 2009 (recurso 372/2008 ), cuando concurra a la convocatoria de alguna de sus plazas vacantes.

En definitiva, este recurso ha de seguir la misma suerte que los anteriores.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,