STS 234/2010, 11 de Marzo de 2010

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de las Palmas de Gran Canaria, instruyó

Procedimiento Abreviado con el número 168/05, y una vez decretada la apertura del Juicio Oral lo remitió a la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria (Sección 2ª, rollo 86/08) que, con fecha veintitrés de Abril de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Resulta probado y así se declara que con anterioridad al año 1989 el acusado Valeriano, mayor de edad con antecedentes penales no computables, se venía dedicando, en su propio nombre, a la intermediación en la adquisición de obligaciones hipotecarias. Por motivos fiscales decidió constituir una sociedad dedicada a tal fin, por lo que se puso en contacto con el también acusado Juan Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, al que conocía por haber realizado varias inversiones en el referido negocio del Sr. Valeriano .

Así, en fecha 24 de octubre de 1989 los acusados Valeriano, Juan Antonio y la esposa de éste último, Regina, mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyeron mediante Escritura Pública la entidad Gestoría Financiera inmobiliaria, S.A. (GESFINSA), con domicilio social en calle Bravo Murillo nº 17, de las Palmas, portal 3.3º y cuyo objeto social según el art. 2 de sus Estatutos era la compraventa de obligaciones hipotecarias, compraventa y promoción de inmuebles y tramitación de préstamos hipotecarios. Los referidos acusados integraron el Consejo de Administración de la entidad que fue renovándose en el año 1992, para adaptarse a la nueva Ley de Sociedades Anonimas, y en el año 1997, hasta el 21 de abril de 1999, fecha en la que los acusados Juan Antonio y Regina venden sus participaciones a Valeriano .

En fecha de 3 de mayo de 1991 el acusado Valeriano otorga Escritura Pública confiriendo Poder al también acusado Romualdo, mayor de edad y sin antecedentes penales, para administrar los bienes de la sociedad.

El acusado Valeriano era el encargado de revisar todas las operaciones que la entidad Gestinsa realizaba teniendo por ello un conocimiento exacto de las mismas. Entre tales operaciones Valeriano formalizaba, como administrador de Gesfinsa, contratos en virtud de los cuales los particulares le entregaban determinadas cantidades de dinero para ser invertidas en la compraventa de obligaciones hipotecarias, y se comprometía a abonar un rendimiento anual, a pagar mensual o trimestralmente, y a la devolución de la cantidad inicial.

El acusado Valeriano recibió de estos inversionistas las cantidades que a continuación se expondrán, y no las destinó al fin pactado pues o bien no realizó inversión alguna del capital recibido, que nunca reembolso a los particulares, ni llevó a cabo la gestión de cobro de las obligaciones hipotecarias, tal y como se había comprometido, o bien constituyó hipotecas a fin de garantizar títulos al portador las cuales no se inscribían en el Registro de la Propiedad, haciendo así ilusoria la garantía previamente pactada y ocasionando que los particulares no pudieran obtener el reembolso del capital invertido.

Así, en fecha 7 de Octubre de 1997 D. Belarmino entregó al acusado Valeriano, como representante de Gesfinsa, nueve millones de pesetas para la adquisición de una hipoteca al portador sobre la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de esta Capital y el pago de unos intereses al 17% anual, devengados por las anteriores obligaciones hipotecarias, pagadero por mensualidades vendidas, asumiendo Gesfinsa la responsabilidad de demandar las hipotecas, corriendo por su cuenta la totalidad de los gastos que se ocasionen en caso de impago de las mismas por los deudores. En fecha 30 de septiembre de 1997 se otorga Escritura Pública de Hipoteca en garantía de pagaré entre el acusado Valeriano, como deudor hipotecante, y en representación de la entidad Gesfinsa, S.A y el también acusado Romualdo como parte acreedora y como administrador solidario de Cofinsa. Según la referida Escritura en el acto la parte deudora emite un pagaré con vencimiento el 30 de septiembre de 1998 por importe de nueve millones de pesetas. Esta Escritura Pública de constitución de hipoteca no fue inscrita en el Registro Mercanitl, no constando el destino dado a la suma de nueve millones de pesetas entregado por D. Belarmino, la cual tampoco le ha sido devuelta a este último.

En fecha 1 de abril de 1996 y 27 de mayo de 1997 D. Feliciano y Dª Elisenda entregaron al acusado Valeriano, como representante de Gesfinsa, respectivamente treinta millones y quince millones de pesetas para ser invertidas en Obligaciones Hipotecarias al portador, obligándose Gesfinsa al pago de unos intereses al 17,50 % anual, devengados por la anterior cantidad, pagadero por mensualidades vencidas, asumiendo la citada entidad la responsabilidad de demandar las hipotecas, corriendo por su cuenta la totalidad de los gastos que se ocasionen en caso de impago de las mismas por los deudores. En fecha 13 de mayo de 1998 D. Feliciano entregó al acusado Valeriano el original de la emisión de obligaciones Hipotecarias por importe de treinta millones de pesetas para proceder a la gestión de cobro de las mismas, lo cual no fue llevado a cabo por el citado acusado. Nunca se llevó a cabo el reembolso de las cantidades referidas con anterioridad.

El 13 de noviembre de 1996 D. Marcelino y Dª Elisenda entregaron a Valeriano, como representante de Gesfinsa, la suma de dieciseis millones de pesetas para ser invertidas en Obligaciones al Portador obligándose Gesfinsa al pago de unos intereses al 17,50 # anual, devengados por la anterior cantidad, pagadero por mensualidades vencidas, asumiendo la citada entidad la responsabilidad de demandar las hipotecas, corriendo por su cuenta la totalidad de los gastos que se ocasionen en caso de impago de las mismas por los deudores. No consta el destino dado a la referida cantidad, la cual no le ha sido devuelta a los citados particulares.

Dª Pilar realizó las siguientes entregas de dinero al acusado Valeriano como representante de Gesfinsa: en fecha 6 de noviembre de 1996 tres millones de pesetas, el 21 de enero de 1997, cuatro millones de pesetas, el 28 de enero de 1997, tres millones doscientas setenta y cinco mil pesetas; el 7 de mayo de 1997, tres millones de pesetas; el 15 de septiembre de 1997, tres millones trescientas mil pesetas; el 12 de mayo de 1998, dos millones de pesetas. La entrega de estas cantidades se realizó para ser invertidas en Obligaciones Hipotecarias al portador, obligándose Gesfinsa al pago de unos interese al 17,50 # anual, devengados por las anteriores obligaciones hipotecarias, pagadero por mensualidades vencidas, asumiendo la citada entidad la responsabilidad de demandar las hipotecas, corriendo por su cuenta la totalidad de los gastos que se ocasionen en caso de impago de las mismas por los deudores. No consta el destino dado a la referida cantidad, la cual no le ha sido devuelta a Dª Pilar o sus herederos.

Asimismo Dª Pilar, en fechas 14 de mayo de 1996, y 15 de septiembre de 1997, y 28 de mayo de 1999, entregó a Valeriano, como representante de Gesfinsa, respectivamente las cantidades de dos millones de pesetas, un millon de pesetas y ochocientas setenta y cinco mil pesetas para la adquisición de obligaciones hipotecarias garantizadas con la constitución de hipotecas sobre las fincas sitas en el apartamento nº NUM001 de DIRECCION000, Puerto Rico y la CALLE001 nº NUM002 de las Palmas de Gran Canaria, y CALLE002 nº NUM003 de Valsequillo, respectivamente. Otorgadas las correspondientes Escrituras Públicas de Emisión de Obligaciones Hipotecarias, con la intervención del acusado Valeriano, las respectivas hipotecas no fueron inscritas en el Registro Mercantil, no constando el destino dado a las referidas sumas, las cuales tampoco ha sido devuelta a Dª Pilar o a sus herederos.

Por último Dª Pilar, entregó al acusado Valeriano, como representante de Gesfinsa, en fechas 13 de abril de 1993 y 24 de marzo de 1994, los originales de la obligación hipotecaria emitida el 26 de mayo de 1992, por importe de tres millones de pesetas, para presentarla en el Registro y la emitida por Dª Emma, por importe de tres millones quinientas mil pesetas, para proceder a su demanda judicial por falta de pago, lo cual no llevó a cabo el citado acusado, no constando el destino dado al dinero, que tampoco ha sido reembolsado.

Dª Amalia, entregó al acusado Valeriano como representante de Gesfinsa, las siguientes cantidades: el 9 de enero de 1995 un millon de pesetas, el 14 de noviembre de 1995, quinientas mil pesetas, el 12 de febrero de 1997, quinientas mil pesetas, el 7 de mayo de 1997 un millón quinientas mil pesetas, el 5 de noviembre de 1997, un millón de pesetas. La entrega de estas cantidades se realizó para ser invertidas en Obligaciones Hipotecarias al portador obligándose Gesfinsa al pago de unos intereses al pagadero por mensualidades vencidas, asumiendo la citada entidad la responsabilidad de demandar las hipotecas, corriendo por su cuenta la totalidad de los gastos que se ocasionen en caso de impago de las mismas por los deudores. No consta el destino dado a la referida cantidad, la cual no le ha sido devuelta a Dª Amalia . Asimismo en fecha 3 de mayo de 1994 y 7 de junio de 1995 entregó a Valeriano las cantidades de dos millones y tres millones de pesetas, respectivamente, para la adquisición de Obligaciones hipotecarias garantizadas con la constitución de hipotecas sobre las fincas sitas en la CALLE003 nº NUM004 de las Palmas y en la URBANIZACIÓN000 NUM005 de esta Capital. No consta el otorgamiento de las correspondientes Escrituras Públicas de emisión de Obligaciones Hipotecarias y su inscripción en el Registro Mercantil, desconociéndose el destino dado a las referidas sumas, las cuales tampoco han sido devueltas a Dª Amalia .

En fecha 6 de septiembre de 1996, D. Jose María entregó al acusado Valeriano, como representante de Gesfinsa, nueve millones de pesetas para ser invertidas en Obligaciones Hipotecarias al portador, obligándose Gesfinsa al pago de unos intereses al 17 # anual, devengados por las anteriores obligaciones hipotecarias, pagadero por mensualidades vencidas, asumiendo la citada entidad la responsabilidad de demandar las hipotecas, corriendo por su cuenta la totalidad de los gastos que se ocasionen en caso de impago de las mismas por los deudores. No consta el destino dado a la referida cantidad, la cual no le ha sido devuelta a D. Jose María .

En fecha 16 de septiembre de 1994, Dª Elena entregó al acusado Valeriano, como representante de Gesfinsa, un millon de pesetas para la adquisición de una hipoteca al portador sobre la finca sita en la CALLE004 nº NUM006 de esta Capital y el pago de unos intereses al 17,50 # anual, devengados por las anteriores obligaciones hipotecarias, pagadero por trimestres vencidos, asumiendo Gesfinsa la responsabilidad de demandar las hipotecas, corriendo por su cuenta la totalidad de los gastos que se ocasionen en caso de impago de las mismas por los deudores. En fecha 6 de septiembre de 1994 se otorga Escritura Pública de Emisión de Obligación Hipotecaria entre el acusado Valeriano, en su propio nombre y representación y el también acusado Romualdo, como administrador solidario de la entidad La Paleta Canaria S.A Segun la referida Escritura, en el acto Valeriano emite una obligación hipotecaria al portador por un valor de un millón de pesetas con un plazo de reembolso de un año y en garantía del capital representado por la Obligación emitida el acusado Romualdo, en representación de la entidad La Paleta Canaria, S.A. constituye hipoteca voluntaria sobre la finca sita en la CALLE004 nº NUM006 de esta capital. Esta Escritura Pública de constitución de hipoteca no fue inscrita en el Registro Mercantil, no constando el destino dado a la suma de un millón de pesetas entregada por Dª Elena, la cual tampoco le ha sido devuelta a ésta última.

En fecha 20 de enero de 1998 D. Marco Antonio entregó al acusado Valeriano, como representante de Gesfinsa, la suma de ocho millones de pesetas para ser invertidas en Obligaciones Hipotecarias al portador, obligándose Gesfinsa al pago de unos intereses al 17,50 # anual devengados por las anteriores obligaciones hipotecarias, pagadero por mensualidades vencidas, asumiendo la citada entidad la responsabilidad de demandar las hipotecas, corriendo por su cuenta la totalidad de los gastos que se ocasionen en caso de impago de las mismas por los deudores. No consta el destino dado a la referida cantidad, la cual no le ha sido devuelta a Marco Antonio .

D. Prudencio entregó el 19 de julio de 1995 al acusado Valeriano, como representante de Gesfinsa, la suma de tres millones de pesetas para la emisión de obligaciones hipotecarias. En dicha fecha se otorga Escritura Publica de emisión de Obligacion Hipotecaria entre D. Ángel Daniel, en su propio nombre y representación, el acusado Romualdo, en representación de Gesfinsa, S.A., y el acusado Valeriano en representación de Cofinsa, S.A. El primero de ellos emite una obligación hipotecaria al portador por valor de tres millones de pesetas, cuyo plazo de reembolso es de un año, devengando un interés a favor del tenedor de un 10% anual, manifestando haber recibido previamente de Valeriano, como representante de Cofinsa, S.A., el valor de la obligación emitida. En garantía de ese capital Romualdo, en representación de Gesfinsa, constituye hipoteca voluntaria sobre la finca, propiedad de esta entidad, sita en el DIRECCION001 nº NUM007, de San Bartolomé de Tirajana. No consta en el Registro de la Propiedad la inscripción de esta hipoteca. En fecha 24 de Julio de 1998 D. Prudencio entregó al acusado D. Valeriano el original del pagaré emitido el 23 de abril de 1997 por importe de tres millones trescientas veinticinco mil pesetas para proceder a su gestión de cobro, lo cual no fue llevado a cabo por el citado acusado D. Prudencio no ha sido reembolsado de ninguna de las sumas referidas con anterioridad.

D. Ruperto, en fecha de 29 de septiembre de 1998 entregó al acusado Valeriano, como representante de Gesfinsa, la cantidad de dos millones doscientas cincuenta mil pesetas para ser invertidas en hipotecas al Portador obligándose Gesfinsa al pago de unos intereses al 15% anual, devengados por las anteriores obligaciones hipotecarias, pagadero por mensualidades vencidas, asumiendo la citada entidad la responsabilidad de demandar las hipotecas, corriendo por su cuenta la totalidad de los gastos que se ocasionen en caso de impago de las mismas por los deudores. No consta el destino dado a la referida cantidad, la cual no le ha sido devuelta a D. Ruperto

El acusado Valeriano abonó intereses a estos perjudicados, normalmente sin recibo, los cuales solían, según sus propias manifestaciones capitalizarlos. No ha resultado acreditado el importe de los intereses percibidos ni el de los dejados de percibir.

Asimismo, el 24 de abril de 1990, Alonso y Magdalena otorgaron Escritura pública de emisión de obligación hipotecaria por un valor de 1.225.000 pesetas (equivalente a 7.362,39 euros). devengándose un interés anual del 10, constituyéndose hipoteca voluntaria y especial a favor del tenedor del titulo sobre la vivienda que era el domicilio de ambos. Alonso y Magdalena desde el año 1991 hasta 1998 abonaron los intereses correspondientes tanto a Valeriano como a Romualdo, procediendo el 5 de abril de 1999 a entregar 1.225.000 pesetas en concepto de pago total del capital de la Obligación Hipotecaria, sin que el acusado Valeriano las abonara al tenedor legitimo de la obligación hipotecaria Jose Enrique, el cual requirió de pago por tal concepto a Alonso y Magdalena, quienes le abonaron 2.261.917 pesetas (equivalente a

13.594.39 euros). El acusado Valeriano con su acción causo a Alonso y Magdalena perjuicios por 20.956,78 euros por las cantidades referidas.

Los acusados, Juan Antonio y Regina formaban parte del Consejo de Administración de Gesfinsa. En tal condición, y a pesar de dedicarse al tráfico mercantil como comerciantes y haber invertido en obligaciones hipotecarias unos treinta millones de pesetas, no realizaron, de forma consciente, acción alguna ni adoptaron ningún acuerdo social a fin de evitar el desequilibrio patrimonial de la entidad, reflejado en el balance de Gesfinsa del año 1997, en el que en concepto de acreedores a corto plazo figuraban mas de quinientos millones de pesetas y, en cambio, los titulos en poder de los inversores sólo ascendían a 250.837,500 pts, facilitando con ello que el acusado Valeriano pudiera realizar todas las operaciones descritas.

El acusado Juan Antonio acudía con regularidad a la sede social de Gesfinsa y, además, cedió a la empresa uno de los locales del matrimonio en el Sur de la isla para que Valeriano pudiera captar también clientes en esa parte de Gran Canaria. Asimismo las cuentas anuales del ejercicio 1996 fueron aprobadas por los tres acusados, Valeriano, Juan Antonio y Regina, y presentadas en el Registro Mercantil con las firmas de Valeriano y Juan Antonio .

El acusado Romualdo era un trabajador de Gesfinsa al que Valeriano le confirió poderes de administración a fin de poder realizar las operaciones descritas, pero sin que aquél tuviera conocimiento exacto de las mismas ni de la ausencia en ellas de los requisitos legalmente exigidos. En fecha 9 de septiembre de 1999 el acusado Valeriano y D. Samuel formalizaron Escritura Publica de Adjudicación en pago en la que el acusado reconocía adeudar al Sr. Samuel la cantidad de cincuenta millones de pesetas derivada de préstamos hipotecarios y transmitía a éste la vivienda de su propiedad sita en la CALLE005 NUM008, portal NUM009, NUM010 y las plazas de garaje números NUM011, NUM012, NUM013 y NUM013 bis del mismo inmueble. En la misma fecha se formaliza entre las mismas partes contrato de arrendamiento de la citada vivienda y plazas de garaje a favor del acusado y a cambio del pago de una renta mensual de cien mil pesetas.

En fecha 20 de agosto de 1999 el acusado Valeriano, como deudor hipotecante, y el matrimonio formado por D. Franco y Dª María Inés, como parte acreedora, otorgan Escritura Pública de Hipoteca en garantía de pagaré, constituyendo el acusado hipoteca sobre la oficina de su propiedad sita en la calle Bravo Murillo nº 6.

No ha resultado acreditado que las dos operaciones referidas con anterioridad fueran realizadas por el acusado Valeriano en perjuicio de sus acreedores.

En fecha 3 de junio de 1999 los acusados Juan Antonio y Regina otorgaron Escritura Publica de Capitulaciones matrimoniales. Las fincas NUM014 y NUM015 de la parcela nº NUM016 del Plan de Ordenación, sitas en el Tablero, San Bartolomé de Tirajana fueron adjudicadas a la Sra Regina que el 9 de junio de 1999, junto con la suma de treinta millones de pesetas fueron aportadas a la entidad Prosuava Maspalomas, S.L.

No ha resultado acreditado que las dos operaciones referidas con anterioridad fueran realizadas por los citados acusados en perjuicio de sus acreedores.

La tramitación de esta causa se inició en el año 1999, y la vista oral ha tenido lugar en Abril de 2009, cuando la apertura del juicio oral se acordó el 12 de Junio de 2008.

En el acto del juicio oral se retiró la acusación mantenida contra Justino "(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

" Que debemos condenar y condenamos, a Valeriano como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el art. 21.6 CP en relación con el art. 21.5ª CP, de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art 250.1 6ª del Código Penal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con el arresto subsidiario previsto en el art. 53 CP e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. condenándole asimismo al pago de un quinto de las costas procesales.

Asimismo, debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Antonio y Regina como cómplices por omisión, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el art. 21.6ª CP en relación con el art 21.5ª CP, de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1 6ª del Código Penal, a las penas, a cada uno de ello, de OCHO MESES DE PRISION, multa de cuatro meses con una cuota diaria de doce euros, con el arresto subsidiario previsto en el art 53 CP, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándoles asimismo al pago solidario de un quinto de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos al acusado Justino, a Romualdo de los delitos objeto de acusación y a los acusados Valeriano, Juan Antonio y Regina de los delitos de insolvencia punible por los que eran acusados, así como a la entidad Prosuava, S.L de la acusación como responsable civil subsidiario.

Se declaran de oficio el resto de las causas causadas.

En concepto de responsabilidad civil los acusados Valeriano, Juan Antonio y Regina deberán indemnizar a los siguientes perjudicados:

-D. Belarmino en la suma de 54.000 euros (9.000.000 pts)- -Los herederos de Feliciano y a Dª Elisenda, en la cantidad de 270.455 euros (45.000.000 pts)

-D. Marcelino y Dª Elisenda en la suma de 96.161,64 euros (16.000.000 pts). -Los herederos de Dª Pilar en la suma de 173.993 euros (28.950.000 pts).

-Dª Amalia en la suma de 57.096,15 euros (9.500.000 pts)

-D. Jose María en la cantidad de 54.091m09 euros (9.000.000 pts).

-Dª Elena en la suma de 6010,12 euros (1.000.000 pts).

-D. Marco Antonio en la suma de 48.080,97 euros (8.000.000 pts).

-D. Prudencio en la suma de 37.951,51 euros (6.325.000 pts).

-D. Ruperto en la suma de 13.522,77 euros (2.250.000 pts), y

-D. Alonso y Dª Magdalena en la suma de 20.956,78 euros.

De conformidad con lo establecido en los arts. 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, estas cantidades devengarán intereses legales, desde la fecha de presentación de las respectivas querellas, sin perjuicio de los previstos en el art. 576 LEC a partir de sentencia.

Del pago de dichas cantidades responderá Valeriano en un 60% y los acusados Juan Antonio y Regina deberán hacerse cargo, solidariamente del 40% restante, si bien estos responden subsidiariamente de la cuota del primero.

Como responsables civiles subsidiarios se condena a las entidades Gesfinsa, y Cofinsa, esta última sólo respecto a la indemnización correspondiente a D. Belarmino .

Se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Instrucción hasta la firmeza de la presente Sentencia.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono a los penados el tiempo que hubieren estado preventivamente privados de libertad por esa causa.

Notifiquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACION, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última nofificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "(sic).

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por Valeriano, Juan Antonio y Regina, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Valeriano, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 252, 250.1.6, 27, 28 y 116 del Código Penal .

El recurso interpuesto por Juan Antonio y Regina, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 29 del Código Penal . 5.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 252, 250.1.6, 27, 28 y 116 del Código Penal .

6. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 252, 250.1.6 del Código Penal .

7. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal .

8. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 116 del Codigo Penal .

9. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 123 y 124 del Código Penal .

Instruida la parte recurrida y el Ministerio Fiscal; por la parte recurrida se impugnan en su totalidad y por parte del Fiscal los impugnó, a excepción del motivo noveno del recurso segundo que se apoya parcialmente, por las consideraciones expresadas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cuatro de Febrero de dos mil diez. En cuyo acto se designó como Ponente de la presente sentencia al Ilmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia el error cometido por el Tribunal al omitir en los hechos probados que, en los contratos que menciona, la devolución del dinero a los inversionistas estaba condicionada a que avisaran por escrito con una antelación mínima de dos meses a Gesfinsa, lo que nunca han hecho, por lo que no existía obligación de devolver, de manera que resulta imposible que haya delito. En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 252, pues tras la modificación fáctica operada como consecuencia de la estimación del anterior motivo, no existe conducta delictiva.

1. El artículo 252 del Código Penal sanciona a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

   Cuando se trata de la distracción de dinero, el delito se consuma al desviar el dinero a fines distintos de los acordados o impuestos por el título, con vocación de crear una situación definitiva.

2. En el caso, el acusado no es condenado por un retraso en la devolución del dinero o por no devolverlo al haberle sido reclamado. La base de la condena se encuentra en haber destinado el dinero definitivamente a fines distintos de los encomendados al recibirlo, respecto de lo cual ninguna relevancia tiene el que los perjudicados hayan o no reclamado la devolución en la forma prevista en el contrato, pues tal cosa habría ocurrido siempre en un momento posterior a la consumación del delito.

   En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

   Recurso de Regina y Juan Antonio

En el motivo primero denuncian vulneración de la presunción de inocencia y sostienen que no existe descripción del conocimiento o de la voluntad que tuvieran de participar en el delito de apropiación indebida cometido por el coacusado; que se les imputa el incumplimiento de normas societarias sin que ninguna prueba permita relacionarlas con el delito de apropiación indebida; y sin explicar cuáles son las acciones que deberían haber desarrollado para que no se cometiera el delito. En el motivo cuarto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se quejan de la aplicación del artículo 29 del Código Penal, pues no se recoge la base de la imputación de cómplice por omisión (sic). De una u otra forma en ambos motivos se cuestiona la concurrencia de los requisitos necesarios para la condena por comisión por omisión, lo que permite el examen conjunto de ambos en relación con esa cuestión.

1. El artículo 11 del Código Penal dispone que "Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente".

   El tipo objetivo de la comisión por omisión requiere, pues, la producción de un resultado propio de un delito de acción; la posición de garante en el omitente; que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; la capacidad del omitente para realizar la acción y la causalidad hipotética.

   Una parte de la doctrina entiende, según la teoría de las funciones, que la posición de garante existe cuando el sujeto tiene una específica función de protección del bien jurídico afectado o le corresponde una función de control de una fuente de peligro en determinadas condiciones.

   En la regulación legal, inclinada a la teoría formal del deber jurídico, la posición de garante depende de la existencia de un deber jurídico del autor, que puede derivar de la ley, del contrato o de una injerencia anterior, que le obligue a actuar para evitar el resultado típico.

   La responsabilidad en los casos de comisión por omisión depende además, de que la omisión sea equivalente a la acción. Así como el origen del deber jurídico se explica, aun cuando solo sea mediante la cita explícita de casos en los que existe, que no excluyen otros, (obligación legal o contractual de actuar y situaciones de previa injerencia), el precepto no aporta criterios expresos para establecer la equivalencia entre la acción y la omisión. Según parte de la doctrina la cuestión no podría resolverse afirmando que siempre que se infrinja un deber específico de actuar, la equivalencia será apreciable, a pesar de que ese podría ser el sentido literal del texto. Y no solo en su inciso segundo, sino también en el primero, cuando exige que la no evitación del resultado equivalga a su causación "al infringir un especial deber jurídico del autor". Esa doctrina sostiene, sin embargo, que el segundo inciso debe interpretarse como una precisión del primero, y que la exigencia de equivalencia entre la acción y la omisión subsiste como exigencia independiente.

   Si se entiende que la equivalencia es un elemento distinto a la existencia del deber, se derivará, más bien, de la posibilidad de actuar, determinada en relación con la posición de dominio sobre la fuente de peligro (capacidad de ordenar una conducta o de impedirla), y de la posibilidad de que la acción impuesta por el deber sea capaz de evitar el resultado, en una causalidad hipotética. Parte de la doctrina entiende que para determinar cuando se da la equivalencia material será preciso acudir a la teoría de las funciones.

2. En la reciente STS nº 257/2009, se examinaba la comisión por omisión en relación con la responsabilidad por la conducta de terceros subordinados al omitente o, al menos, terceros sobre los que el omitente tuviera la posibilidad de ejercer una vigilancia y ejerciera una cierta autoridad que le permitiera evitar el resultado, cuando la actividad de aquellos fuera considerada como una fuente de peligros para intereses ajenos. La cuestión de la responsabilidad penal de los dirigentes por las acciones delictivas cometidas por sus subordinados se examina doctrinalmente, según esta sentencia, en el marco de la comisión por omisión del artículo 11 del Código Penal, "analizando en particular la posible existencia de un deber de garante que incumbiría a quienes tienen una determinada autoridad y la posibilidad de vigilancia sobre otras personas, de cuya conducta pueden derivarse peligros para intereses jurídicos ajenos. En este sentido se ha considerado que "también las personas, cuyas conductas están bajo control de quien ejerce una vigilancia sobre ellas, pueden ser una fuente de peligros" y el cuidado y control de la misma puede ser objeto de un deber de garante que imponga al sujeto evitar que tales peligros se concreten en el resultado del tipo de un delito. En tales casos, se ha sostenido incluso, que el fundamento del deber de garante derivado de la autoridad tiene una significación independiente, tanto respecto de un hecho anterior peligroso como de una libre aceptación de la posición de garante, pues se entiende que se trata del dominio sobre una determinada fuente de peligros, análogo al que rige para los peligros provenientes de cosas, pero que, en este caso, está referido a peligros emergentes de personas".

3. La posición de garante, pues, concurre cuando existe un deber jurídico de actuar, derivado de la ley, del contrato o de una previa injerencia creadora de riesgo, lo que incluiría los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro. La responsabilidad por la omisión de la conducta que el deber demanda exige además la posibilidad de actuar y la eficacia hipotética de la acción que se omite.

   La cuestión relativa a los supuestos de control sobre una fuente de peligros, dejando a un lado ahora las dificultades para establecer que el cumplimiento de esas obligaciones de vigilancia habrían conducido sin dudas al conocimiento de la conducta peligrosa y por lo tanto a la posibilidad de evitarla, no puede resolverse sin una referencia al alcance de la obligación de vigilar o controlar, en relación, de un lado, con las potestades del superior y de otro con las características de la actividad.

   Respecto de lo primero, no puede imputarse incumplimiento de una obligación de vigilancia cuando la conducta delictiva no se encuentra entre aquellas que están bajo la potestad del superior, pues resulta excesivo extender la responsabilidad penal del vigilante a todas las posibles acciones delictivas que pudiera cometer el vigilado, cuando presenten alguna clase de relación con la conducta que debe ser controlada. En cuanto a lo segundo, la vigilancia de actividades ordinarias que en sí mismas son peligrosas puede requerir mayores exigencias que cuando tal cosa no ocurre. En otras palabras, las actividades peligrosas pueden exigir de los superiores una mayor vigilancia respecto al cumplimiento de las normas y de las órdenes emitidas para evitar el daño manteniendo el riesgo dentro de los límites permitidos, que aquellas otras que ordinariamente, es decir, en su ejecución ordinaria, no son creadoras de riesgo para intereses ajenos. Aun en estos casos puede establecerse una excepción cuando existan datos que indiquen al superior un incremento del peligro que lo sitúe en el marco de lo no permitido.

4. En el aspecto subjetivo, es preciso que el autor conozca la situación de peligro que le obliga a actuar y la obligación que le incumbe.

1. En el caso, en la sentencia se declara probado que los tres recurrentes constituyeron una sociedad cuyo objeto social era la compraventa de obligaciones hipotecarias, compraventa y promoción de inmuebles y tramitación de préstamos hipotecarios, y que el coacusado Valeriano "...era el encargado de revisar todas las operaciones que la entidad Gesfinsa realizaba, teniendo por ello un conocimiento exacto de las mismas. Entre tales operaciones Valeriano formalizaba, como administrador de Gesfinsa, contratos en virtud de los cuales los particulares le entregaban determinadas cantidades de dinero para ser invertidas en la compraventa de obligaciones hipotecarias, y se comprometía a abonar un rendimiento anual, a pagar mensual o trimestralmente, y a la devolución de la cantidad inicial. El acusado Valeriano recibió de estos inversionistas las cantidades que a continuación se expondrán, y no las destinó al fin pactado pues o bien no realizó inversión alguna del capital recibido, que nunca reembolsó a los particulares, ni llevó a cabo la gestión de cobro de las obligaciones hipotecarias, tal y como se había comprometido, o bien constituyó hipotecas a fin de garantizar títulos al portador, las cuales no se inscribían en el Registro de la Propiedad, haciendo así ilusoria la garantía previamente pactada y ocasionando que los particulares no pudieran obtener el reembolso del capital invertido".

Más adelante, se declara probado que los dos recurrentes "...formaban parte del Consejo de Administración de Gesfinsa. En tal condición, y a pesar de dedicarse al tráfico mercantil como comerciantes y haber invertido en obligaciones hipotecarias unos treinta millones de pesetas, no realizaron, de forma consciente, acción alguna ni adoptaron ningún acuerdo social a fin de evitar el desequilibrio patrimonial de la entidad, reflejado en el balance de Gesfinsa del año 1997, en el que en concepto de acreedores a corto plazo figuraban más de quinientos millones de pesetas y, en cambio, los títulos en poder de los inversores solo ascendían a 250.837.500 pts., facilitando con ello que el acusado Valeriano pudiera realizar todas las operaciones descritas".

En la fundamentación jurídica se señala que los dos recurrentes eran socios al 50% con el tercer acusado y formaron parte del Consejo de Administración durante diez años. Que aprobaron la cuentas anuales de 1996, lo que también se afirma en los hechos probados. Se citan los deberes sociales impuestos por el artículo 127, 133 a 135 y 260 de la Ley de Sociedades Anónimas . Se dice que Juan Antonio acudía con regularidad a la sede social de la empresa. Y se concluye, de un lado, que no se puede concluir que los recurrentes no tuvieran conocimiento de las operaciones realizadas por Valeriano, respecto de lo que se añade: "Ciertamente no era un conocimiento exacto [...] pero sí sabía el tipo de negocios que éste realizaba [...] los cuales estaban incluidos en lo que se ha calificado por la jurisprudencia como ingeniería financiera, con los consiguientes riesgos que ello implica". De otro lado, se declara que los cargos ocupados por los recurrentes "los colocaban en una posición de garantes en relación con la actividad llevada a cabo por la sociedad y, en concreto, con la realizada por Valeriano ".

2. En cuanto al deber jurídico, que en el caso se deriva de la ley, los recurrentes, al igual que el autor activo, eran miembros del Consejo de Administración. Como tales debían desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal e informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad (artículo 127 de la LSA ). Pero esa condición no les hace penalmente responsables de todos los actos delictivos cometidos por los demás miembros del Consejo que de alguna forma se relacionen con la actividad de la sociedad, pues no existía una obligación especial de vigilancia respecto de todas y cada una de las actividades de aquellos que fueran más allá de lo autorizado, en relación con la actividad propia de la sociedad y con las normas que la regulan. Los recurrentes no ocupaban respecto del autor activo una posición de superioridad que les confiriera alguna autoridad sobre aquel. Eran, al igual que él, miembros del Consejo de Administración, aunque cada uno ejecutara funciones diferentes.

   Los actos del acusado Valeriano, que actuaba como administrador, en cuanto recibía cantidades para la adquisición de obligaciones hipotecarias, se desarrollaban en el marco del objeto social, y, como tales, no presentaban una especial peligrosidad para intereses ajenos que exigiera una especial vigilancia. Los deberes que incumbían a los recurrentes se satisfacían con desempeñar sus propias conductas de forma correcta y con informarse de la marcha de la sociedad, pero no contenían una especial obligación de vigilancia de las actuaciones de los demás miembros del Consejo que alcanzara a todos los aspectos de su conducta e incluyera los delitos cometidos aprovechando sus actividades legales. Nada indica que el cumplimiento de aquellos deberes pudiera haber conducido al conocimiento de las actuaciones delictivas del coacusado, pues actuaba con apariencia de licitud y solo de forma oculta procedía a hacer suyas las cantidades recibidas. Dicho de otra forma, en la información ordinariamente disponible sobre la marcha de la sociedad, de la que los miembros del Consejo deben informarse diligentemente, no tenía que aparecer necesariamente nada que indicara la existencia de la acción delictiva. Y la sentencia nada dice sobre el particular en sentido contrario.

   Es cierto que se declara probado que omitieron cualquier actuación respecto al desequilibrio patrimonial de la sociedad. Pero, de un lado, el conocimiento de tal situación se atribuye en la sentencia al balance de 1997, elaborado finalizado el ejercicio, después de la mayoría de las operaciones que se relatan en el hecho probado. Se menciona igualmente que aprobaron las cuentas anuales del año 1996, pero nada se dice acerca de su contenido y de las consecuencias que procedía obtener del mismo. De otro lado, la distracción de las cantidades recibidas es independiente de las anotaciones del balance, pues es claro que en éste no ha de figurar tal conducta ilícita, de manera que el conocimiento del balance no supone necesariamente el de la acción delictiva. Y finalmente, el perjuicio causado no se deriva inicialmente del desequilibrio patrimonial, sino de la distracción de las cantidades recibidas en lugar de destinarlas a la adquisición de obligaciones hipotecarias, debidamente garantizadas, que es lo que había motivado las distintas entregas.

   No existía pues, posición de garante, ya que los recurrentes no tenían la obligación de vigilar la actividad de los demás miembros del Consejo de Administración en la ejecución de las actividades propias del giro de la sociedad hasta el extremo de comprobar que no aprovechaban su cargo para cometer alguna acción delictiva.

3. Desde el punto de vista de la causalidad hipotética, es decir, de la capacidad de la acción omitida para evitar el resultado, nada se dice en la sentencia. Se hace una referencia a que omitieron actuar como miembros del Consejo a pesar de conocer el desequilibrio patrimonial de la sociedad, pero no se explica cómo tal actuación, que de ser pertinente daría lugar, en su caso, a la disolución en la forma y condiciones previstas en el artículo 260 y ss. de la LSA, hubiera podido evitar la recepción y distracción de dinero que tuvo lugar en momentos anteriores al conocimiento del balance, o en qué medida hubiera evitado las actuaciones posteriores, ya que el conocimiento del balance no implica el de la actividad delictiva y la disolución no es inmediata ni automática, pudiendo alcanzarse otras soluciones.

4. Tampoco se acredita la concurrencia de los elementos del tipo subjetivo de la comisión por omisión. La doctrina ha señalado que es preciso el conocimiento de la situación que genera el deber de actuar, de las circunstancias que fundamentan la posición de garante y de las que fundamentan la posibilidad de actuar.

   Según el artículo 133.3 de la misma Ley, después de decir en el apartado 1 que "Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo", establece que de los actos o acuerdos lesivos realizados o adoptados por el Consejo, responderán solidariamente todos los miembros "...menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia...". La responsabilidad social se excluye, pues, por el desconocimiento del acto lesivo.

   Puede plantearse si es posible hacer equivalente al conocimiento seguido de la omisión, la situación de quien no sabe a consecuencia de su incumplimiento consciente de su obligación, o de su negligencia, pues estaba obligado a saber, o al menos a realizar los actos de vigilancia que conducirían a saber. Dicho más precisamente, si quien omite los deberes de vigilancia sobre la actividad de terceros respecto de los que tenga alguna autoridad (para ordenar una conducta o impedirla), que le permitirían conocer el riesgo y actuar para evitar el resultado, es responsable de éste por omisión.

   La cuestión nuevamente debe remitirse al contenido y alcance de la obligación de vigilancia en relación con las características de la actividad en cuanto creadora de riesgos para terceros.

   En la sentencia impugnada se dice que se conocía "el tipo de negocios" que realizaba. Ello se atribuye a que el recurrente había realizado operaciones de mediación en la adquisición de obligaciones hipotecarias con el coacusado antes de la constitución por todos ellos de la sociedad que se dedicaría a esa actividad, y al hecho de que el recurrente acudía con frecuencia a la sede social, e incluso a que había cedido un local del matrimonio para que el coacusado captara clientes. De todo ello se puede obtener de forma racional que conocían, al menos el recurrente, que el coacusado se dedicaba a la realización de operaciones propias del tráfico de la empresa, pero no alcanza para afirmar que eran sabedores de que no daba al dinero que recibía el destino pactado, que lo empleaba en su propio interés y que no cumplía, en ese aspecto, con las obligaciones que para él se desprendían de los contratos que suscribía. Es cierto que la adquisición de obligaciones hipotecarias puede ser una operación de cierto riesgo, en función de las condiciones de cada operación. Pero se trata de un riesgo económico que nada tiene que ver con la conducta de distracción que se imputa al coacusado.

   En cuanto al incumplimiento de las obligaciones de vigilancia, es preciso que éstas, en su configuración, se extiendan a la conducta delictiva. Y en el caso, no puede establecerse que de la condición de miembros del Consejo de Administración se desprenda una obligación de vigilar, de tal amplitud, que comprenda cualquier actividad delictiva que pudieran cometer los demás consejeros y que tuviera alguna clase, cualquier clase, de relación con la actividad social, concretamente si, en algunas ocasiones, hacía suyo el dinero recibido en lugar de darle el destino pactado, aunque formalmente tal finalidad apareciera cumplida. Como ya se ha dicho, la actividad, en sí misma no suponía un peligro especial que precisara del permanente control y vigilancia de terceros, y en la sentencia no se precisa ningún dato que hubiera podido indicar a los recurrentes que el coacusado aprovechaba la actividad de la sociedad para delinquir en su propio provecho, perjudicando tanto a la sociedad como a los socios.

   Por lo tanto, ambos motivos se estiman, y se dictará segunda sentencia en la que se absolverá a los dos recurrentes, sin que sea preciso el examen de los demás motivos del recurso.

   III.

   FALLO

   Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Valeriano, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Segunda), con fecha 23 de Abril de 2.009, en causa seguida contra el mismo y otros cuatro más, por delito de estafa e insolvencia punible.

   Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal de los acusados Regina y Juan Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Segunda), con fecha 23 de Abril de 2.009, en causa seguida contra los mismos y otros tres más, por delito de estafa e insolvencia punible. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil diez.

   El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Las Palmas, instruyó procedimiento Abreviado con el número 168/2.005, por delito de apropiación indebida, contra Valeriano, nacido en Las Palmas el 2-6-1936, con DNI NUM017 ; Romualdo, nacido en Las Palmas el 17-11-1961, con DNI número NUM018 ; Justino, con DNI número NUM019 ; Juan Antonio, con DNI número NUM020 y Regina, con DNI número NUM021 ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 2ª, rollo 86/2.008 ) que, con fecha veintitrés de Abril de dos mil nueve, dictó sentencia condenando a Valeriano como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el art. 21.6 CP en relación con el art. 21.5ª CP, de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art 250.1 6ª del Código Penal, a las penas de dos años de prisión, multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con el arresto subsidiario previsto en el art. 53 CP e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; condenándole asimismo al pago de un quinto de las costas procesales.- Condenando a los acusados Juan Antonio y Regina como cómplices por omisión, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el art. 21.6ª CP en relación con el art 21.5ª CP, de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1 6ª del Código Penal, a las penas, a cada uno de ello, de ocho meses de prisión, multa de cuatro meses con una cuota diaria de doce euros, con el arresto subsidiario previsto en el art 53 CP, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándoles asimismo al pago solidario de un quinto de las costas procesales.- Absolviendo al acusado Justino, a Romualdo de los delitos objeto de acusación y a los acusados Valeriano, Juan Antonio y Regina de los delitos de insolvencia punible por los que eran acusados, así como a la entidad Prosuava, S.L de la acusación como responsable civil subsidiario.- Declarando de oficio el resto de las causas causadas.- En concepto de responsabilidad civil los acusados Valeriano, Juan Antonio y Regina deberán indemnizar a los siguientes perjudicados: -D. Belarmino en la suma de 54.000 euros (9.000.000 pts).- Los herederos de Feliciano y a Dª Elisenda, en la cantidad de 270.455 euros (45.000.000 pts). -D. Marcelino y Dª Elisenda en la suma de 96.161,64 euros (16.000.000 pts).-Los herederos de Dª Pilar en la suma de 173.993 euros

   (28.950.000 pts).-Dª Amalia en la suma de 57.096,15 euros (9.500.000 pts). -D. Jose María en la cantidad de 54.091m09 euros (9.000.000 pts). -Dª Elena en la suma de 6010,12 euros (1.000.000 pts). -D. Marco Antonio en la suma de 48.080,97 euros (8.000.000 pts). -D. Prudencio en la suma de 37.951,51 euros

   (6.325.000 pts).- D. Ruperto en la suma de 13.522,77 euros (2.250.000 pts), y -D. Alonso y Dª Magdalena en la suma de 20.956,78 euros.- De conformidad con lo establecido en los arts. 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, estas cantidades devengarán intereses legales, desde la fecha de presentación de las respectivas querellas, sin perjuicio de los previstos en el art. 576 LEC a partir de sentencia. - Del pago de dichas cantidades responderá Valeriano en un 60% y los acusados Juan Antonio y Regina deberán hacerse cargo, solidariamente del 40% restante, si bien estos responden subsidiariamente de la cuota del primero. Como responsables civiles subsidiarios se condena a las entidades Gesfinsa, y Cofinsa, esta última sólo respecto a la indemnización correspondiente a D. Belarmino .- Acordándose el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Instrucción hasta la firmeza de la presente Sentencia. Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por tres de los acusados, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.