STS 191/2010, 23 de Febrero de 2010

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:11145/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:191/2010
Fecha de Resolución:23 de Febrero de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRÁFICO DE DROGAS. A tenor de las pautas jurisprudenciales que se acaban de reseñar, es claro que la conducta de los acusados ha de ser subsumida en el subtipo agravado de pertenencia a una organización. Y así se constata, en primer lugar, al comprobar los medios con que contaban los acusados y el importante alijo de sustancia estupefaciente que transportaban. Además, operaron con un catamarán y una zodiac como barco auxiliar. Se hallaban estructurados los distintos intervinientes en forma jerárquica, de modo que había una primera persona que supervisaba la operación y preparaba ya desde meses antes la infraestructura, Conrado, que abrió una cuenta bancaria para correr con los gastos de la operación, preparó en los meses precedentes la documentación del barco y arrendó un piso. A un nivel inferior se ubicaba el capitán del barco catamarán, y después sus dos tripulantes y Aníbal y Jesús Carlos que manejaban la zodiac con el fin de asegurar el traslado hasta tierra de los 77 fardos de cocaína, con un peso cada uno de 35 kilos, valorados en más de 55 millones de euros. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional Sección Primera, de fecha diecinueve de mayo de dos mil nueve. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Jesús Carlos y Anibal, representados por el procurador Sr. Rodríguez Jurado-Saro, Genaro, representado por el procurador Sr. Rodríguez Muñoz y Conrado, representado por la procuradora Sra. Fernández Molleda. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 5 de Madrid, instruyó sumario 12-07, por delito contra la salud pública y falsedad documental, contra Genaro, Landelino, Saturnino, Anibal, Jesús Carlos, Conrado y Luis Miguel, y lo remitió a la Audiencia Nacional cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha diecinueve de mayo de dos mil nueve con los siguientes hechos probados: 1.- Varias personas de nacionalidad búlgara y croata, se concertaron durante el verano del año 2006 para transportar un cargamento de cocaína desde algún punto del Levante español hasta las costas de las Islas Baleares.

  2. - Para el traslado de la droga se utilizó el catamarán DIRECCION001, que D. Conrado procuró, preparó y aseguró, cambiando el pabellón y la titularidad del mismo, haciéndolo inscribir por conveniencia en el registro de Gran Bretaña. La tripulación del catamarán estaba compuesta por D. Genaro, que era el piloto, D. Landelino y D. Saturnino, D. Anibal y D. Jesús Carlos les acompañaban en una zodiac semirrígida de diez metros de eslora, que estaba provista de dos motores, con la finalidad de descargar en tierra la mercancía.

  3. - La madrugada del 23 de septiembre de 2006 el barco viajaba en dirección a Ibiza llevando abordo

    2.112,433 kilogramos de cocaína, que tenía una composición de cocaína base de más del sesenta y seis por ciento. La sustancia habría alcanzado un rendimiento en el mercado ilícito al por mayor de

    55.704.346,03 euros.

    Una patrullera de la Guardia Civil localizó al DIRECCION001, siguiendo información de una agencia policial de Estados Unidos de Norteamérica, hacia las 5.00 h. en alta mar (a 40 millas al norte de Ibiza, 77 millas de Mallorca y 46 de Valencia).

    La dotación policial se aproximó al catamarán, solicitó acceder para ejercer derecho de visita y los agentes una vez en la cubierta, o bañera, observaron que en el salón o puente de mando había numerosos fardos de gran volumen, por lo que decidieron detener a los tres tripulantes y remolcar la embarcación al Puerto de San Antonio de Portmani, en Ibiza, donde se procedió a su registro con autorización judicial.

  4. - D. Anibal y D. Jesús Carlos se separaron del catamarán y huyeron hacia la costa del Levante, fueron localizados hacia las 8.30 h. cuando se dirigían a las Islas Columbretes, procediendo una vez que se vieron sorprendidos a quemar la embarcación antes de tirarse al mar.

  5. - D. Conrado realizó las operaciones de cambio de titularidad, aseguramiento (con la compañía Winterthur) y abanderamiento del DIRECCION001, abrió en marzo anterior una cuenta bancaria para hacer frente a los gastos de explotación del barco en el Bbva y alquiló una vivienda en Benidorm para que albergara a los tripulantes.

    Realizó todas esas gestiones sirviéndose de un pasaporte falso que personas desconocidas habían elaborado con una fotografía suya y los datos de filiación de un supuesto ciudadano británico llamado Gines

    .

    No se ha podido determinar si fue condenado por delito de falsedad y, en su caso, si el antecedente esta en vigor.

  6. - D. Luis Miguel se prestó, a petición de la agencia Náutica Puerto Banús que tramitó la documentación del catamarán, a inscribirlo a su nombre en el registro de embarcaciones de Gran Bretaña, sin que conste tuviera conocimiento del transporte de droga.

  7. - D. Jesús Carlos tenía antecedentes de adicción a la cocaína, con trastorno de la personalidad y de conducta, y había estado sometido a tratamiento.

  8. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: 1.- CONDENAMOS a D. Landelino, a D. Saturnino, (o Virgilio ), a D. Anibal (también usa el nombre de Benigno ) y a D. Jesús Carlos (usa el nombre de Belarmino ) como autores de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, perteneciendo a una organización destinada a ello, a las penas de NUEVE AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, en su caso, y DOS MULTAS de ciento doce millones de euros.

  9. - CONDENAMOS a D. Genaro como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, perteneciendo a una organización destinada a ello, a las penas de DIEZ AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y DOS MULTAS de ciento doce millones de euros.

  10. - CONDENAMOS a D. Conrado como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, perteneciendo a una organización destinada a ello, a las penas de DIEZ AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN y DOS MULTAS de ciento doce millones de euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y como autor de un delito de FALSEDAD DOCUMENTAL a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN y MULTA de seis meses con cuota diaria de seis euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, en su caso.

    Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonará el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no le hubieran sido abonados ya en otros procedimientos.

    Harán frente al pago de las seis séptimas parte de las costas causadas.

    Se decomisa la embarcación DIRECCION001, así como el dinero intervenido a los acusados, incluido el saldo de la cuenta del Bbva abierta a nombre supuesto de Gines, también los aparatos telefónicos ocupados. A todo ello se le dará el destino legal.

  11. - ABSOLVEMOS a D. Luis Miguel del delito contra la salud pública por el que fue acusado por falta de pruebas, declarando de oficio la séptima parte de las costas causadas.

  12. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Jesús Carlos, Anibal, Genaro, y Conrado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  13. - La representación de los recurrentes Jesús Carlos y Anibal, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.1 de la LOPJ, por vulneración o infracción de precepto constitucional vinculado al art. 24.2 de la CE, en su vertiente del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, ligado a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. SEGUNDO.- Con base en el art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.1 de la LOPJ, por vulneración o infracción de precepto constitucional vinculado a los arts. 24.1 y 2 por supuesta vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. TERCERO.- En virtud del art. 852 de la LECrim, en relación con el art.

    5.1 de la LOPJ, por vulneración o infracción de precepto constitucional vinculado al art. 24.1 CE, en relación con la nulidad planteada por la defensa. Consecuentemente, de forma complementaria, sea por vía planteada o por la del 849.1 de la LECrim, denunciar inaplicación y vulneración de los arts. 569.1 y 333 de la LECrim. CUARTO .- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 368 y 369.1, 2 y 6 y 370.3 del CP y 27 y 28 del mismo CP. QUINTO.- A tenor del art. 851.1 y 3 de la LECrim

    , entendiendo esta parte, en una más depurada lectura de la sentencia que salvo alguna palabra que otra como por ejemplo "transportar", no hay conceptos que por su carácter jurídico impliquen predeterminación del fallo, formulamos expreso desistimiento de ese motivo de casación. Mantenemos el resto del motivo con fundamento en el art. 851.3 de la LECrim en el caso, por no haberse resuelto en la sentencia el planteo alternativo o subsidiario por tentativa con aplicación de los arts. 16.1 y 62 del CP. SEXTO .- Por infracción del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación del art. 373, respecto del delito de conspiración y/o los arts. 16 y 62 del CP, como así también del 63, respecto de la posible existencia de tentativa invocada en subsidio de la petición principal de absolución. SEPTIMO.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del CP .

  14. - La representación del recurrente Genaro, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, y en particular, por infracción del art. 369.1.2º del CP de 1995. SEGUNDO .- En virtud del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, y en particular, por infracción del art. 370.3º del CP en relación con el art. 369.1.6º del mismo cuerpo normativo. TERCERO .- A tenor del art. 850 de la LECrim, por haberse denegado diligencias de pruebas propuestas en tiempo y forma, tales como la contrapericial analítica de droga, la citación de los interpretes como testigos y la misma citación como testigos de todos los guardias civiles que practicaron el abordaje del catamarán. El motivo se relaciona con el art. 24.1 del CE, tutela judicial efectiva. CUARTO .- Por el cauce especial del art. 5.4 de la LOPJ y al amparo del art. 852 LECrim, denunciándose flagrante vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ) y al derecho de tutela judicial efectiva (art.24 CE ). QUINTO.- Por el cauce especial del art. 5.4 de la LOPJ y al amparo del art. 852 LECrim, denunciándose flagrante vulneración del derecho fundamental a un Juez ordinario predeterminado por Ley, proclamado en el art. 24.2 de la CE. SEXTO .- Por el cauce especial del art. 5.4 de la LOPJ y a tenor del art. 852 LECrim, denunciándose vulneración del art. 103.1 CE. SEPTIMO.- A tenor del art. 850 de la LECrim, por haberse denegado diligencias de pruebas propuestas en tiempo y forma por esta defensa. El motivo se relaciona con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE ) en su vertiente de derecho a proponer los medios de prueba de que esta parte ha intentado valerse. OCTAVO.- Por el cauce especial del art. 5.4 de la LOPJ y al amparo del art. 852 LECrim, denunciándose flagrante vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ) y al derecho de tutela judicial efectiva (art.24 CE ).

  15. - La representación del recurrente Conrado, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.1 de la CE, en relación con el art. 120.3 de la misma norma. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, en virtud del art. 849.2º de la LECrim, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y no contradicho por otros elementos probatorios. TERCERO.- Por infracción de Ley, a tenor del nº 1 del art. 849 de la LECrim, por infracción del art. 24.1 de la DCE y del principio "in dubio pro reo" así como inaplicación del art. 9.10 en relación con el 9.9 del CP.

  16. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  17. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 9 de febrero de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 19 de mayo de 2009 en la

que condenó a Landelino, Virgilio, (o Saturnino ), Anibal (también usa el nombre de " Benigno ") y a Jesús Carlos (usa el nombre de " Belarmino ") como autores de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, perteneciendo a una organización destinada a ello, a las penas de nueve años y seis meses de prisión y dos multas de ciento doce millones de euros.

También condenó a Genaro, como autor del mismo delito, a las penas de diez años de prisión y dos multas de ciento doce millones de euros. Y a Conrado como autor de igual delito a las penas de diez años y seis meses de prisión y dos multas de ciento doce millones de euros, y como autor de un delito de falsedad documental a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses, con cuota diaria de seis euros.

Por último, fue absuelto Luis Miguel del delito contra la salud pública del que fue acusado.

Los hechos que fueron objeto de condena se resumen en que varias personas de nacionalidad búlgara y croata se concertaron durante el verano del año 2006 para transportar un cargamento de cocaína desde algún punto del Levante español hasta las costas de las Islas Baleares. Para el traslado de la droga se utilizó el catamarán DIRECCION001, que Conrado procuró, preparó y aseguró, cambiando el pabellón y la titularidad del mismo, haciéndolo inscribir por conveniencia en el registro de Gran Bretaña. La tripulación del catamarán estaba compuesta por Genaro, que era el piloto, Landelino y Saturnino . Anibal y Jesús Carlos les acompañaban en una zodiac semirrígida de diez metros de eslora, que estaba provista de dos motores, con la finalidad de descargar en tierra la mercancía.

La madrugada del 23 de septiembre de 2006 el barco viajaba en dirección a Ibiza llevando a bordo

2.112,433 kilogramos de cocaína, que tenía una composición en cocaína base de más del sesenta y seis por ciento. La sustancia habría alcanzado un rendimiento en el mercado ilícito al por mayor de

55.704.346,03 euros. Una patrullera de la Guardia Civil localizó al DIRECCION001, siguiendo información de una agencia policial de Estados Unidos de Norteamérica, hacia las 5.00 h. en alta mar (a 40 millas al norte de Ibiza, 77 millas de Mallorca y 46 de Valencia).

La dotación policial se aproximó al catamarán, solicitó acceder para ejercer derecho de visita y los agentes una vez en la cubierta, o bañera, observaron que en el salón o puente de mando había numerosos fardos de gran volumen, por lo que decidieron detener a los tres tripulantes y remolcar la embarcación al Puerto de San Antonio de Portmani, en Ibiza, donde se procedió a su registro con autorización judicial.

Anibal y D. Jesús Carlos se separaron del catamarán y huyeron hacia la costa de Levante, pero fueron localizados hacia las 8.30 h. cuando se dirigían a las Islas Columbretes, procediendo una vez que se vieron sorprendidos a quemar la embarcación antes de arrojarse al mar.

Conrado realizó las operaciones de cambio de titularidad, aseguramiento (con la compañía Winterthur) y abanderamiento del DIRECCION001, abrió en marzo anterior una cuenta bancaria para hacer frente a los gastos de explotación del barco en el Bbva y alquiló una vivienda en Benidorm para que albergara a los tripulantes. Realizó todas esas gestiones sirviéndose de un pasaporte falso que personas desconocidas habían confeccionado con una fotografía suya y los datos de filiación de un supuesto ciudadano británico llamado Gines .

  1. Recurso de Anibal y Jesús Carlos

SEGUNDO

1. En el primer motivo, tomando como base los arts. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, se invoca la vulneración del art. 24.2 de la Constitución, en su vertiente del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, ligado a un proceso público con todas las garantías y a utilizar las pruebas pertinentes para la defensa. Y se alega también la conculcación de los arts. 8 de la LECr., 9.6 de la LOPJ y 65.1 letras d) y e) de la misma ley.

Al respecto señalan estos recurrentes que el caso era competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, pues así lo prevé el art. 65.1 LOPJ, en cuya letra d) se establece que la competencia corresponde a esa Audiencia cuando el delito sea cometido por bandas o grupos organizados y la producción de los efectos del delito se extienda a lugares pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales, circunstancia que aquí se daría por afectar a Valencia y Baleares. A lo que añade que se trataría de un delito perpetrado en altamar, en aguas internacionales, circunstancia que, a tenor del art. 65.1.e) de la LOPJ, también determinaría la competencia de la Audiencia Nacional. Inciden los impugnantes en que el Juzgado de Instrucción de Ibiza mantuvo la competencia por un periodo de seis meses, a pesar de que eran los juzgados centrales los que tenían la competencia para instruir.

  1. El problema suscitado ha sido ya tratado en otros precedentes de esta Sala en los que también una parte de la investigación había sido tramitada por juzgados de instrucción ajenos a los que se hallan incardinados en la Audiencia Nacional, con cuyo motivo se planteó también la cuestión de la competencia del juez predeterminado por la ley como juez natural para la instrucción del caso.

    Y así, en la STS 619/2006, de 5 de junio, en un supuesto similar al que ahora se enjuicia, se argumenta que el problema del juez ordinario predeterminado por la ley, expresamente contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional (STC 47/1983 ). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

    En esa misma sentencia se afirma que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad, careciendo por tanto de relevancia constitucional (SSTC. 43/1984, 8/1998, 93/1998 y 35/2000 ). El derecho al juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley le atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/1994 .

    Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo, se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos corresponde revisar ni sustituir.

    Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996 declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez "ad hoc", excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo la reserva de ley en la materia (STC 38/1991, con cita de otras muchas).

  2. Centrados ya en el supuesto que en este caso se enjuicia, es claro que, con arreglo a las pautas jurisprudenciales que se acaban de exponer, no se ha vulnerado el derecho al juez natural por el hecho de que durante los primeros meses de la instrucción conociera de la causa el Juez del Juzgado nº 4 de Ibiza y no uno de los jueces centrales de instrucción, ya que aquel tiene la condición de juez ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos.

    En la sentencia de este Tribunal 737/2009, de 6 de julio, se afirma que todos los Juzgados de Instrucción por razones objetivas tienen igual competencia, y si bien dada la naturaleza especializada de la Audiencia Nacional le corresponde la competencia, entre otras materias, en casos de narcotráfico "siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias" (art. 65-1º c ) LOPJ), también hay que tener en cuenta que es frecuente que estas circunstancias no aparezcan claras e indubitadas desde el principio, siendo no poco habitual que existan perfiles difusos o confusos acerca de la competencia objetiva, a los efectos de instrucción.

    Pues bien, en el supuesto contemplado, tal como se especifica en la sentencia recurrida, la comprobación de si se estaba ante un presunto delito cometido por una organización precisaba de una mínima investigación previa, al efecto de verificar si existía una estructura de cierta estabilidad, con reparto de papeles y vertebración jerárquica, así como del empleo de medios cualificados. Y otro tanto cabe decir en lo atinente al punto del abordaje, situado entre Mallorca, Ibiza y Valencia, ubicación que precisaba todavía determinar si se trataba de un lugar incardinado en aguas internacionales o en aguas territoriales, extremo que sólo quedó esclarecido cuando el Ministerio de Fomento remitió el informe que obra en el folio 643 de la causa.

    Así las cosas, resulta razonable que las primeras diligencias fueran realizadas por el Juzgado de Instrucción de Ibiza al que fue trasladado el barco y que este Juzgado tramitara la fase inicial de la investigación hasta que fueron esclarecidos los interrogantes sobre la competencia.

    Por lo demás, como se señala en la sentencia de este Tribunal 619/2006, de 5 de junio, se ha de partir de la premisa de que la invariabilidad de la competencia penal es un principio fundamental de nuestro ordenamiento. Por ello el sistema orgánico procesal de atribuir la competencia de determinados hechos delictivos a tribunales distintos de aquellos a los que en principio son llamados a conocer de los mismos, ha de ser interpretado restrictivamente, pues los principios generales de competencia tienen, como indica la propia expresión, una proyección de generalidad que solo cede cuando la Ley establece de manera expresa lo contrario. Visto lo cual, la concurrencia de los presupuestos competenciales de la Audiencia Nacional establecidos en el art. 65.1 d) tienen que aparecer suficientemente acreditados, al menos a los efectos provisionales de la determinación inicial de la competencia, para que se altere el criterio establecido en la LECr., que es a estos efectos norma preferente, lo que significa privar de justificación a apresurados comportamientos jurisdiccionales que presentan signos de inoportunidad en el desplazamiento competencial acordados en una fase inicial de investigación que, por razones de inmediación, ofrece más y mayores posibilidades de éxito en la averiguación de la realidad de los hechos y en la identificación de las personas responsables. De modo que si no aparece acreditada de modo indubitado, claro o patente la excepción, sería la jurisdicción común la que debe prevalecer.

    En esta dirección se pronuncia la STS. 275/2004 de 5 de marzo, en un supuesto en que se examinaba la actuación investigadora de un Juzgado de Instrucción por un delito de falsificación de moneda, de competencia exclusiva de la Audiencia Nacional, al concretar las consecuencias que pudieran tener a efectos de nulidades probatorias las posibles deficiencias procesales en los casos de incompetencia territorial o asimilados", especificando que: "en modo alguno cabe considerar nulas las actuaciones de un Juzgado de Instrucción ordinario respecto de la investigación de delitos competencia de la Audiencia Nacional. A todos los efectos, aunque sea la clase de delito lo que determina la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción (razón objetiva), para los que aquí estamos examinando el problema tiene la misma naturaleza que si se tratara exclusivamente de una cuestión de competencia territorial, en consideración a las atribuciones genéricas que para instruir tienen todos los Juzgados de Instrucción distribuidos a lo largo del territorio nacional. Y en este sentido hay varias disposiciones de la LECr. que dan por supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial, (arts. 21.3, 22.2 y 24 ). Son válidas las actuaciones de todos aquellos respecto de los cuales se tramita una cuestión de competencia de esta clase".

    Al operar con estos antecedentes jurisprudenciales, la desestimación de la tesis de los recurrentes resulta incuestionable. En primer lugar, porque era necesaria una primera investigación de carácter previo con el fin de esclarecer y determinar si se daban los supuestos que atribuían la competencia de la causa a los juzgados centrales de la Audiencia Nacional, investigación que, lógicamente, llevó a cabo el juzgado de instrucción natural que primero conoció de los hechos. Y en segundo término, no se dan tampoco las condiciones necesarias para estimar que las diligencias practicadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza tendentes a la practica de una investigación de carácter urgente en la fase embrionaria del proceso, se hallen afectadas por vicios procesales que determinen una nulidad de pleno derecho.

    Debe, por tanto, decaer el primer motivo de impugnación.

TERCERO

1. En el segundo motivo se denuncia, al amparo de lo dispuesto en los arts. 850.1º y 852 de la LECr . y en el art. 24.1 y 2 de la Constitución, la denegación de pruebas propuestas en tiempo y forma por la defensa y la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías en el que la parte pudiera valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Para fundamentar tal infracción se argumenta que la parte pidió como prueba testifical la declaración de los agentes de la DEA (Drug Enforcement Administration) y en su caso informes de este organismo por escrito en los que se diera cuenta del procedimiento utilizado en su actuación encauzada a obtener la información que les sirvió para localizar la embarcación sospechosa. Según la parte recurrente, todo indica que la obtención de esa información y la localización del barco se debió a la intervención de las comunicaciones radiales o telefónicas o al uso de medios electrónicos, por lo que posiblemente se han valido de una actuación ilegal. Se podría haber practicado -señala la parte impugnante- una intervención ilegal de comunicaciones radiales, satelitarias o telefónicas sin control judicial de ninguna índole, lo que pudiera determinar la ilicitud de la investigación y de las diligencias derivadas de la misma por vulneración del art. 18 de la Constitución.

El argumento de la parte recurrente no puede acogerse, pues, tal como se razona en la sentencia recurrida, los agentes de la DEA pudieron haber obtenido su información sobre el barco y su ubicación de diferentes modos no tildables de ilícitos. Uno de los más normales sería la información fiable proporcionada por un confidente que les aportara una pista importante sobre la que trabajar, lo que les llevaría hasta la posición del barco sin precisar el control de las comunicaciones por procedimientos ilícitos. Y lo mismo puede decirse de la posibilidad de un agente encubierto o infiltrado, eventualidad nada descartable, de modo que a través de su información se habría conocido el viaje y la ruta del barco, que ya en la zona sería localizable sin que se precisara acudir a datos ilícitos.

Por lo demás, esta Sala ha declarado en diversidad de ocasiones (SSTS 356/2009 de 7-4; 530/2009, de 13-5; 509/2009, de 13- 5; 1004/2009, de 19-10; y 1087/2009, de 30-10, entre otras) que, siendo la regla general en el Estado de derecho la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, quien restrinja alguno de ellos debe acreditar la legitimidad de la actuación correspondiente; pero esto no autoriza a sospechar de la ilicitud por principio de la adquisición de cualquier dato que pudiera proceder de una injerencia cuya calidad se desconozca, salvo que existan indicios aptos para prestar fundamento racional a ese temor. Pues datos como los de que aquí se trata son susceptibles de obtenerse por una diversidad de medios legítimos, de los que la policía puede hacer uso. Por tanto, no basta con sembrar una duda genérica sobre la regularidad de una actuación para que tenga que ser asumida sin más, que, a tenor de la alegación contemplada, es lo que pretenderían los recurrentes.

Lo cierto es que los impugnantes en este caso se limitan a especular con meras sospechas o conjeturas carentes de toda base verificable y de datos indiciarios objetivables que pudieran aportar un sustento empírico a sus elucubraciones. A tenor de lo cual, las pruebas propuestas no se consideran justificadas y tienen todos los visos de tratarse de pruebas innecesarias e inútiles, toda vez que sería algo más bien irreal que sin tener unos argumentos sólidos y contrastados se obtuviera una información o un testimonio de los agentes que permitieran constatar una actuación ilícita de éstos. Resulta, en efecto, una utopía situada fuera del modus operandi habitual de las máximas elementales de la experiencia que los agentes de la DEA, sin ninguna prueba contra ellos, acudieran a exponer en juicio alguna ilegalidad en la que pudieran haber incurrido en el curso de la obtención de la información proporcionada a los agentes españoles.

Sólo cabe, por tanto, rechazar también este motivo de impugnación.

CUARTO

En el tercer motivo, con cita de los arts. 852 de la LECr., 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la Constitución, se denuncia la vulneración de los arts. 569.1 y 333 de la LECr., con ocasión de la práctica del segundo registro en el catamarán Tatibat . Según alegan los recurrentes, la entrada y el registro se ha practicado con infracción de lo dispuesto en el art. 569.1 de la LECr . puesto que se realizó sin que estuvieran presentes los acusados Anibal y Jesús Carlos, a pesar de que éstos ya tenían la condición de imputados y se hallaban detenidos en el centro penitenciario de Castellón. Por lo cual, no habiendo estado presente tampoco su letrado, se les habría generado indefensión, máxime si se pondera que en el curso de la diligencia fue intervenido un envase de lavavajillas marca "Fairi" en el que fueron halladas las huellas dactilares del recurrente Jesús Carlos .

Pues bien, aun siendo ciertos los datos que cita la parte recurrente en relación con la ausencia de ambos imputados en la diligencia de registro, ello no quiere decir que no se hayan observado las garantías legales exigibles en el caso concreto. La explicación de su inasistencia al registro es que se hallaban presos a más de doscientos kilómetros del lugar en que se encontraba la embarcación, por lo cual, y dado que concurría cierta urgencia, se acudió a la designación de dos testigos, tal como prevé el art. 569 de la LECr ., cuya presencia reforzaba la legalidad y fiabilidad de la diligencia. Sobre este particular se expone en la sentencia de esta Sala 436/2001, de 19 de marzo, que "en orden a la alegación de que a la meritada diligencia no asistió el interesado que se encontraba detenido, cabe afirmar que éste hecho es cierto, pero no lo es menos que la detención se produjo en Gijón, y, por lo tanto, es en éste lugar donde el acusado estaba privado de libertad. Así las cosas, resulta que su traslado era, si no imposible, sí al menos terriblemente dificultoso, molesto y poco práctico, lo que no lo hacía aconsejable. En estos casos (STS 27-11-98 y 22-11-2000 ) la propia jurisprudencia de esta Sala viene a exceptuar la obligación legal de que el detenido asista al registro que se ordena porque -como señala la última de las sentencias citadas al resolver un supuesto semejante al ahora examinado-, esa circunstancia (la de estar el detenido a varios centenares de kilómetros de distancia) "permite entender su falta de presencia como razonable y adecuada ante el riesgo de que el retraso en efectuar el registro permitiera la ocultación o destrucción de las eventuales pruebas que con la diligencia se perseguían".

A esto ha de añadirse que también estuvo presente en la diligencia la Secretaria Judicial y los tres imputados que viajaban en la embarcación cuando ésta fue detenida y abordada, imputados que tenían y defendían unos intereses procesales similares a los de los ausentes.

Ante la evidencia de estos datos objetivos, los impugnantes alegan que los testigos no estuvieron dentro de la embarcación durante la práctica de la diligencia, sino en la cubierta de la misma. El argumento carece de entidad impugnativa dado que no puede pretenderse que en el curso de un registro en una embarcación que carece de un amplio habitáculo interior, los imputados, los testigos, los agentes y la representación del Juzgado ocupen todos los espacios interiores en que se está realizando la diligencia. De ser así, ésta resultaría impracticable e incluso se correría el riesgo de que alguno de los imputados hiciera desaparecer posibles objetos indiciariamente delictivos.

Razones de seguridad y de espacio imposibilitaban, obviamente, que todos los asistentes a una diligencia de esa índole estuvieran presentes en cada uno de los habitáculos de la embarcación que van siendo investigados y registrados por los funcionarios. Es suficiente por tanto para su validez que los interesados puedan supervisar y visionar la labor general de la policía y comprobar dónde y cómo se van hallando cualesquiera clase de objetos vinculados con la presunta actividad delictiva, sin tener que estar presentes en cada uno de los recovecos del barco que son objeto del registro.

Aclarado lo anterior, debe concluirse que no constan en la causa elementos de prueba que cuestionen la legalidad y constitucionalidad de la diligencia, tanto en la forma de practicarse como en cuanto a la inasistencia de los dos imputados recurrentes, pues razones de urgencia y de alejamiento del lugar en que se hallaba el barco objeto del registro justificaron en el caso concreto la sustitución de su presencia por dos testigos ajenos al proceso.

El motivo debe, en consonancia con lo anterior, ser desestimado.

QUINTO

1. En el motivo cuarto, por el cauce de infracción de ley del art. 849.1 de la LECr ., se denuncia la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.2º y y del 370.3, en relación con los arts. 27 y 28, todos ellos del C. Penal .

La tesis de la parte recurrente es que no concurre prueba de cargo, que en este caso tenía sólo naturaleza indiciaria, acreditativa de que los dos impugnantes que ocupaban la embarcación zodiac actuaran de mutuo acuerdo y en acción conjunta con los tripulantes del catamarán, ni por tanto que fueran ellos los encargados de trasladar desde esta última embarcación hasta tierra los fardos que contenían la cocaína. Y en la misma línea cuestionan también que se dé con respecto a ellos el supuesto fáctico del subtipo agravado de organización, ya que no pertenecían a organización alguna.

  1. En lo que respecta a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia (SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes (SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes:

    "1) El hecho o los hechos bases (o indicios ) han de estar plenamente probados.

    2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. 3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

    4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (STC 229/2003 )".

    También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (SSTC 189/1998, 220/1998, 124/2001 y 137/2002 ).

    Este Tribunal de Casación también tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil (SSTS. 1085/2000, de 26-6; 1364/2000, de 8-9; 24/2001, de 18-1; 813/2008, de 2-12; 19/2009, de 7-1; y 139/2009, de 24-2 ).

  2. Al proyectar los parámetros jurisprudenciales precedentes sobre el caso enjuiciado, y al mismo tiempo compulsar los razonamientos indiciarios de la sentencia recurrida, se aprecia sin dificultad la falta de fundamento de la parte recurrente, que no asume las inferencias sólidas y concluyentes del Tribunal de instancia pero tampoco aporta argumentos consistentes para cuestionarlas.

    En efecto, en la sentencia rebatida se desbrozan hasta un total de, cuando menos, ocho indicios incriminatorios que interactúan entre ellos para sentar las conclusiones probatorias de la Audiencia. En efecto:

    1. El agente que dirigía la pesquisa policial, nº NUM000, recibió una información de la unidad especializada en la que se le comunicaba la existencia de una embarcación auxiliar que se habría separado del catamarán, por lo que se impartieron las órdenes pertinentes para que fuera localizada por las pratulleras de la Guardia Civil de la zona, localización que tuvo lugar a las 7,30 horas del mismo día.

    2. Cuando fueron localizados por una patrullera se dieron a la fuga e hicieron caso omiso a las señales luminosas y acústicas de la patrullera de la Guardia Civil, huyendo hacia las islas Columbretes.

    3. Cuando ya iban a ser abordados le prendieron fuego a la embarcación y luego se arrojaron al agua.

    4. Los dos acusados llevaban traje de agua y Jesús Carlos era además monitor de buceo. e) Las huellas de Jesús Carlos fueron halladas, tal como se ha ya anticipado, en un envase de lavavajillas intervenido en la cocina del catamarán, de lo que puede colegirse que el acusado estuvo en el interior del catamarán DIRECCION001 y les acompañó o convivió con los tripulantes, dato que se contradice con su alegación exculpatoria de que no los conocía.

    5. En el catamarán fue hallada y ocupada la caja de un teléfono satelital marca Iridium Satellite LLC con sus aparatos auxiliares; y junto a la zodiac fue recuperado un teléfono satelital de la misma marca, dándose la significativa coincidencia de que los dispositivos que se hallaban en la caja se acoplan perfectamente al teléfono, quedando así vinculadas las distintas piezas de convicción.

    6. Los dos acusados que ocupaban la zodiac se encontraban en la zona donde fue intervenido el catamarán con la cocaína y en un mismo ámbito temporal.

    7. Ambos tienen la misma nacionalidad búlgara que otros de los imputados: Genaro, Saturnino e Conrado .

    Todos estos datos objetivos indiciarios abocan necesariamente a la coautoría de ambos acusados en el transporte de la cocaína. De modo que todo conduce a inferir, dada la solidez, univocidad y coherencia de los indicios, que eran las personas encargadas de trasladar hasta tierra la droga que transportaba el catamarán, dada la imposibilidad de que, tal como se afirma en la sentencia recurrida, ese último episodio del transporte lo pudiera realizar otra embarcación auxiliar puesto que cada uno de los 77 fardos pesaba unos 35 kilos.

  3. También cuestiona esta parte recurrente dentro del mismo motivo cuarto la pertenencia de los dos acusados ( Anibal y Jesús Carlos ) a organización alguna.

    Acerca del subtipo agravado de pertenencia a una organización, este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina, que aparece resumida en la sentencia 749/2009, de 3 de julio, y en las que en ella se citan, según la cual el subtipo de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP, es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal".

    En las SSTS 899/2004, de 8 de julio, 1167/2004, de 22 de octubre, 323/2006, de 22 de marzo, y 16/2009, de 27 de enero, se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

    Respecto a éste último punto, como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" (sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ).

    La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados (STS 1481/2002, de 18-9 ). Y en la sentencia 356/2009, de 7 de abril, se afirma que "la jurisprudencia se ha ocupado de distinguir el concepto de grupo organizado de la mera codelincuencia, supuesto este último que aparece a menudo en operaciones aisladas que presentando una mínima complejidad precisan, sin embargo, de la contribución o actividad de varias personas coordinadas al mismo fin. La mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los habituales en supuestos de delitos semejantes. En ocasiones -sigue diciendo- se ha comparado con las características que presenta la organización de una empresa: pluralidad de personas; reparto de tareas con la consiguiente distinción de responsabilidades y beneficios; capacidad de dirección en algunos de sus miembros; permanencia más allá de la concreta operación de que se trate; posibilidad de ejecución del plan con independencia de las vicisitudes personales de sus integrantes; y empleo de medios variados y adecuados a ese fin.

    En varias sentencias (SSTS 1177/2003; 808/2005; 1601/2005 y 763/2007 ) esta Sala ha insistido en que en el concepto de asociación u organización debe incluirse "cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo".

    Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

    Por lo demás, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, "organizar" significa "establecer o reformar algo para lograr un fin, coordinando los medios y las personas adecuados"; y también "disponer y preparar un conjunto de personas, con los medios adecuados, para lograr un fin determinado".

    A tenor de las pautas jurisprudenciales que se acaban de reseñar, es claro que la conducta de los acusados ha de ser subsumida en el subtipo agravado de pertenencia a una organización. Y así se constata, en primer lugar, al comprobar los medios con que contaban los acusados y el importante alijo de sustancia estupefaciente que transportaban (más de dos toneladas en bruto de cocaína). Además, operaron con un catamarán -cuyo coste económico fue calculado en al menos 160.000 euros- y una zodiac como barco auxiliar. Se hallaban estructurados los distintos intervinientes en forma jerárquica, de modo que había una primera persona que supervisaba la operación y preparaba ya desde meses antes la infraestructura, Conrado, que abrió una cuenta bancaria para correr con los gastos de la operación, preparó en los meses precedentes la documentación del barco y arrendó un piso. A un nivel inferior se ubicaba el capitán del barco catamarán, y después sus dos tripulantes y Anibal y Jesús Carlos que manejaban la zodiac con el fin de asegurar el traslado hasta tierra de los 77 fardos de cocaína, con un peso cada uno de 35 kilos, valorados en más de 55 millones de euros.

    El traslado de la cocaína a España se comenzó a preparar ya en marzo de 2006, que fue cuando se abrió la cuenta en el BBVA, y se adquirió el barco en Andorra en mayo siguiente. Si se repara en que el transporte se realizó el 23 de septiembre de 2006, se comprueba que el periodo durante el que se preparó y fraguó la infraestructura para el transporte fue de más de seis meses. Este periodo de tiempo es suficientemente significativo para poder hablar de una estabilidad en la organización que llevó a cabo toda la operación, cuyo origen estaba muy probablemente en un país de Sudamérica.

    Consta, pues, debidamente acreditada una estructura más o menos normalizada y establecida; el empleo de unos medios de comunicación habituales en estos casos; una pluralidad de cuando menos seis personas previamente concertadas; distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones con una estructura piramidal; y, finalmente, una estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado ilícito que se pretendía.

    Y en cuanto a la intervención de Anibal y Jesús Carlos en esa estructura organizada, su vinculación directa con la tripulación de la embarcación catamarán, evidenciada en las huellas digitales y en los útiles telefónicos intervenidos según ya se ha razonado, así como la tarea relevante que tenían encomendada de trasladar más de dos toneladas de cocaína hasta tierra firme, sólo permiten concluir que su incardinación en la organización se ajusta a derecho.

    Este submotivo no puede por tanto estimarse.

SEXTO

En el motivo quinto la parte recurrente denuncia, al amparo del art. 851.3º de la LECr ., la falta de respuesta a las alegaciones relativas a la subsunción de los hechos atribuidos a Anibal y Jesús Carlos en una conspiración delictiva (art. 373 del C. Penal ) o en una tentativa de delito contra la salud pública (arts. 16 y 62 ). Los impugnantes alegan que ambas cuestiones quedaron prácticamente sin respuesta motivada en la sentencia recurrida, pues, aunque la Audiencia se refiere a ello en el folio 30 lo hace de una forma tan esquemática y en tan escasas líneas que las pretensiones de la parte sobre esos puntos habrían quedado sin resolver, especialmente en lo relativo a la conspiración delictiva.

La lectura del folio que se cita en el escrito de recurso permite, sin embargo, comprobar que el Tribunal de instancia cita de forma sintética, pero bien resumida, la doctrina de esta Sala sobre la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, y argumenta a continuación que los acusados formaban parte de un entramado organizado para la importación, transporte, introducción y distribución de la cocaína, llegando a tener la disposición de la droga antes y durante el trayecto. Y en lo que respecta a los actos preparatorios, excluye la subsunción de la conducta de los acusados con el argumento de que se han practicado actos ejecutivos del delito, lo que resulta incompatible con la tesis exculpatoria de la defensa.

Ambos argumentos se consideran pertinentes y suficientes para rechazar las alegaciones jurídicas de la parte, y por lo tanto no concurre el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3º de la LECr .

SÉPTIMO

1. Con base en lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., alega esta parte recurrente ( Anibal y Jesús Carlos ) en el motivo sexto la infracción de los arts. 16, 62 y 377 de la LECr ., esto es, se cuestiona ahora por la vía de la infracción de ley y no ya por el mero quebrantamiento de forma, que no se haya apreciado la tentativa o, en su caso, la conspiración delictiva, ya que entiende que se dan los supuestos fácticos para ello.

  1. Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6; 598/2008, de 3-10; 895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009, de 16-10; 1047/2009, de 4-11; y 1155/2009, de 19-11, y en las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:

    1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

    2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

    3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

    4. El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

    Al proyectar los criterios precedentes al caso que se enjuicia es claro que no cabe aplicar la tentativa de delito. Pues, en primer lugar, una vez ratificado el " factum " de la sentencia de instancia, y hallándonos ahora analizando un motivo por infracción de ley por la vía del art. 849.1º de la LECr ., ha de partirse siempre de la intangibilidad del relato de hechos probados, y en él se comienza afirmando que los ahora recurrentes se concertaron con los restantes acusados para trasladar la cocaína a España. A partir de lo cual, y una vez examinado y sopesado ya el material probatorio en el fundamento quinto, apartado 3, y habiéndose llegado a la convicción racional de que se trató de una operación conjunta entre los tripulantes del catamarán y de la zodiac, es llano que el delito quedó consumado por haber intervenido ambos impugnantes en el acuerdo y en el plan previo al transporte de la sustancia hasta España. De modo que la droga viajó por vía marítima contando con la colaboración que iban a prestar los dos acusados al llegar el cargamento ilícito a la zona del Levante español. Ello significa que no se precisa para considerarlos coautores de un delito consumado que llegaran a tomar contacto con los fardos que contenían la sustancia ni que llegaran por tanto a tener la posesión efectiva de la cocaína.

    Por lo demás, también se ha argumentado en el fundamento quinto, apartado 4, que ambos acusados estaban integrados en la organización que preparó y materializó el viaje, lo que los convierte en coautores y en responsables del delito a partir de que se inician los actos de ejecución. En este caso sin duda se habían ya iniciado y se hallaban en fase ya avanzada de consumación, dada la ubicación geográfica de la embarcación catamarán cuando fue abordada.

    Se desestima, por tanto, la pretensión de que se aplique la tentativa de delito.

  2. Y otro tanto cabe decir, en buena lógica, en lo que respecta a la calificación de los hechos como actos preparatorios, en concreto como una conspiración de delito (art. 377 del C. Penal ).

    Tal como se afirma en las sentencias de este Tribunal 321/2007, 20 de abril, y 277/2009, de 13 de abril, "la conspiración pertenece a una fase del iter criminis anterior a la ejecución, por lo que tiene -hasta cierto punto- naturaleza de acto preparatorio, y se ubica entre la ideación impune y las formas imperfectas de ejecución, como una especie de coautoría anticipada que determinados autores desplazan hacia el área de la incriminación excepcional de algunas resoluciones manifestadas, pero que, en todo caso, se caracteriza por la conjunción del pactum scaeleris o concierto previo y la resolución firme o decisión seria de ejecución".

    En la sentencia 5/2009, de 8 de enero, se argumenta que "conforme al tenor legal (arts. 373, 368,

    17.1 CP ) existirá conspiración cuando dos o más personas se concierten para la ejecución de uno de los delitos de tráfico de drogas y resuelvan ejecutarlo, teniendo la voluntad y la aptitud para llevar a cabo el delito (STS de 5-5-98 ). Se trata de un acto preparatorio del tráfico de drogas igualmente punible por expreso deseo del legislador. No obstante, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación de la ejecución material del delito (STS 1579/1999, de 10-3-2000 ). Tal infracción desaparece y se disipa como forma punible sancionable cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores de realización cualquiera que estas sean, ya que entonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores al ser estos puestos en marcha (STS 543/2003, de 20-5 ). En esta clase de delitos las tareas de concertación del tráfico o entrega de las sustancias estupefacientes marcan el comienzo del proceso consumativo. Los delitos contra la salud pública son de peligro abstracto o de mera actividad, por lo que sus efectos sobre el bien jurídico protegido se anticipan al momento en que existe la posibilidad de disponer de la droga aunque materialmente no se la posea (STS 596/2008, de 5-5 ). Y la actividad de facilitación del consumo ilícito de sustancias estupefacientes no requiere para entenderse consumada que haya tenido efectiva realización (STS de 24-4-03 ).

    En la sentencia 477/1999, de 29 de marzo, se dice que la ejecución del hecho delictivo comienza con la ejecución del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido), es decir, con la adquisición de la droga con miras a ejecutar el plan común. Por otra parte, de las mismas reglas que rigen la coautoría se deduce que la acción de tenencia para el tráfico no requiere la posesión material de todos los coautores, sino que es suficiente con que uno de ellos disponga de ella y que los otros tengan acceso a la misma.

    La traslación de la doctrina jurisprudencial precedente al supuesto ahora enjuiciado determina necesariamente el rechazo del argumento del recurrente. Pues lo cierto es que, tal como se acaba de razonar con respecto a la tentativa, no sólo hubo un concierto previo para transportar la cocaína a España, sino que se iniciaron actos ejecutivos que al final culminaron con el traslado de la sustancia estupefaciente hasta las proximidades de la costa española. Además, si ni siquiera se ha acogido la tesis de la tentativa, con mucho menos razón cabe hablar de la posibilidad de que nos hallemos ante un acto meramente preparatorio incardinable en una fase anterior a la tentativa de delito por no tratarse siquiera de un inicio de la ejecución de la conducta delictiva.

    El motivo sexto del recurso se desestima, en consecuencia, en su integridad.

OCTAVO

Como motivo séptimo y último de su recurso invoca la parte recurrente, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 21.2ª y 20.2º del C. Penal, por no haberse apreciado la atenuante de drogadicción al acusado Jesús Carlos . Según la parte impugnante, el acusado sufre trastorno de la personalidad y de la conducta por consumo abusivo de cocaína y de alcohol desde hace varios años, circunstancia que afectaría de forma severa a su libertad y a su voluntad. De ahí que se postule la aplicación de una atenuante muy cualificada de drogadicción y subsidiariamente una atenuante analógica.

Es doctrina reiterada de esa Sala (SSTS. 27-9-99, 5-5-98 y 577/2008, de 1-12 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas .

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SSTS 16-10-00, 12-7-02, y y 577/2008, de 1-12 ).

En este caso, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que no consta que el consumo abusivo de cocaína y el trastorno que ello le pudiera ocasionar no alcanzan a la capacidad de entender y querer del acusado, dada la naturaleza del delito cometido y la complejidad de la operación de tráfico de drogas en que tomó parte. No puede apreciarse, dice la Audiencia, una relación del delito cometido y la carencia de drogas, ni por tanto que su conducta haya sido determinada por una necesidad perentoria de satisfacer el consumo de la sustancia. A lo sumo, señala la Sala, podría hablarse de una atenuante analógica, si bien carecería de relevancia punitiva y además no se habría acreditado en este caso la vinculación de la motivación de la conducta con el hecho delictivo.

Tal como se expone en la sentencia impugnada, no se conocen cuáles eran las condiciones psíquicas en que se hallaba el acusado cuando ejecutó los hechos. Y desde luego en la sentencia no se ha reseñado una especial perturbación mental en el momento de la ejecución de los actos delictivos. Ello no se desprende ni de la prueba testifical ni tampoco de la pericial practicada.

La Audiencia viene a descartar una relación funcional clara entre los hechos delictivos y la drogadicción del acusado. Y es que el delito en que ha incurrido Jesús Carlos -tráfico de cocaína a gran escala- no presenta por su forma de comisión las connotaciones específicas de la delincuencia funcional. Tanto la forma en que se preparó la ejecución como la labor encomendada al acusado manejando una embarcación zodiac con el fin de trasladar un importante cargamento de cocaína a tierra, excluye en principio que actuara con una aminoración de sus facultades psicofísicas que le impidieran o limitaran su capacidad de comprender la ilicitud de lo que hacía ni de adecuar su conducta a esa comprensión.

Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutieran en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene relevancia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente. Ello quiere decir que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado.

El motivo no puede por tanto prosperar.

  1. Recurso de Genaro

NOVENO

En el primer motivo impugna la sentencia el recurrente, por el cauce de la infracción de ley del art. 849.1º de la LECr ., al entender que ha sido vulnerado el art. 369.1.2ª . La tesis del recurrente es que no se da en este caso un supuesto de organización, pues no puede considerarse como tal la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos integrantes de un delito contra la salud pública. La pluralidad delictiva no constituye un factor suficiente -aduce el recurrente- para apreciar el subtipo agravado de organización.

Sobre este particular ya nos hemos pronunciado de forma holgada en el fundamento quinto, apartado

  1. Nos remitimos, pues, a lo allí argumentado sobre la concurrencia en este caso de un supuesto de organización, evitando así reiteraciones innecesarias.

El motivo resulta por tanto inasumible.

DÉCIMO

1. En el motivo segundo, también por la vía de infracción de ley del art. 849.1 de la LECr

., se invoca la vulneración del art. 370.3º en relación con el art. 369.1.6ª, ambos del C. Penal . El argumento de la parte recurrente se centra en sostener que no concurren los requisitos para que se aprecie la hiperagravación de extrema gravedad prevista en el referido art. 370.3º, pues ésta ha de apreciarse con carácter restrictivo al efecto de no incurrir en un bis in idem, y además no puede equipararse a la extrema cantidad de droga.

  1. Tras la reforma llevada a cabo por la LO. 15/2003, el art. 370.3º contiene una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de "extrema gravedad" en materia de trafico de drogas, al disponer que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especifico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1 CP ".

La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que el reiterado empleo por el legislador de la conjunción disyuntiva "o" en el art. 370.3º viene a establecer las circunstancias descritas no como necesariamente concurrentes en número plural, sino como alternativas, de manera que la concurrencia de una de ellas lleva a permitir la aplicación de la figura agravada en cuestión. El carácter disyuntivo de las opciones que contempla el precepto representa hoy una línea jurisprudencial plenamente consolidada (SSTS. 631/2007 de 4-7; 659/2007 de 3-7; 789/2007, de 2.10; 576/2008, de 24-9; 577/2008 de 1-12; 315/2009, de 25-3; y 960/2009, de 16-10 ).

Con el fin de establecer parámetros interpretativos precisos y garantizar la igualdad en la aplicación de la norma penal, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 25 de noviembre de 2008 examinó la conveniencia de utilizar un criterio numérico de cantidad de sustancia estupefaciente para integrar la hiperagravación del artículo 370.3 del CP. Y tras el debate correspondiente se tomó el siguiente Acuerdo: "La aplicación de la agravación del art. 370.3 CP, referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia".

Pues bien, en el caso enjuiciado la cocaína pura que transportaba el barco catamarán alcanzó la cantidad de 1.393 kilos. Por lo tanto, superaba en más de 1.800 veces la cuantía específica de la notoria importancia, fijada en 750 gramos. No concurre, en consecuencia, duda alguna sobre la aplicación del subtipo de extrema gravedad.

De otra parte, no cabe tampoco olvidar que, tal como alega el Ministerio Fiscal, los acusados se valieron de una embarcación catamarán de un tamaño y condiciones que también cumplimenta el concepto de buque que viene acogiendo la jurisprudencia.

Con respecto al concepto de buque, el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008 ofrece una pauta interpretativa que contribuye a esclarecer la determinación de lo que por buque debe entenderse en orden a la aplicación del tipo penal. En ese Pleno se acordó que "... a los efectos del art. 370.3 del CP, no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de «buque». La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras para efectuar travesías de cierta entidad".

En las STSS 577/2008, 1 de diciembre, y 587/2009, de 22 de mayo, se estableció que, desde un punto de vista jurídico, el buque es una embarcación que debe reunir las siguientes notas: 1º) Es una embarcación que tiene cubierta (definida esta por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior); cuenta con medios de propulsión propios y es adecuada para navegaciones o empresas marítimas de importancia. 2º) Ha de tener una capacidad de carga relativamente grande. 3º) Es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia. Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la sustancia, aunque sea bajo la apariencia de un transporte licito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público. 4º) Debe ser apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial. Y 5º), se trata de una embarcación idónea para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen.

Y en la STS 151/2009, de 11 de febrero, se consideró que un velero de 9,35 metros de eslora por 2,77 metros de manga perfectamente es subsumible en el concepto de buque precisado por el Pleno de esta Sala de 25 de noviembre de 2008

Así las cosas, y tratándose en el presente caso de un catamarán de 14,80 metros de eslora y 8,02 metros de manga, no cabe duda que se trata de una embarcación incardinable en el concepto de buque a que se refiere el tipo penal.

El motivo esgrimido resulta, pues, inatendible.

UNDÉCIMO

1. En el motivo tercero, y con sustento en el quebrantamiento de forma que prevé el art. 850.1 de la LECr ., denuncia el recurrente la denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma. En concreto, la práctica de un contraanálisis de la droga, la citación de los intérpretes como testigos a la vista oral del juicio, y la citación como testigos de todos los guardias civiles que practicaron el abordaje del catamarán.

  1. En lo que respecta a la pretensión probatoria de que se prácticara un contraanálisis, la Sala de instancia lo denegó por tratarse de una petición arbitraria, dado que el análisis fue realizado por dos funcionarias de un servicio especializado de la Administración del Estado, jefas del laboratorio y de la sección de control de drogas, respectivamente, quienes en la vista oral del juicio explicaron la metodología científica utilizada y el cumplimiento de los protocolos al uso y al estado de los conocimientos de la toxicología.

    La parte recurrente no acreditó indicio serio alguno y ni siquiera sospechas fundadas de que la droga analizada no fuera la intervenida ni que el análisis no se ajustara a los cánones científicos exigibles ni a las normas protocolarias que se aplican en esta clase de pericias. Se trata, pues, de una diligencia innecesaria e inútil que la Audiencia denegó con fundamento.

    Sobre este particular, este Tribunal tiene declarado en la sentencia 534/2009, de 1 de junio, con respecto a las impugnaciones meramente formales o retóricas de pericias de análisis de la sustancias estupefacientes, que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ, normas que permiten corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias carentes de cualquier fundamento. En este sentido la STS. 72/2004, de 29 de enero, exige que la impugnación no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuáles son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia. Al margen de lo anterior, en la sentencia de Casación 942/2009, de 23 de septiembre, se argumenta que es preciso no olvidar que la petición de un contraanálisis no cabe en el procedimiento ordinario en el momento de la formulación del escrito de defensa. Tal fase del proceso, perfectamente idónea en otro tipo de procedimientos, tiene un significado especial cuando se trata del procedimiento ordinario. Y es que el traslado para la formulación del escrito de defensa se produce cuando ya el juicio oral está abierto, se ha prestado conformidad al auto de conclusión del sumario y, precisamente por ello, ya ha decaído la competencia funcional del Juez Instructor, cuya investigación se ha declarado formalmente cerrada a partir de la ratificación por la Audiencia Provincial del auto de conclusión del sumario (arts. 630, 632 y 651 de la LECrim ). De ahí que el escrito de defensa, si se ha consentido el auto de conclusión del sumario y no se ha instado formalmente su revocación, no permita la retroacción del procedimiento resucitando una competencia para la investigación del delito que ya no tiene el Juez de Instrucción y que nunca podrá tener la Audiencia Provincial. Consentir el auto de conclusión del sumario supone aceptar que el régimen jurídico de la declaración de pertinencia de las pruebas propuestas ya no mira a la realización de actos genuinamente instructorios, sino a los actos de prueba que hayan de practicarse en el acto del juicio oral (arts. 659 y 728 de la LECrim ) o cuya procedencia surja ex novo obligando a practicar una sumaria instrucción suplementaria (art. 746.6 LECrim ).

    Es en el momento en que al procesado se le notifica el auto de conclusión del sumario cuando puede, al amparo de la lectura constitucional de esa fase proclamada por la STC 66/1989, 17 de abril, propugnar cuantos actos de investigación complementaria considerara oportunos. Como es sabido, aquella sentencia llevó a cabo una interpretación integradora del repetido art. 627 LECr ., precisamente para dar oportunidad a los procesados, no sólo de solicitar y razonar la procedencia del sobreseimiento, sino de interesar, en su caso, la práctica de nuevas diligencias distintas de las rechazadas, que pudieran ser pertinentes.

    Por consiguiente, al haber en este caso mostrado su conformidad el procesado con el auto de conclusión del sumario, su petición de contraanálisis, contenida en el escrito de defensa, resultaba manifiestamente improcedente por extemporánea y, por tanto, susceptible de rechazo, sin que ello implique menoscabo de su derecho constitucional a valerse de los medios de prueba pertinentes (cfr. STS 249/2008, 20 de mayo ).

    A tenor de lo que antecede, es claro que la queja no puede prosperar.

    Como tampoco puede acogerse la impugnación relativa a la vulneración de la cadena de custodia, alegación que consta desvirtuada en la causa. Pues, tal como señala el Ministerio Fiscal, la droga viajó vigilada hasta puerto por los agentes policiales. Durante el registro de la embarcación se procedió a su pesaje (folio 9) y posteriormente fue custodiada por la patrullera de la Guardia Civil (folio 33). Después le fue entregada a los funcionarios del laboratorio (folio 260), quienes practicaron la pericia pertinente y emitieron el correspondiente análisis. Finalmente, se procedió a la destrucción de la sustancia, dejando unas muestras suficientes para la práctica de un posible contraanálisis. Se cumplimentó así lo dispuesto en el art. 367 ter de la LECr .

  2. En la misma línea hemos de pronunciarnos sobre la denegación de la declaración de los testigos-intérpretes que intervinieron en las primeras diligencias practicadas con el acusado. La defensa alega que éste no entendía ni el español ni el inglés y que por lo tanto la diligencia de información de derechos fue nula, extremo que quería constatar a través de la referida prueba testifical.

    Sin embargo, si bien es factible que en el momento del abordaje no pudiera practicarse debidamente la información de derechos por las dificultades de entendimiento de los agentes con unos imputados que hablaban la lengua búlgara y por la urgencia de una intervención policial de esa índole, lo cierto es que nada más llegar a tierra sí se les informó de sus derechos y se practicaron las restantes diligencias de una forma inteligible para los encausados. Carece, pues, de base razonable la petición de la declaración de nulidad. Sin olvidar tampoco que un déficit inicial de comprensión de los imputados en el momento del abordaje en modo alguno podría determinar una nulidad que dejara sin efecto la intervención de la sustancia y su operatividad como pieza de convicción.

  3. Por último, y en lo que respecta a la denegación de la práctica de la prueba testifical relativa a la declaración de cinco de los agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo el abordaje del catamarán, la Sala admitió como testigos a dos de los siete agentes, considerando innecesarios los testimonios de los demás, al haber seleccionado a los más cualificados. Y como no consta acreditado que ello le haya generado indefensión a la parte recurrente, su argumento impugnatorio no puede compartirse.

    En consonancia con todo lo anterior, el motivo tercero del recurso se desestima.

DUODÉCIMO

1. En el motivo cuarto se denuncia, por el cauce de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., la vulneración de los arts. 18.2 y 24 de la Constitución, por haberse vulnerado los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y a la tutela judicial efectiva. La tesis impugnativa de la parte recurrente es que los agentes de la Guardia Civil procedieron a registrar el buque en alta mar sin tener autorización judicial alguna, por lo que el registro del catamarán vulneraría el derecho fundamental previsto en el art. 18.2 de la CE (inviolabilidad del domicilio).

La parte recurrente entremezcla sin embargo en la argumentación del recurso dos aspectos que deben discernirse, tanto en su planteamiento como en su resolución: el abordaje de la nave y el registro posterior que se atribuye a los agentes. Estos dos ámbitos deben ser examinados y resueltos separadamente con el fin de evitar confusiones y facilitar el análisis.

  1. En cuanto al abordaje, se alega que se trataba de un barco que navegaba bajo pabellón británico y que por lo tanto se precisaba la autorización de las autoridades diplomáticas o consulares de ese país para abordar el barco y para registrarlo, autorización que no fue obtenida en momento alguno.

    Según se recuerda en la STS 249/2008, de 20-5, la Convención de las Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1982, sobre los Derechos del Mar, hecha en Montego Bay -instrumento de ratificación fechado el 20 diciembre 1996 (BOE 14 febrero 1997)-, en su art. 108 proclama el principio general de cooperación internacional para reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas realizado por buques en alta mar en violación de las convenciones internacionales, regulando en el art. 110 el derecho de visitas respecto de aquellos buques que, o bien no tengan nacionalidad -apartado 1, d)- o se nieguen a izar su pabellón -apartado 1, e)-. Asimismo, ese derecho de visita, reconocido con carácter general respecto de los buques de guerra, se extiende a cualesquiera otros buques o aeronaves debidamente autorizados, que lleven signos claros y sean identificables como buques o aeronaves al servicio de un gobierno -apartado 5-.

    También la Convención de 20 de diciembre de 1988 de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, hecha en Viena, instrumento de ratificación 30 de julio de 1990, establece en su art. 17 que las partes cooperarán en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito por mar, de conformidad con el derecho internacional del mar - apartado 1-, añadiendo que toda parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave de su pabellón, o que no enarbole ninguno o no lleve matrícula, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá solicitar asistencia de otras partes a fin de poner término a esa utilización -apartado 2-.

    Además, toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave que esté haciendo uso de la libertad de navegación con arreglo al derecho internacional y que enarbole el pabellón o lleve matrícula de otra Parte, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá notificarlo al Estado del pabellón y pedir que confirme la matrícula; si la confirma, podrá solicitarle autorización para adoptar las medidas adecuadas con respecto a esa nave -apartado 3-. El art. 17.4 de la citada convención recuerda que el Estado del pabellón podrá autorizar al Estado requirente, entre otras cosas, a abordar e inspeccionar la nave. Y si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo.

    También la LECr., en su art. 561 dispone que en los buques mercantes extranjeros no podrá entrarse sin la autorización del Capitán o, si éste la denegare, sin la del Cónsul de su nación.

    Ubicándonos ya en el caso concreto, se dan una serie de factores que convierten en legal el abordaje. Primeramente, porque, a tenor de la prueba testifical practicada en la vista del juicio, los tripulantes del catamarán permitieron a los agentes de la Guardia Civil el acceso a la embarcación, según el resultado de las pruebas personales practicadas

    A ello ha de añadirse el dato relevante de que el barco viajaba bajo pabellón de conveniencia, sin que pueda admitirse que estuviera bajo la jurisdicción del Reino Unido, pues, tal como se asevera en la sentencia, ha quedado fehacientemente evidenciado que la documentación había sido falsificada, lo que significa que no viajaba bajo pabellón alguno y, según el art. 91 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, se exige una relación auténtica entre el Estado y el buque, circunstancia que en este caso no concurre al tratarse de una mera apariencia sin base legal alguna.

    Además, sobre este particular tiene reiteradamente establecido este Tribunal de Casación (SSTS. 1562 /2003, de 25.11; 209/2007, de 9-3; y 249/2008, de 20-5 ) que "el incumplimiento de la norma que prevé estas autorizaciones no determina la vulneración de un derecho de los acusados ni constituye un motivo que pueda invalidar el proceso, ni condiciona la jurisdicción del Estado que ejerza su jurisdicción de acuerdo con su propio derecho penal internacional. En efecto, al tratarse de una norma que afecta las relaciones entre los Estados partes del Convenio de Viena, generaría, en todo caso, una cuestión entre dichos Estados, pero claramente ajena, por lo tanto, al presente proceso. En todo caso puede constituir una irregularidad que no invalida el abordaje ni extiende sus consecuencia a la valoración de la prueba obtenida, máxime cuando las normas de Derecho Penal Internacional, contenidas en el art. 23 LOPJ, establecen, sin duda, la competencia universal de la jurisdicción española para conocer de los delitos relativos al trafico ilegal de drogas tóxicas y estupefacientes".

    Y a todo ello todavía cabe adicionar que las autoridades británicas acabaron autorizando el abordaje del buque, aunque fuera unas horas después de su real ejecución, autorización que, evidentemente, subsanaba cualquier irregularidad previa que pudiera esgrimirse.

    Debe por tanto rechazarse este motivo de impugnación.

  2. Acerca del concepto de domicilio desde la perspectiva de la norma suprema del ordenamiento jurídico, argumenta el Tribunal Constitucional, en la sentencia 22/1984, que el derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Y a la hora de definirlo, afirma que el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima . Por ello -sigue diciendo- a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella. Ese concepto de domicilio ha sido reiterado en otras sentencias posteriores del Tribunal Constitucional (137/1985, 69/1999, 94/1999, 119/2001 ).

    Esta Sala de Casación, al operar con el concepto de domicilio dentro del ámbito concreto de las embarcaciones, ha venido matizando las circunstancias que han de darse para que una embarcación se halle tutelada por la inviolabilidad domiciliaria. Y así, en las últimas sentencias sobre la materia (SSTS 1009/2006, de 18-10; 894/2007, de 31-10; 671/2008, de 22-10; 151/2009, de 11-2; y 932/2009, de 17-9 ), recogiendo la doctrina plasmada en otras resoluciones precedentes, se expone que "...ningún problema se plantea para reconocer la condición de domicilio al camarote de un barco como un lugar separado donde uno de sus tripulantes o viajeros se independiza de los demás que comparten las zonas comunes para desarrollar su privacidad en la medida que lo desee. Resulta del todo evidente que una embarcación puede constituir, en efecto, la morada de una o varias personas cuando la utilicen como reducto de su vida privada, pues sin duda están construidas tales embarcaciones de forma que algunas de sus dependencias, como los camarotes, resultan aptas para que en las mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad, aunque resulte dificultoso extender el concepto de domicilio en todo caso a otras zonas de aquélla, como puede ocurrir con la cubierta, utilizada en las maniobras náuticas o como lugar de esparcimiento, o las bodegas, utilizadas exclusivamente para la carga, o la zona de máquinas, que no pueden entenderse aptas, con carácter general, para la vida privada" (STSS 624/2002, de 10-4; y 919/2004, de 12-7).

    Y en la STS 151/2006, 20 de febrero, se precisa que "...no cabe hablar de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE simplemente porque las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de las tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas. Y ello aunque se tratare de un yate o embarcación de recreo (...), en el que podría predominar el aspecto de lugar destinado a la vida personal o familiar, íntima en todo caso, que es lo que constituye la razón de ser de esta inviolabilidad proclamada en el art. 18.2 ; porque en el presente caso este tipo de embarcación se estaba utilizando, no para tal finalidad de convivencia con la familia o amistades, sino sólo para el transporte de mercancía, en este caso ilícita, ya que se trataba de hachís en cantidades elevadas".

    En la misma línea se pronunció en su momento la STS 1534/1999, 16 de diciembre, argumentando que "...dadas las características del barco y su uso exclusivo para la pesca, no podía tratarse de forma alguna de lo que el precepto constitucional considera como domicilio, siendo equiparable su naturaleza a la de un simple automóvil que, según constante jurisprudencia, no requiere mandamiento judicial para su registro por no suponer un reducto de la intimidad personal o familiar". Y en la STS 1200/1998, de 9 de octubre, se afirma que en el barco existen áreas propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que son precisamente las únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución. Las demás zonas de la embarcación, destinadas a otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al domicilio, aunque se trate de lugares respecto de los cuales su titular pueda excluir válidamente la presencia de terceros.

  3. La aplicación de los anteriores criterios al supuesto que ahora se enjuicia nos lleva a desestimar la vulneración de la norma fundamental que alega el recurrente. Pues, en primer lugar, la prueba testifical practicada en la vista oral del juicio constató, según se explica en la sentencia cuestionada, que, a tenor de lo depuesto por los agentes de la patrullera, los fardos que albergaban la droga se podían ya percibir sobre la cabina de mando, permitiendo a continuación los tripulantes del catamarán que los agentes accedieran a la embarcación para comprobar la documentación. Y al acceder al catamarán y encenderse las luces de la cabina comprobaron la existencia de otros fardos.

    Ese hecho no sólo quedó evidenciado por los testimonios de los agentes, prueba personal que el Tribunal sentenciador consideró convincente, sino también por las fotografías que se describen en la resolución recurrida.

    Por consiguiente, los agentes no precisaron entrar en las dependencias de la embarcación que se hallaban protegidas por el derecho a la inviolabilidad domiciliaria y por el derecho a la intimidad, ya que desde fuera del barco se veían perfectamente los fardos que contenían la sustancia estupefaciente.

    Siendo así, sólo cabe concluir que en alta mar los agentes ni entraron en las zonas reservadas del catamarán ni tampoco las registraron. Dado lo cual, no concurre la conculcación de ningún derecho fundamental, lo que determina también en este caso la desestimación del motivo.

DECIMOTERCERO

Bajo el ordinal quinto, y con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., se invoca la vulneración del art. 24.2 de la Constitución por infracción del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley. La tesis de la defensa es que ningún juez español tenía jurisdicción para autorizar el abordaje ni tampoco el registro del catamarán intervenido.

El motivo ha quedado respondido en el fundamento anterior, en el que se ha argumentado pormenorizadamente que sí tenían jurisdicción los jueces españoles para abordar y registrar un barco que carecía de un pabellón auténtico ya que navegaba con documentación falsa.

Se desestima, por consiguiente, este motivo de impugnación.

DECIMOCUARTO

A la misma conclusión desestimatoria ha de llegarse en cuanto a la alegación del motivo sexto, toda vez que, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., se aduce la vulneración del art. 103.1 de la Constitución, por entender que los funcionarios españoles no podían intervenir en el abordaje ni en el registro de un buque extranjero.

El argumento de respuesta ha de ser el mismo que el referido en los dos fundamentos de derecho anteriores, aplicándose lo dicho para las autoridades judiciales a los restantes funcionarios que intervinieron en la operación.

DECIMOQUINTO

En el motivo séptimo se denuncia la intervención ilegal de la DEA en el inicio de las investigaciones y en el suministro de la información ilícitamente obtenida a las autoridades españolas.

Las razones del motivo y la base legal en que se apoya son las mismas que las esgrimidas por los dos primeros recurrentes. Nos remitimos, pues, a lo ya dicho en el fundamento de derecho tercero.

El motivo resulta, pues, inviable.

DECIMOSEXTO

Por último, como motivo octavo se denuncia, tomando como base los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., la vulneración de los arts. 18.2 y 24 de la Constitución al considerar infringido el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con ocasión del registro del catamarán en el puerto de Ibiza, por no hallarse presentes los imputados Anibal y Jesús Carlos, a pesar de que en el momento del registro ya se hallaban presos.

El motivo es el mismo y las razones jurídicas han de ser también iguales que las plasmadas en el fundamento de derecho cuarto, cuando se dirimió el recurso de los dos imputados reseñados. A su contenido nos remitimos, ratificando así la decisión adoptada con el fin de no repetirnos en la argumentación.

El motivo, por consiguiente, resulta también inasumible. C) Recurso de Conrado

DECIMOSÉPTIMO

En el primer motivo, que fundamenta en los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.1 y 120.3 de la Constitución, invoca la falta de motivación y de razonamientos justificativos de la autoría del acusado con respecto del delito contra la salud pública. Afirma que es condenado en virtud de meras hipótesis y suposiciones carentes de sustento probatorio.

La lectura del recurso permite colegir con claridad que el recurrente está en realidad en todo momento cuestionando los razonamientos probatorios que ha vertido la Sala de instancia en la sentencia para apoyar la condena. Ello hace caer por su propio peso las alegaciones del motivo del recurso, ya que éstas vienen a evidenciar de por sí que la sentencia está extensamente motivada y que lo que realmente sucede es que la defensa discrepa de los plurales razonamientos incriminatorios, cuya mera descripción desmiente ya de por sí la supuesta falta de motivación.

Por lo cual, y tal como se expondrá cuando se examine en el motivo tercero la enervación del derecho a la presunción de inocencia y se concrete la prueba de cargo con los razonamientos que la apoyan, debe rechazarse de plano la falta de motivación de la sentencia y la infracción de las normas constitucionales sobre esa materia (art. 120.3 y 24.2 ).

El motivo debe, por tanto, rechazarse.

DECIMOCTAVO

1. Como segundo motivo de impugnación, y por el cauce del art. 849.2º de la LECr ., se alega error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en la causa. En concreto se refiere a un informe policial relativo a la colaboración del acusado con la policía para identificar el piso concreto que había alquilado en Benidorm, y también a las declaraciones testificales de una empleada de MARINA MARBELLA y del acusado absuelto Luis Miguel .

  1. Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

    1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

    2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

    4. Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  2. Los elementos probatorios que la parte recurrente cataloga como documentos es claro que no se ajustan a los requisitos que exige la jurisprudencia para operar con la vía impugnativa del art. 849.2 de la LECr . En efecto, el oficio policial que se cita como documento acreditativo de la colaboración del acusado en orden a la investigación del piso de Benidorm que la organización utilizaba como infraestructura para el tráfico de drogas (folio 828 de la causa), no puede considerarse como un documento literosuficiente o autosuficiente para constatar de forma inequívoca la circunstancia de colaboración que se alega. Pues ni es un documento, ya que se trata de un informe documentado, ni tiene la condición de prueba única sobre el hecho, sino que concurre con otras de signo contrario. Y es que no debe olvidarse que los agentes depusieron después en el plenario y aportaron testificalmente datos que la Sala tuvo en cuenta.

    Y otro tanto debe decirse sobre las declaraciones de los empleados de MARINA MARBELLA y de lo manifestado por el coimputado Luis Miguel, habida cuenta que no se trata de prueba documental sino de manifestaciones personales documentadas, lo que veda la posibilidad de que operen como documentos a los efectos del error en la apreciación de la prueba. El motivo carece pues de razón y sólo cabe desestimarlo.

DECIMONOVENO

En el motivo tercero la defensa de Conrado, incumpliendo lo dispuesto en el art. 874 de la LECr., incluye realmente dos submotivos que requerían realmente una exposición en motivos separados, pues no tienen mucho que ver entre sí en este caso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la infracción de ley por inaplicación de la atenuante de confesión.

La vulneración del derecho a la presunción de inocencia constituye el núcleo del recurso del acusado Conrado . Sin embargo, tal como se expone en la sentencia recurrida, la Sala contó con una abundante y consistente prueba indiciaria. Y no sólo eso, sino que también dispuso de un reconocimiento sustancial de los hechos objetivos o externos por parte del propio imputado, si bien éste pretendió exculparse alegando que en realidad no conocía la operación de narcotráfico y que se limitó a cobrar una escasa cantidad de dinero (1.500 euros) por realizar unas gestiones, alegación que la Audiencia consideró inverosímil e incierta.

Los indicios incriminatorios sobre la autoría del acusado apreciados por la Sala para fundamentar la condena fueron los siguientes:

  1. Se ocupó un pasaporte íntegramente falso de Gran Bretaña a nombre de un tal " Gines " en el que aparece la fotografía del acusado. Este admitió haber entregado la foto con la que se confeccionó el pasaporte.

  2. El pasaporte fue hallado en el interior del catamarán cuando el barco fue registrado.

  3. El acusado alquiló el punto de atraque para el catamarán DIRECCION001, que transportaba la

    droga, en el puerto de Alicante.

  4. El acusado abrió en el mes de marzo de 2006 una cuenta corriente en una sucursal del BBVA de Benidorm, en la que fue cargado el recibo del seguro del barco DIRECCION001, recibo que también gestionó el recurrente.

  5. Contra esa cuenta se expidieron una libreta de ahorros y una tarjeta de crédito a nombre del tal Gines, que era la identificación nominal que figuraba en el pasaporte falso con la foto del acusado.

  6. El acusado alquiló un apartamento en Benidorm que sirvió para albergar a la tripulación del barco.

  7. En un ordenador intervenido en el catamarán fue hallada una foto en la que aparece este acusado junto al coacusado Genaro .

  8. El recurrente es de nacionalidad búlgara como la mayoría de los coimputados.

    Con todos estos indicios objetivos resulta razonable que la Sala de instancia infiriera que el ahora impugnante era la persona que había estado preparando la infraestructura y la logística durante los meses anteriores al 23 de septiembre de 2006 para asegurar y materializar el transporte de cocaína hasta España.

    La defensa alega en su escrito de impugnación como contrapruebas las declaraciones de los empleados de MARINA BARBELLA acerca de que el acusado no era la persona que cambió el pabellón del barco, y también las manifestaciones del coimputado Luis Miguel . Sin embargo, se trata, como es obvio, de pruebas personales que contradicen datos objetivos concluyentes, y que la Audiencia, que fue el tribunal que escuchó las declaraciones, no estimó convincentes ni verosímiles. Esta conclusión en modo alguno puede calificarse de ilógica, irracional, absurda o, en definitiva, arbitraria, por lo que con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre el control y la revisión de las pruebas personales en esta instancia (SSTS 227/2007, de 15-3; 893/2007 de 3-10; 778/2007, de 9-10; 56/2009, de 3-2; 264/2009, de 12-3; 901/2009, de 24-9; y 960/2009, de 16-10, entre otras), no debe ser modificado el resultado probatorio obtenido por la Audiencia.

    Se desestima, pues, este submotivo de impugnación.

    1. Por último, por la vía del art. 849.1 de la LECr ., cuestiona el recurrente la inaplicación del art. 9.9ª en relación con el art. 9.10ª del C. Penal . Todo deja entrever que la parte ha padecido un lapsus y ha utilizado el C. Penal de 1973 en lugar del Código de 1995, y que lo que pretende realmente es que se le aplique la circunstancia atenuante de confesión, prevista en el art. 21.4º del actual texto punitivo, atenuante que, al parecer, fundamenta en haber colaborado con la justicia en el curso de la investigación, en concreto en la indicación del piso de Benidorm y en el reconocimiento de algún otro hecho ante los datos objetivos que le inculpaban.

    La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1076/2002, de 6-VI; 615/2003, de 3-V; 542/2004, de 23-IV; 1109/2005, de 28-IX; 1400/2005, de 23-XI; 1594/2005, de 23-XII; 683/2007, de 17-7; 755/2008, de 26-12; y 508/2009, de 13-5, entre otras ) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión . De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

    Pues bien, basta con examinar la declaración del acusado en la vista oral del juicio y el escrito de recurso para constatar que no concurren los requisitos de la referida atenuante, ya que sus manifestaciones carecen de la condición de veraces. Según se ha razonado con motivo de examinar el derecho a la presunción de inocencia en el fundamento anterior de esta resolución, el acusado ha sostenido una versión inverosímil de lo acontecido, alegando que desconocía la operación de narcotráfico y cuestionando algunos de los datos nucleares relativos a su intervención en los hechos. Sin que, por lo demás, su admisión de algunos de los hechos incriminatorios fuera relevante para el resultado del proceso, dado el momento en que se produjo y la entidad de los indicios objetivos que lo incriminaban.

    Se rechaza, por tanto, también este motivo de impugnación.

VIGÉSIMO

A tenor de lo expuestos en los fundamentos precedentes, se desestiman los recursos de casación y se les impone a los recurrentes las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

III.

FALLO

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por Anibal (también usa el nombre de " Benigno "), Jesús Carlos (usa el nombre de " Belarmino "), Genaro y Conrado contra la sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de fecha 19 de mayo de 2009, dictada en la causa seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, en la modalidad agravada de organización y extrema gravedad, y por otro delito de falsificación de documento oficial, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Nacional con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.