STS, 17 de Febrero de 2010
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2010:1167 |
| Número de Recurso | 2127/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Desiderio Fernández Martínez, en nombre y representación de Dª María Inmaculada, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 10 de marzo de 2009, dictada en el recurso de suplicación número 35/2008, interpuesto por dicha recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Barcelona, de fecha 19 de julio de 2007, dictada en virtud de demanda formulada por Dª María Inmaculada, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de diferencias de pensión de jubilación.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia,
Con fecha 19 de julio de 2007, el Juzgado de lo Social número 9 de Barcelona, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "Aspectos laborales del actor.- 1º.-Dña. María Inmaculada, con D.N.I nº NUM000, tiene reconocida una pensión de jubilación, con efectos económicos de fecha 12 de abril de 2006, una base reguladora de 446,93 # con un porcentaje del 92%, en concreto, una pensión de 292,92 # tras aplicar el porcentaje del 71,24# a cargo de España (no cuestionado).- 2º.- Frente a la anterior Resolución se interpuso reclamación previa que ha sido denegada (no cuestionado).- 3º.- La actora acredita las siguientes cotizaciones: a) En España 4894 días efectivos, 292 días asimilados (pagas extras), total 5186 días.- b) En suiza 3227 días.- (no cuestionado).- 4º.- La actora en el periodo de 15-10-1997 a 11-4- 2006 cotizó 3101 días aunque se trata de un periodo en el que percibió subsidio para mayores de 52 años (no cuestionado).- 5º.- La actora acredita 2.983 días (periodo de 1 de noviembre de 1977 a 31 de diciembre 1985) al régimen especial de empleados del hogar (no cuestionado.-6º.- La base reguladora para el caso de complemento a mínimos sería de 499,06 # (no cuestionado).- 7º.-La actora percibe una pensión de viudedad acordado por Resolución de fecha 4 de noviembre de 2002. En la misma, y por aplicación del Convenio de Seguridad Social con Suiza, la Seguridad Social asumió el 43,38%. La actora presentó demanda en la que consideraba que tenía que ser asumida en exclusiva por España que fue desestimada por sentencia de fecha 18 de mayo de 2005 (JS nº 18 de esta localidad), y confirmado por el TSJH de Cataluña en fecha 17 de abril 2007 (no cuestionado).- 8º Las bases de cotización asumidas por el INSS para el cálculo son las contenidas entre el 1-4-1991 a 31-3-2006. En los períodos que no existió obligación de cotizar se toma como base de cotización "o" (expediente administrativo)".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª María Inmaculada frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al que absuelvo de las pretensiones ejercitadas frente al mismo".
En fecha 7 de noviembre de 2007, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Dispongo que si ha lugar a la aclaración de la sentencia 340/07, de 19 de julio de 2007, debiendo el Hecho Probado Sexto tener el siguiente redactado: "La base reguladora para el caso de que se integraran con bases mínimas los períodos en que no hubo obligación de cotizar sería de 499,06 Euros (no cuestionado)".
Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia de fecha 10 de marzo de 2009, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. María Inmaculada, contra la sentencia de 19 de Julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Barcelona en los autos número 348/2007 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el INSS, confirmando íntegramente la misma".
Los Antecedentes de Hecho, Primero y Segundo, de dicha sentencia, fueron aclarados por auto de 30 de abril de 2009, en el sentido de quedar redactados el Fallo y los Hechos probados, como constaba en la sentencia de instancia.
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª María Inmaculada, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 23 de junio de 2009, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 30 de octubre de 2000 (Rec. nº 1889/2000).
Por providencia de esta Sala de 8 de octubre de 2009, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el trámite de impugnación por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 10 de febrero de 2010, fecha en que tuvo lugar.
1.- La trabajadora demandante -ahora recurrente- tiene reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una pensión de jubilación sobre una base reguladora de 446,93 euros mensuales y un porcentaje del 92%, lo que supone una pensión de 292,92 euros mensuales, tras aplicar una pro rata temporis del 71,24% a cargo de la Seguridad Social Española. Todo ello con efectos económicos de 12 de abril de 2066. La demandante acredita cotizados en España un total de 4.894 días más 292 días cuota, de los cuales 2.893 corresponden al Régimen General de la Seguridad Social. Asimismo, acredita 2.983 días cotizados en Suiza. Para el cálculo de la pensión de jubilación el INSS ha tenido en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de 1 de abril de 1991 a 31 de marzo de 2006, de acuerdo con las reglas del artículo 161.1.1 de la Ley General de la Seguridad Social, computando una base de cotización cero en los períodos en que no hubo obligación de cotizar.
-
- Previo agotamiento de la preceptiva vía previa administrativa, la recurrente formuló demanda solicitando, en lo que aquí interesa, el reconocimiento de una base reguladora de 499,06 euros mensuales, resultado de completar con bases mínimas los mencionados períodos en los que no hubo obligación de cotizar, previo reconocimiento de la pensión por el Régimen General de la Seguridad Social. El Juzgado de instancia desestimó la demanda, e interpuesto recurso de suplicación, éste fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 10 de marzo de 2009 (rec. 35/2008) y Auto de aclaración de fecha 30 de abril de 2009 ; sentencia que es la que aquí se recurre en Unificación de doctrina por la representación legal de la demandante. 2.- Como sentencia de contraste aporta la recurrente la dictada por la propia Sala de lo Social de Cataluña en 30 de octubre de 2000 (rec. 1899/2000) en la cual, se contemplaba la pretensión de una trabajadora que interesaba se le fijase una mayor base reguladora de la pensión por Incapacidad permanente reconocida, totalizando períodos de seguro en España y Francia por no reunir cotizaciones suficientes a la Seguridad Social española, sobre la base de reconocer la pensión por el Régimen General e integrar con bases mínimas los períodos sin obligación de cotizar. La sentencia estimó la pretensión argumentando que aún aceptando el criterio restrictivo del término "adquisición" a que se refiere el Reglamento 1408/1971 CE, el precepto es aplicable sin duda ya que el derecho a la prestación sólo pudo adquirirse tras computar el período de cotización realizado a un estado miembro distinto del de procedencia; período que debe computarse "como si se tratara de períodos cumplidos con arreglo a la legislación que aplica". Y como las cotizaciones en Francia lo fueron como trabajadora por cuenta ajena, han de computarse "como si se tratara de períodos cumplidos" en España (Régimen General) y cabe aplicar entonces las previsiones del artículo 140 de la Ley General de la Seguridad Social .
-
- Como puede apreciarse nos encontramos ante dos sentencias que contemplaron situaciones sustancialmente iguales puesto que en ambas se abordó la solicitud de prestación de sendas trabajadoras, las dos afiliadas en España al Régimen General y a otro régimen (el de Empleados de Hogar en la recurrida y el de Autónomos en la de contraste), y las dos con cotizaciones insuficientes en España para completar el período de carencia exigido; sin embargo a una de ellas -la afectada por la sentencia recurrida- no le fueron tomadas en consideración aquellas cotizaciones exteriores para el cálculo de la base reguladora, mientras que sí que lo fueron en la de contraste para esa misma finalidad. Concurriendo por ello el requisito de la contradicción que exige el artículo 117 de la Ley de Procedimiento Laboral para dar viabilidad al presente recurso de casación unificadora, que, por lo tanto, procede admitir, al resultar irrelevante que un supuesto los períodos de seguro a tener en cuenta fueran en Francia y en el otro supuesto en Suiza, así que como en un caso se trate de una pensión de jubilación, y en el otro de una pensión por incapacidad permanente.
1.- La cuestión controvertida que se concreta en determinar si, al igual que el período cotizado por la demandante le fue computado para el cálculo del período de carencia de conformidad con el principio comunitario de igualdad de trato entre ciudadanos comunitarios, debe de ser el mismo tenido o no en cuenta a los únicos efectos de considerar que deben de integrarse las lagunas con las bases mínimas de cotización correspondientes a los períodos no cotizados por no existir obligación de hacerlo, aplicando lo dispuesto en el artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social por la remisión que habría de hacer al mismo en aplicación de la previsión concreta que en tal sentido se contiene en el artículo 26 del Decreto 2346/1969, de 25 de diciembre, regulador del Régimen Especial del Servicio Doméstico, ha sido ya resuelta -en sentido afirmativo- en la Sentencia de esta Sala de fecha 25 de febrero de 2000 (rec. 1471/1999 ), cuya doctrina en este punto reitera la posterior sentencia de 6 de octubre de 2004 (rec. 3504/2003 ).
-
- En efecto, en el apartado dos del fundamento jurídico segundo de la señalada sentencia de 25 de febrero de 2000, se efectúan los siguientes razonamientos :
"1) A la demandante le fue calculada la pensión sobre las cotizaciones correspondientes a los últimos ocho años, pero con la consecuencia de que sólo le fueron tenidas en cuenta las cuotas correspondientes a los dos últimos años, pues en los seis anteriores no tenía acreditadas cotizaciones en ningún Régimen de la Seguridad Social, y ello se hizo así porque en el Régimen Especial en el que ella había cotizado no rige la integración de lagunas que sí que se aplica en el Régimen General, de conformidad con lo que se deduce de la Disposición Adicional Octava en relación con el art. 140.4 del Texto Refundido vigente de la Ley General de la Seguridad Social ; 2) Dicha demandante, si las cotizaciones efectuadas en Francia como portera (57 trimestres, desde 1962 a 1976) las tuviera acreditadas en España, se hubiera beneficiado de aquella integración de lagunas en tanto en cuanto, al sumar en el Régimen General más días cotizados (57X90=5.130) que en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar (732), la pensión de invalidez total se le hubiera calculado por las normas del Régimen General, porque así lo dispone expresamente el art.
26.2.c) del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, por el que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social del Servicio Domestico, en donde expresamente se señala que "cuando el empleado de hogar o trabajador no hubiese reunido en ninguno de los Regímenes, computadas separadamente, las cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado el mayor número de cotizaciones"; y en el Régimen General rige el principio de integración de lagunas de acuerdo con el art. 140.4 LGSS ; 3) En consecuencia, sólo se le podría negar esa integración de lagunas que la actora reclama si se partiera de la base de que las cotizaciones efectuadas en la seguridad Social francesa no se equipararan a las hechas en el Régimen General. Pero esa diferencia de trato no estaría justificada desde la normativa comunitaria que nos vincula con el efecto directo propio de la misma, porque el principio desigualdad de trato que preside la construcción del derecho europeo y que viene recogida a efectos de Seguridad Social en el art. 51 del Tratado de Roma (actual art. 42 después del Tratado de Amsterdam) y desarrollada en numerosas sentencias del TJCE (entre las que como más recientes en relación con este principio de no discriminación en materia de Seguridad Social pueden citarse las SS de 24-IX-1998 (C-357197), 22-X-1998 (C-143/1997) o 25-II-1999 (C-320/1995 ), tiene como razón esencial de su existencia la de que ningún trabajador se vea discriminado por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si aquellas cotizaciones se valoraran de otra forma que no fuera como en el Régimen General y común español, cuando fueron hechas en el Régimen común francés, si se tiene en cuenta que el único que aparece como especial en el Reglamento (CEE) 1408/71, a estos efectos es de la minería y el de los trabajadores agrícolas por cuenta propia - Anexo IV E, al que remite el art. 37.1 de dicho Reglamento -.
Téngase en cuenta, por otra parte, que esta equiparación sólo se reclama a los antedichos efectos, dado que en este supuesto ni se discute el principio de globalización de cotizaciones -que ya fue aplicado por el INSS al computar las de los países para estimar cubierto el período de carencia-, ni se producen problemas derivados del principio "pro rata temporis", en tanto en cuanto el INSS, como el órgano competente del Estado francés han partido de la base, según consta en los autos, de que estamos ante una prestación que se rige por lo dispuesto en la Sección 1ª del Capítulo II del Título III (arts. 37 a 39 ) del precitado Reglamento Comunitario en el que cada institución asume el pago íntegro del total de las prestaciones resultantes."
-
- Por consiguiente, y en aplicación de esta doctrina -ratificada como ya se ha dicho en la sentencia de 6 de octubre de 2004 (rec. 3504/2003 )-, debe entenderse que el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida a la demandante deberá efectuarse tomando en consideración las bases mínimas de cotización correspondientes a los períodos durante los que no tenía obligación de cotizar, lo que conlleva aceptar la pretensión en tal sentido formulada por dicha demandante en cuanto al reconocimiento de una base reguladora de 499,06 euros mensuales, en lugar de la que fue reconocida con el sólo cómputo de sus cotizaciones reales.
1.- En su consecuencia y de conformidad con el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, procederá casar y anular la sentencia recurrida para resolver el debate en términos de suplicación y estimar en parte el indicado recurso para aceptar la petición de la recurrente en el sentido de que la base reguladora sobre la que habrá de computarse la pensión de jubilación reconocida a la demandante habrá de ser de 499,06 euros. mensuales en lugar de la reconocida. Sin que proceda la imposición de las costas, por no concurrir las circunstancias requeridas por el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Desiderio Fernández Martínez, en representación de Doña María Inmaculada contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 10 de marzo de 2009 y Auto de aclaración de fecha 30 de abril de 2009, en recurso de suplicación núm. 35/2008 interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona, en autos nº 348/2007, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre pensión de jubilación. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate en términos de suplicación, debemos estimar como estimamos en parte el recurso de tal naturaleza interpuesto por dicha recurrente para condenar como condenamos al demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a abonar a Doña María Inmaculada la pensión de jubilación que tiene reconocida, sobre una base reguladora mensual de 499,06 euros, con las revalorizaciones o mejoras que procedan desde el 12 de abril del 2006. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de Procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
-
STSJ Islas Baleares 88/2012, 29 de Febrero de 2012
...La parte impugnante sostiene que la doctrina contenida en la STS de 3 de febrero de 1993 (RUD 1017/1992 ) ha sido superada por la STS de 17 de febrero de 2010 y que al haberse causado la pensión en el Régimen General deben regir las reglas de este régimen de la seguridad social en el que es......
-
STSJ Galicia 2510/2011, 6 de Mayo de 2011
...a la demandante, ha de concluirse con la procedencia de dicha integración, tal y como también establece la doctrina contenida en STS de 17/2/2010, que cita la de 6 octubre de 2004, según las cuales "debe entenderse que el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida ......
-
Hacia un tratamiento unificado de las cuestiones de Seguridad Social en materia de jubilación e incapacidad: un año de jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo
...Social de otros países de la UE con los que exista un convenio bilateral de Seguridad Social más favorable . Page 270 Además, en STS 17-02-2010 (Rc 2127/09), ante un supuesto de una trabajadora que afiliada en España al Régimen General de la Seguridad Social y a otro régimen, y con cotizaci......