ATS 1120/2010, 2 de Junio de 2010

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en el rollo de Sala nº 19/2.009,

dimanante de las diligencias previas nº 1.822/2.007 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 31 de Julio de 2.009, en la que se condenó a Abelardo y a Eloy como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa agravada, previstos y penados en los artículos 390.3 y 2, 392, 248 y 250.1.3ª del Código Penal, concurriendo en el primero la atenuante de drogadicción y analógica de colaboración con la Justicia, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo, a las penas, para el primero, de tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres meses con cuota diaria de tres euros por la falsedad y de seis meses de prisión, idéntica pena accesoria, y multa de tres meses con cuota diaria de tres euros por la estafa; y, para el segundo, de seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de seis euros diarios por la falsedad, y de un año de prisión y multa de seis meses con idéntica cuota diaria por la estafa.

Se acordó, asimismo, que las penas de multa tendrán aparejada una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, así como una responsabilidad civil, conjunta y solidaria, en la suma de 3.000 euros, con los intereses del art. 576 LEC, con declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Banco BBVA.

Se absolvió, por último, a Eloy del delito de estafa en grado de tentativa del que también venía acusado por la acusación particular, declarándose de oficio un tercio de las costas procesales, con imposición por mitad entre ambos penados de los dos tercios restantes.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Eloy, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª del Ángel Sanz Amaro, invocando como único motivo una infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1.3ª, así como de los artículos 390.3 y 392, todos ellos del Código Penal .

Contra la mentada sentencia fue asimismo interpuesto recurso de casación por el penado Abelardo, igualmente representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª del Ángel Sanz Amaro, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 28, 390.3, 392, 248 y 250.1.3ª del Código Penal . En el presente procedimiento actúan como partes recurridas BBVA y Romeo, representadas por los Procuradores de los Tribunales Dª María Luisa Maestre Gómez y Dª Olga Rodríguez Herranz respectivamente, oponiéndose al recurso presentado.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y las partes recurridas se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

En el único motivo de su recurso invoca este acusado, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de derecho, al estimar indebidamente aplicados los 248 y 250.1.3ª, así como los artículos 390.3 y 392, todos ellos del Código Penal .

1. Niega el recurrente que la conducta narrada en los hechos probados determine los ilícitos por los que ha sido condenado en la instancia, pues expresamente se reconoce que la firma consignada en el cheque no puede atribuirse a ninguno de los dos acusados y que tampoco se corresponde con la del titular de la cuenta bancaria, de modo que no es posible afirmar la existencia de una falsedad en documento mercantil, como consecuencia de lo dispuesto en los artículos 106 y 107 de la LCCH . Considera, asimismo, que el "ámbito especializado y profesionalizado" (sic) en el que fue presentado el documento impide estimar consumado el delito de estafa, pues una simple comprobación de la firma estampada en el cheque, a contrastar con la del titular de la cuenta obrante en las fichas de la entidad, hubiera permitido a los empleados del Banco constatar tal irregularidad.

2. Tiene declarado esta Sala (por todas, STS nº 394/2.007, de 4 de Mayo, y las que en ella se mencionan) que, para la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y seguridad del tráfico jurídico y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal; b) Que dicha «mutatio veritatis» afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva); y c) Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

   Junto a los anteriores requisitos, es igualmente precisa la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la «mutatio veritatis», en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del documento en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. La razón de ello no es otra que, junto a la «mutatio veritatis» objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, al bien jurídico protegido por estos tipos penales, de tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno.

   En relación con el delito de estafa, ha dicho esta Sala en numerosas ocasiones que reclama la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo. Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la existencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación (STS nº 1.060/2.007, de 11 de Diciembre ). Desde el punto de vista formal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2.008, de 30 de Diciembre, nº 924/2.008, de 22 de Diciembre, y nº 841/2.008, de 5 de Diciembre), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. En el caso, dispone el relato fáctico que ambos acusados, "puestos de acuerdo, obtuvieron de manera que se desconoce un talón bancario (...) correspondiente a un talonario del BBVA propiedad de Romeo y, con intención de alterar la verdad y obtener un beneficio económico", el ahora recurrente "lo rellenó a nombre del acusado Abelardo (...) por importe de 3.000 euros, quien lo presentó al cobro el día 10-4-2007, en la Oficina del BBVA nº 1944 (...), presentando su DNI y firmando al reverso, obteniendo de esta forma la citada suma" . Se dice también que "en dicho talón obra, en el lugar destinado a la firma de titular de la cuenta, una firma cuya autoría no ha podido ser determinada, que no guarda parecido alguno con la firma del Sr. Romeo ", para añadirse en el último inciso que el coacusado Abelardo "manifestó que el talón se lo había dado para cobrar el acusado Eloy, dando datos del mismo que permitieron su identificación y localización" .

   A la vista de dicha narración histórica, en primer término debe descartarse la queja vinculada a la tipicidad de la falsedad documental, pues, como acabamos de ver, se deja clara constancia de que fue el ahora recurrente quien, previamente concertado con el coacusado Abelardo, confeccionó el documento que éste habría de presentar al cobro en la entidad bancaria, para lo cual Eloy actuó sobre un soporte anteriormente autorizado por el Banco para un concreto titular, como era el talón nº NUM000, introduciendo en el mismo aquellos campos que habilitarían la entrega del capital, como efectivamente sucedió. Precisamente la alteración de la firma -que no fue extendida por su legítimo titular- es lo que convierte dicho título-valor en un documento falso y, por ende, en instrumento hábil para lograr el ilícito propósito lucrativo convenido por los acusados, pues efectivamente lograron su objetivo mediante la presentación al cobro del documento así confeccionado, vulnerando con ello la seguridad del tráfico mercantil protegida por la norma penal.

   En segundo lugar, en relación con los deberes de autotutela o autoprotección del sujeto pasivo que, efectivamente, esta Sala de Casación exige con particular detalle en determinados supuestos de estafa y según los cuales éste debe tomar las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio, es cuestión que ya planteó la Defensa en la instancia y que aparece debidamente resuelta en los incisos 9º y 10º del F.J. 1º, pues el documento en cuestión contaba con una total apariencia externa de autenticidad, en tanto que el soporte del talón era auténtico, sus diversos campos habían sido correctamente completados y no contenían tachaduras ni elementos que «a priori» hicieran dudar de su legitimidad; siendo un documento nominativo, se dice además en el hecho histórico que por el empleado de la entidad bancaria se procedió a comprobar los datos referentes al portador (DNI, firma en el reverso, etc.), aspectos en los que cobraba apariencia de autenticidad, lo cual efectivamente "reduce las cautelas de comprobación" .

   Ello no obstante, la propia Audiencia reconoce que "la exigibilidad de comprobación de la firma por la entidad bancaria y, en su caso, la omisión de tal exigencia, sólo podrá tener efectos en el ámbito de la responsabilidad civil y dentro de la relación entre dicha entidad y el titular de la cuenta", lo que se traduce en la condena de la entidad bancaria como responsable civil subsidiaria, pero ciertamente "no supone inexistencia del elemento del tipo de alteración de la verdad" .

   Por todo lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

   RECURSO DE Abelardo

En el primer motivo de su recurso, amparado en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia este acusado una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Sostiene este recurrente que no ha quedado acreditado en modo alguno ese pacto o acuerdo de voluntades entre ambos acusados que afirma el órgano de procedencia, como tampoco el reparto de funciones para cometer los hechos. En apoyo de esta pretensión, alega que carece de sentido que él facilitara inmediatamente los datos para la identificación del coacusado, de no haber sido él mismo previamente engañado por Eloy . A ello añade que su condición de drogodependiente le convierte en una persona fácilmente influenciable, lo que fue aprovechado por Eloy, a quien conocía con anterioridad. Considera, por último, que la prueba indiciaria de la que la Audiencia obtiene tales conclusiones incriminatorias en realidad no es tal, pues se trata de meras elucubraciones y sospechas que de ningún modo conducen a aquella conclusión.

2. Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo ). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).

3. A la valoración del acervo probatorio practicado en el juicio oral dedica la Sala de instancia el F.J. 1º de la sentencia, en el que pone de relieve cómo el acusado reconoció sin ambages su presentación en la entidad bancaria con el título-valor librado a su nombre, que cobró en dicho acto, así como también que fue el coacusado Eloy quien "se lo dio ya rellenado con su nombre" .

Pretende, al igual que ya hiciera entonces, negar su conocimiento del origen falso del cheque, así como su consentimiento y colaboración para el cobro del título bajo tales circunstancias, en apoyo de lo cual ya argumentó en la instancia que Eloy le había señalado que el cheque "procedía de unas obras que había hecho y que lo cobrara para hacerle un favor, ya que él no podía por carecer de documentación", por lo que él habría actuado de buena fe y bajo la creencia de que ayudaba a un tercero.

No obstante, no es ésta la conclusión a la que fundadamente llega la Sala "a quo", que después de dejar constancia de la confección por Eloy del documento en sí (extremo acreditado indubitadamente por la pericial grafoscópica, F. 181 a 190), expresa en términos de experiencia su firme convicción sobre el concierto entre ambos acusados: la Audiencia sopesa diversos indicios y, entre ellos, que la relación entre ambos no era de confianza, sino de simple conocimiento, lo que permite extraer la conclusión de que, no existiendo verdadera amistad entre ellos, lo lógico habría sido mostrar recelo en la colaboración para el cobro, además de constatarse notables contradicciones entre ambos al respecto (de hecho, Eloy refirió conocer a Abelardo sólo de vista, negó haber rellenado el cheque y, asimismo, haberle pedido que lo cobrara en su nombre); en segundo lugar, la coartada del pago de unas obras carece de mínimo refrendo, sin que ninguno de los dos acusados ofreciera ante el Tribunal de enjuiciamiento una explicación plausible y más detallada de esta tesis exculpatoria; por último, resulta absolutamente inverosímil que, de ser cierto lo anterior, el cheque ya estuviera librado a nombre del ahora recurrente incluso con anterioridad a que el mismo hubiera prestado su consentimiento para el cobro.

En suma, el Tribunal valoró una pluralidad de indicios obtenidos de la prueba practicada y que en toda lógica conducen a descartar la coartada esgrimida por el acusado para afirmar, de contrario, el acuerdo previo entre ambos partícipes, con distribución de funciones entre ellos.

Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, aplicando el artículo 885.1º de la LECrim .

En segundo lugar, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 28, 390.3, 392, 248 y 250.1.3ª del Código Penal .

1. Muy sucintamente, alega el Letrado defensor que, no estando acreditada la participación de su patrocinado en los hechos, no es posible afirmar su condición de autor de los mismos, por lo que no puede ser responsable de los diferentes ilícitos, objeto de condena en la instancia.

2. La queja no puede sino ser igualmente rechazada de plano, toda vez que el «factum» de la sentencia -de cuya estricta redacción hemos de partir, ante el cauce impugnativo aquí elegido- afirma la participación conjunta y consensuada previamente por ambos penados en la ejecución de los hechos enjuiciados, tal y como ya ha quedado visto en el fundamento primero de esta resolución, siendo en concreto el ahora recurrente quien el día de autos acudió a la sucursal bancaria con el cheque previamente falseado bajo la apariencia de estar librado a su nombre y quien efectivamente consiguió que le fuera concedida la suma de 3.000 euros consignada en el título valor. Es criterio jurisprudencial uniforme que el delito de falsedad no es un delito de propia mano -que, en consecuencia, requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento-; de hecho, cuando no puede determinarse quién sea el autor de la falsedad podrá tenerse como tal a quien tenga el dominio funcional del hecho y conozca que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del art. 28 CP cuando afirma que son autores no sólo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento. En el caso, ambos intervinientes en la elaboración y empleo del documento falsificado aparecen plenamente identificados, habiéndose repartido entre ellos los diversos roles necesarios para la consecución del fin lucrativo trazado.

La escueta negación de esta autoría, en la que asienta el recurrente su alegato, en verdad es tributaria del anterior motivo de queja, que pretendía cuestionar la racionalidad de la inferencia alcanzada por el Tribunal de instancia a través de la prueba practicada conducente a tales conclusiones fácticas, lo que ya ha sido analizado y descartado en el fundamento precedente.

No existiendo, pues, mínimo vestigio de infracción legal, el motivo debe ser inadmitido de plano, ex artículo 884.3º de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: