STS 192/2010, 16 de Marzo de 2010

1.- La Audiencia Provincial de Lugo, Sección Primera, tramitó a solicitud del penado

Torcuato, incidente de acumulación jurídica de penas y una vez practicadas las diligencias procedentes dictó Auto con fecha 15 de diciembre de 2.004, en Ejecutoria 15 de 2.004 que contiene los siguientes hechos: "HECHOS: PRIMERO.- Que con fecha treinta y uno de agosto de dos mil cuatro, por el Juzgado de lo Penal número 1 de Lugo, se dictó Auto en Ejecutoria número 15 de 2.004 dimanante del PA. número 271 de 2.003 del Juzgado de Instrucción numero 4 de Lugo, sobre la acumulación de condenas solicitadas por el penado Torcuato . SEGUNDO.- En contra de la anterior resolución por la Procuradora Señora Villaverde Quiroga, en nombre y representación del penado Torcuato, el que está defendido por el Letrado Sr. Fernández López-Abad, se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, y admitido el mismo, se elevaron los autos a la misma, y recibidos éstos se turnaron al Magistrado Ilmo. Señor Don José Rafael Pedrosa López.- Rollo de Sala número 98 de 2.004 .- TERCERO.- En estos autos se han observado en ambas instancias todas las descripciones legales".

La Audiencia Provincial de Lugo dictó la siguiente parte dispositiva: LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso formulado, manteniendo la resolución recurrida en su integridad, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notificado dicho Auto a las partes se preparó recurso de casación por INFRACCION DE LEY por el penado Torcuato, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto .- La representación del acusado basó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO por la vía del art. 5.4 LOPJ . se denuncia infringido el art. 76.1 CP . en relación con el art. 24 CE . que proclama el principio de presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 2 de marzo de

2.010.

El motivo primero por infracción del art. 76 CP . en relación con el art. 24 Ce . al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24 CE . por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Argumenta el recurrente que cuando se produjo la firmeza de la primera sentencia dictada el 15.9.98, fue dos años y tres después, el 15.12.2000, los delitos que dieron lugar a las ejecutorias 162/2002 y 10/2004 ya estaban cometidos y que el único delito que fue cometido posteriormente fue el que dio lugar a la ejecutoria 15/04, por lo que debe hacerse una interpretación favorable y extensa a favor del reo en la aplicación del art. 76 CP, dado que tales hechos se producen por una dilación indebida e injustificada de la justicia.

Con carácter previo, tal como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, este recurso ofrece la peculiaridad que el presente recurso de casación viene precedido de un pronunciamiento en apelación, auto de 15.12.2004, dictado por la audiencia Provincial de Lugo, Sección 1ª en recurso contra auto del Juzgado Penal núm. 1 Lugo de 31.8.2004 que denegó la acumulación solicitada, cuando el ultimo párrafo del art. 988 LECrim, autoriza la interposición de recurso de casación por infracción de Ley, contra los autos que resuelvan los expedientes de refundición de condena o de acumulación jurídica de penas (art. 76 CP .), dictados por el Juez o Tribunal que hubiera pronunciado la última sentencia. Se trata de un supuesto excepcional en el que cabe admitir recursos de casación contra resoluciones dictadas por un órgano jurisdiccional unipersonal, dado que si la última sentencia la dictó un Juez de lo Penal la competencia para la acumulación corresponda a éste y frente a su resolución cabe recurso de casación directamente (ATS. 5.3.90, SSTS. 16.12.87, 943/2001 de 25.5 y 10.10.2003 ).

No obstante, dadas las vicisitudes procesales producidas en la tramitación del presente recurso y en aras de no dilatar, aún más, la resolución del fondo del asunto es necesario resolver definitivamente la cuestión planteada.

La pretensión del recurrente no puede tener favorable acogida.

Como hemos dicho en SSTS. 55/2009 de 4.2 y 1259/2009 de 18.12, la acumulación de condenas conforme a lo dispuesto en el artículo 988 de la LECrim tiende a hacer efectivas las previsiones del Código Penal en lo referente a los tiempos máximos de cumplimiento efectivo en los supuestos de condenas diferentes por varios delitos, según los límites que vienen establecidos en el artículo 76 del Código Penal, que consisten, de un lado, en el triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido y, de otro lado, en veinte, veinticinco, treinta o cuarenta años, según los casos.

Tales previsiones se orientan a reconocer la necesidad de evitar con carácter general que una excesiva prolongación de la privación de libertad pueda producir el efecto de desocializar al penado y profundizar su marginación, es decir, justamente lo contrario de lo que señala el artículo 25.2 de la Constitución como fines a los que deben estar orientadas las penas privativas de libertad, (STS nº 1996/2002, de 25 de noviembre ). Sin embargo, la resocialización del delincuente, aunque no es una finalidad prescindible en la orientación que debe seguir la ejecución, no es el único fin de la pena privativa de libertad, por lo que tal objetivo no debe hacerse incompatible con otros fines de la pena tradicionalmente reconocidos, como la retribución o especialmente, y en mayor medida, los efectos que de ella se pretenden en orden a la prevención general y especial.

Por ello, la interpretación de los citados preceptos debe hacerse compatible con todos aquellos fines, permitiendo la máxima eficacia en materia de reinserción del penado en la sociedad y evitando que pudiera generarse una situación de impunidad respecto de posibles delitos futuros en aquellos casos en los que las penas impuestas en las primeras sentencias superasen los límites máximos establecidos en la Ley. Por otra parte, los distintos grados previstos en el régimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad, junto con los mecanismos regulados dentro del ámbito del tratamiento penitenciario, pueden permitir, a través de su correcta aplicación, el avance posible en cada caso en la reinserción del delincuente, lo cual no debe ser incompatible con el respeto a aquellos diversos fines asignados a la pena, aun cuando la duración total de la privación de libertad se prolongue más allá de los límites generales del artículo 76 ante la imposibilidad de proceder a la acumulación con las demás penas impuestas a la misma persona por hechos cometidos en distintos periodos temporales.

El Estado de Derecho no puede permitir que se sitúe en una posición de impunidad para eventuales delitos futuros aquél que, al haber sido condenado a penas graves en virtud de hechos gravemente atentatorios a bienes penalmente protegidos, haya superado los límites señalados en dicho artículo 76 . En esos casos la respuesta de la sociedad mediante la imposición y cumplimiento de la pena no es incompatible con los fines de resocialización previstos en el artículo 25 de la Constitución, aplicando las previsiones de la legislación penitenciaria relativas a la ejecución de las penas privativas de libertad, cuando sean procedentes en atención a las particularidades del caso concreto.

Es cierto que esta Sala (SS. 24/2009 de 29.1, 91/2008 de 18.2 ), ha propiciado una interpretación flexible del instituto de refundición y acumulación de penas reguladas en los arts. 76 CP. y 988 LECrim. Así con arreglo a la clasificación de penas que realiza el art. 32 CP . no cabe el cumplimiento simultáneo de las penas privativas de libertad. Por ello cuando una pluralidad de acciones ocasiona una pluralidad de delitos, se produce lo que doctrina y jurisprudencia denominan concurso real de delitos en el que el Derecho antiguo seguía normalmente, un sistema de acumulación material para el cumplimiento de todas las penas correspondientes a los delitos o faltas cometidos, que en el Derecho moderno suele rechazarse al menos en su forma pura, proponiéndose, si no un sistema de absorción, en que las penas menores son absorbidas por la más grave, si un sistema de exasperación o incremento de la pena más grave o bien el de acumulación jurídica, que partiendo de la acumulación material, establece un tope.

En el Código se sigue un sistema mixto: acumulación material en los arts. 73, 75 y acumulación jurídica, del art. 76, en cuanto, partiendo de la acumulación material establece un doble tope: triplo de las más grave, sin exceder de 20 años, aunque este último limite admite determinadas ampliaciones expresadas bajo las letras a), b), c) y d), las dos ultimas introducidas por LO 7/2003.

La limitación del n° 2 ("la limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos, si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión pudieran haberse enjuiciado en uno solo") fue adicionada al art. 70 del CP. derogado por LO. 2/67 de 8.4, que modificó el art. 988 LECrim . al que añadió un tercer párrafo, creando un nuevo recurso de casación, en relación con la aplicación de esta limitación que se efectuará mediante auto por el Juez o Tribunal que hubiera dictado la última sentencia y no por el de Vigilancia Penitenciaria (autos TS. 7.4 y 14.10.89 y 5.3.90).

Por ello, como hemos dicho en la STS. 91/2008 de 18.2, es cierto que la doctrina de esta Sala (SS. 1249/97 de 17.10; 11/98 de 16.11; 109/98 de 3.2; 216/98 de 20.2; 328/98 de 10.3; 1159/2000 de 30.6; 649/2004 de 12.5, entre otras ) ha adoptado un criterio favorable al reo en la interpretación del requisito de conexidad que exigen los arts. 988 LECrim. y 76 CP. para la acumulación jurídica de penas al estimar que, más que la analogía o relación entre si, lo relevante es la conexidad "temporal", es decir que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión (SSTS. 548/2000 de 30.3, 722/2000 de 25/4, 1265/2000 de 6.7, 860/2004 de 30.6, 931/2005 de 14.7, 1005/2005 de 21.7, 1010/2005 de 12.9, 1167/2005 de 19.10 ) a cuya doctrina se ha ajustado la LO. 7/2003 de 30.6, al ampliar la posibilidad al momento de su comisión en el apartado 2 art. 76 CP .

Teniendo en cuenta que el art. 988 LECrim. dispone que la acumulación se realizará por el Juez o Tribunal que hubiese dictado la última sentencia, ello implica que son acumulables todas las condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que ha dado lugar a esta última resolución, con independencia de que tuviesen analogía o relación entre si, pues todos ellos podrían haber sido enjuiciados en un solo proceso.

Conforme a nuestra doctrina, en principio, deben únicamente excluirse:

1. ) Los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación contemplado, es decir cuando se comete el delito enjuiciado en la sentencia que determina la acumulación; y 2º) Los hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulación, cuando ésta no sea la última. Y ello porque ni unos ni otros podrían haber sido enjuiciados en el mismo proceso.

Es decir, aún cuando nuestra doctrina acoge este criterio favorable al reo en lo que se refiere a la práctica superación del requisito de la analogía o relación entre los delitos, criterio que se inspira en el principio constitucional de humanización de las penas, ello no quiere decir, como a veces se entiende equivocadamente en determinados recursos, que la acumulación jurídica de penas carezca de límite temporal alguno o que la invocación genérica de dicho principio constitucional permita superar también los límites temporales anteriormente señalados. Y ello no es así pues constituye un requisito legal ineludible, fundado en poderosas razones de tutela de los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal, el requisito temporal que es el que determina la imposibilidad de acumular penas impuestas por delitos que ya estuviesen sentenciados cuando se cometió el delito que dio lugar a la sentencia que delimita la acumulación, pues es claro que dichos delitos en ningún caso hubiesen podido ser juzgados conjuntamente.

Como señalan, entre otras, las sentencias números 328/98, de 10 de marzo, 1586/98, de 21 de diciembre y 754/2000, de 8 de mayo, lo que pretendía el art. 70.2 "in fine" (y hoy reitera el art. 76.2 del Código Penal de 1995 ) es que a todos los supuestos de concurso real de delitos se les dé el mismo tratamiento, con independencia de que los hechos se hayan enjuiciado o no en un mismo proceso, siempre que el enjuiciamiento conjunto hubiese sido posible, pero no constituir a los ya sentenciados en poseedores de un patrimonio punitivo que les provea de inmunidad o de una relevante reducción de penalidad, para los delitos futuros, es decir los que puedan cometer después del cumplimiento de su condena, o durante la misma tanto en caso de quebrantamiento como de delitos ejecutados durante los permisos o en el interior de la prisión, esto es para aquellos delitos que sin ser susceptibles de acumulación, rebasarán el limite del art. 76, lo que seria injusto y atentaría a los principios que rigen el proceso penal (STS. 798/2000 de 9.5 ), insistiéndose en que tales limites no pueden operar como garantía de impunidad para el futuro, cuando se hayan agotado los limites máximos establecidos por la Ley para las penas privativas de libertad (STS. 135/99 de 8.2 ).

En este sentido la STS. 668/2007 de 12.7 recuerda "La jurisprudencia de esta Sala ha creado un cuerpo de doctrina en la que se ha señalado que la aparente antinomia que en el examen de la conexidad se produce entre los art. 988 de la Ley procesal y art. 76 del Código penal se resuelve en favor de la aplicación de la norma penal por razones tanto formales como materiales, (SSTS 1249/97, a 17 de Octubre, 11/98 de 16 de enero ). Lo relevante es, más que la analogía o relación entre sí, la conexidad temporal, es decir que los hechos hubieran podido ser enjuiciados en un único proceso atendiendo al momento de la comisión. Teniendo en cuenta que, en aplicación del art. 988 de la Ley procesal corresponde la resolución de la acumulación al último tribunal o Juez que haya sentenciado los hechos, son acumulables todas las condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que ha dado lugar a la última resolución y ello con independencia de que entre ellos existiera analogía o relación entre si.

Se excluyen de la acumulación los hechos ya sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación y los posteriores a la última sentencia que determina la acumulación. En este sentido, es intranscendente las fechas en que se juzguen los distintos hechos pues la procedencia de la acumulación, y sus efectos en la limitación de penas, no pueden quedar pendientes de la mayor o menor celeridad en la tramitación de los procesos penales o de sus impugnaciones (STS 1295/94, de 24 de junio ).

Por lo tanto lo relevante, según la STS. 317/2007 de 4.4, más que la analogía o relación de los delitos entre sí, es la conexión temporal, es decir, que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión, tal como se recoge expresamente en el artículo 76 del Código Penal, tras la reforma operada en el mismo por la LO. 7/2003 . En definitiva, los limites máximos de cumplimiento señaladas en el art. 76 CP ., son aplicables cuando, los hechos pudieran haberse enjuiciado en un solo proceso, pero no suponen que los delitos cometidos con posterioridad a la fecha de la última sentencia condenatoria o al establecimiento de tales límites máximos hayan de resultar impunes por la imposibilidad de cumplimiento de las penas que, en su caso, se impusieran. (STS nº 729/2003, de 16 de mayo ).

En el caso presente nos encontramos con las siguientes ejecutorias cuya acumulación se pretende:

1) Ejecutoria 77/2000; hecho 1.3.97, fecha sentencia: 15.9.1998, delito: robo con violencia; Pena: 4 años y 3 meses.

2) Ejecutoria 162/2002; hecho: 25.3.2009; fecha sentencia: 18.12.2001; delito: robo con violencia y dos delitos lesiones; pena: 4 años robo, 2 años por cada delito lesiones. 3) Ejecutoria 10/2004; hecho 3.9.2000; fecha sentencia: 17.9.2003; delito: robo casa habitada y tenencia ilícita armas; pena: 4 años primer delito, 2 año segundo delito.

4) Ejecutoria 15/2004; hecho: 4.2.2002; fecha sentencia: 25.11.2003; delito: calumnias; pena: multa 10 meses.

Con arreglo a estos presupuestos fácticos el auto recurrido es correcto en cuanto deniega la acumulación a las dos primeras ejecutorias 77/2000 y 162/2002, al no ser acumulables entre si -los hechos de la segunda son posteriores a la fecha de la sentencia de la primera- ni con la última 15/2004, pues las fechas de las sentencias de aquellas son anteriores a las fechas de los hechos de ésta.

La tercera ejecutoria 10/2004, la fecha de la sentencia 17.9.2003 es posterior a los hechos de la cuarta 15/2002, pero no procedería la aplicación del art. 76 porque el total de las penas impuestas en ambas ejecutorias 5 años y multa de 10 meses no alcanzaría el triplo de la pena más grave, 12 años.

En este punto la pretensión del recurrente relativa a que cuando la sentencia recaída en la primera ejecutoria 77/2000 de fecha 15.9.98, adquirió firmeza fue el 15.12.2000, esto es con posterioridad a los hechos que dieron lugar a las ejecutorias; 2ª y 3ª (162/2002 y 10/2004): 25.7.2000 y 3.9.2000 respectivamente, por lo que procedería su acumulación no puede aceptarse a la vista del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 29.11.2005 que tomó el siguiente acuerdo: "no es necesaria la firmeza de la sentencia para el limite de la acumulación".

Acuerdo que es recogido en la STS. 579/2006 en la que se declara que la firmeza de la sentencia nada añade a la imposibilidad de acumular hechos ya sentenciados. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, como precisa la STS. 1005/2005 de 21.7 no ha tenido la uniformidad deseable en una Sala de Casación pues en relación a esta cuestión de exigir sólo la existencia de la sentencia o, además, la firmeza de ésta, se pueden contabilizar resoluciones en todos los sentidos:

1. Exigen la firmeza de la sentencia, entre otras las SSTS 729/2003 de 16 de Mayo, 322/2003 de 12 de Mayo, 1732/2002 de 14 de Octubre ó la 1383/2002 de 19 de Julio.

2. Otras resoluciones para nada se refieren a la firmeza de la sentencia, y en consecuencia no la tienen en cuenta. SSTS 1828/99 de 29 de Diciembre, 109/2000 de 4 de Febrero ó la 1684/2000 de 17 de Octubre, la 1228/2001 de 15 de Junio, así como la 852/2003 de 9 de Junio.

3. Sentencias que no sólo no exigen la firmeza de la sentencia, sino que además, razonan el porqué de la inexistencia de este requisito: SSTS 1547/2000 de 2 de Octubre y 838/2002 de 15 de Mayo, concretando que la fecha a tener en cuenta es la de la sentencia condenatoria y no la de la firmeza en los siguientes términos: "....sin embargo en las más recientes (sentencias) ya se elimina el requisito de la firmeza porque nada añade al hecho básico de que los hechos sean posteriores a la última sentencia que determina la acumulación, pues de un lado es evidente la imposibilidad de enjuiciamiento conjunto, y de otro el argumento relativo a la evitación del sentimiento de la impunidad......quebraría de exigirse el requisito de

la firmeza, al prolongarse indefinidamente en el tiempo la posibilidad de la acumulación hasta tanto recayere firmeza...." insistiéndose en que "....aún cuando en alguna resolución precedente de este mismo Tribunal se

haya hecho referencia a la fecha de la firmeza de la sentencia en supuestos de acumulación, ............... no

es menos evidente que, identificar semejante límite temporal con la fecha de la firmeza en casos como el presente, se vería burlado el requisito expreso establecido en la norma penal...........cual es la obligada

posibilidad de enjuiciamiento conjunto de los delitos cuyas penas se refunden....".

Doctrina esta que prevaleció en el acuerdo del Pleno antes referido.

Ahora bien lo anterior no impide que puedan barajarse otras posibilidades de acumulación parciales, por cuanto la tercera ejecutoria nº 10/2004 se refiere a hechos acaecidos el

3.09.2000, anteriores a la fecha de la sentencia de la ejecutoria segunda, 162/2002, 18.12.2001, y por tanto acumulables. Siendo así en la sentencia que dio lugar a la ejecutoria 162/02, el recurrente fue condenado por un delito de robo con violencia a 4 años prisión y por dos delitos de lesiones a 2 años prisión por cada uno, y en la sentencia de la ejecutoria 10/2004 por un delito de robo con fuerza en las cosas y casa habitada a 4 años prisión y por delito de tenencia ilícita de armas a 1 año prisión. Consecuentemente la suma total de las penas impuestas ascendería a 13 años prisión; superior por tanto al triple de la pena más grave, 12 años, lo que posibilita la aplicación del art. 76 CP . y la acumulación de ambas ejecutorias.

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto las costas se declaran de oficio (art. 901 LECrim .).

III.