ATS 965/2010, 6 de Mayo de 2010

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 62/2008

dimanante del Sumario 4/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Lorca, se dictó sentencia, con fecha 20 de julio de 2009, en la que se condenó a Guillermo como autor criminalmente responsable de cuatro delitos continuados de abusos sexuales de los arts. 181.1 y 2 y 182.1 y 2, en relación con el art. 180.1.4 y 74 CP, y de cinco delitos de corrupción de menores del art. 189.4 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de nueve años de prisión por cada uno de los delitos de abusos sexuales, y ocho meses de prisión por cada uno de los delitos de corrupción de menores, debiendo indemnizar a las víctimas en las cantidades que se fijan en el fallo de la sentencia.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Guillermo mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Isabel Torres Ruiz, articulado en tres motivos por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

En el recurso tras destacar los "antecedentes de la instancia" se indica bajo la rúbrica de "motivos del recurso de casación" que ha de casarse la sentencia por infracción de ley, con cita del art. 849.1 y 2 CP, por indebida aplicación de los arts. 180, 181, 182 y 189 CP, y por error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos (cita especialmente los informes periciales y la grabación del acto del juicio oral), y también por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de los arts. 14, 24 y 25 CE. A continuación en los ordinales primero a décimo que conforman el recurso realiza un repaso a las actuaciones y a las pruebas practicadas para concluir que no existe prueba de cargo suficiente (ordinales primero a séptimo y décimo), y denuncia, en los ordinales octavo y noveno, infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 181, 182 y 189 CP . Abordaremos los motivos, más bien las distintas alegaciones y superando los defectos de técnica casacional que se observan en el recurso, siguiendo un orden lógico y sistemático, comenzando por el error en la apreciación de la prueba denunciado, para seguir por la posible vulneración de la presunción de inocencia, y por último examinaremos la denuncia sobre infracción ordinaria de ley.

Se invoca error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim . A) Como antes apuntábamos en el apartado "MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN" se refiere a este cauce procesal señalando allí que se ha cometido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, especialmente los informes del Servicio de Biología y Química del Instituto Nacional de Toxicología, y la grabación del acto del juicio oral con especial incidencia en las declaraciones de los forenses y el interrogatorio de las facultativas que emitieron los informes psicológicos y de evolución de los menores.

En relación con este aspecto concreto en el ordinal segundo del recurso (pags 9 a 14), se alude: al resultado del análisis de las prendas intervenidas del interior del vehículo propiedad del acusado (dictamen 7/08224 obrante al folio 169), del que se desprende que las prendas eran utilizadas por los menores cuando se bañaban en la playa al acreditar que habían estado en contacto con agua de mar, descartando que el inculpado les obligara a bañarse desnudos, y en todo caso refleja que no se encontró ningún resto seminal en ninguna de las prendas; a los análisis sobre muestras (hisopo rectal) realizados respecto a todos los menores (dictámenes 07/07264, 07/07267, 07/07266, 07/07265, 07/07268, obrantes a los folios 175, 178, 180, 183 y 190) con la finalidad de encontrar esperma u otros restos celulares en alguno de ellos, que en todos los casos dieron resultado negativo, descartando la realidad de posibles penetraciones anales o introducción de miembros corporales; al informe médico forense sobre exploración física de los menores (folio 191), que revela la ausencia de indicios de los supuestos abusos sexuales denunciados al concluir que del examen de la región genital y anal no se observan huellas lesivas, confirmando esos extremos al ratificar el informe en el juicio oral; al análisis de restos de "body-milk" en ropas (folio 202) que también dio resultado negativo, demostrativo de que no es cierto que el acusado les untaba crema en sus partes íntimas a los menores.

2. Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado y de los testigos ni, por supuesto, el acta del juicio oral y el soporte con la grabación del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril).

Los dictámenes periciales referidos no demuestran la equivocación del juzgador, pues que no se hallaran restos orgánicos o huellas lesivas obedece sin duda a que los reconocimientos y tomas de muestras se realizan varios meses después de que hubieran cesado los hechos imputados, cuya realidad se basa fundamentalmente en las manifestaciones coincidentes de los menores y en las periciales psicológicas, como luego veremos.

El esfuerzo dialéctico desplegado por el recurrente es estéril y no impide la inadmisión del motivo (art. 885.1 LECrim ).

Por el cauce que autoriza el art. 5.4 LOPJ, se denuncia la infracción de los arts. 14, 24 y

25 CE .

1. Esa denuncia que expresamente se contiene en el ordinal décimo del recurso y que se centra exclusivamente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se desarrolla también en los precedentes ordinales del recurso. Así y en síntesis defiende el recurrente que no existe prueba alguna que acredite los abusos sexuales a los menores, y se centra en la ausencia de pruebas objetivas (las periciales antes aludidas) que los demuestren, y en las declaraciones de los menores que considera incurren en notables contradicciones y ambigüedades. Se refiere también a las pruebas de descargo que, dice, no se han tenido en cuenta por el Tribunal de instancia, concretamente a la testifical de D. Luis Carlos, que reside en la vivienda colindante al lugar donde supuestamente ocurrían los hechos, y que declaró que nada raro sucedía en el cobertizo que, por otra parte, es propiedad de la hermana del inculpado, y está enfrente de la casa de otra hermana y al que tenían acceso por tanto muchas personas, por lo que no era el lugar propicio para realizar los hechos imputados ya que el interior de la caseta o cobertizo se observaba claramente desde fuera.

   Destaca también como elemento exculpatorio que el acusado lejos de ocultar cualquier prueba que le pudiera incriminar cuando fue insultado en la calle por la madre de uno de los menores, fue él quien avisó a la Policía. Se queja también, tras analizar las declaraciones de los menores (ordinal cuarto), de las exploraciones que se realizaron por el equipo psicológico (ordinal quinto), destacando como fueron escasas las sesiones con cada menor y muy breve la duración de cada entrevista, así como las contradicciones entre ellos en que a su juicio incurren los menores, por lo que, concluye, las conclusiones de las psicólogas sobre credibilidad no son atendibles. Defiende asimismo que la situación de nerviosismo y ansiedad de los menores obedece no a los supuestos abusos sino a la presión a que fueron sometidos durante las exploraciones, haciendo especial hincapié en que el menor Francisco Javier venía padeciendo incontinencia desde bastante tiempo antes de que se produjeran los presuntos hechos imputados (ordinal séptimo del recurso).

2. Como hemos dicho con reiteración, por ejemplo en STS 546/2009, de 25 de mayo, por lo que se refiere a la supuesta infracción del derecho a la presunción de inocencia, baste recordar, para dar respuesta a tal alegación, cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

3. A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, por la declaración de las propias víctimas de los delitos y que se analizan exhaustivamente y con rigor en los fundamentos de derecho tercero a séptimo de la sentencia impugnada.

   Dicha prueba, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado en plenario con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal.

   Siendo una declaración semejante, asimismo, prueba considerada suficiente en un importante número de resoluciones de este Tribunal, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como la que es objeto de estas actuaciones, caracterizadas, en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos.

   Es, no obstante, respecto de esa suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, por lo que la doctrina de este Tribunal viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria.

   Una vez más hemos de recordar que no se trata con ello de enmendar la actividad valorativa llevada a cabo por el Juzgador de instancia, sino de ofrecer, de una parte, el precedente de los elementos que éste ha de tener en cuenta a la hora de medir la exigencia necesaria para otorgar eficacia bastante a esa prueba y, de otra, ya ubicados en este cauce casacional, de posibilitar el debido control de la correcta aplicación de esos criterios, en tutela del fundamental derecho a la presunción de inocencia que a los acusados ampara.

   Y así, tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre la víctima y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrím .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

   En definitiva, pasando la construcción de la resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya, según los razonamientos contenidos en el fundamento de convicción.

   En el caso se trata nada menos que de cinco menores cuyas edades oscilan entre los 7 y los 11 años, y en cuyos testimonios en el plenario, coincidiendo en lo básico con lo manifestado en las diversas exploraciones en el sumario, corroboran en todos los casos una serie de actos similares realizados en los mismos lugares, tales como que les obligaba a bañarse desnudos, les untaba crema en sus partes íntimas, les obligaba a masturbarse, se masturbaba el acusado delante de ellos, les introducía un dedo en el ano después de llenárselo de crema, y les introdujo en alguna ocasión a varios de ellos el pene en el ano teniendo que desistir por el daño que les hacía. Se analiza cada uno de los testimonio por separado destacando razonablemente como no resulta un relato lineal o aprendido sino espontáneo y alejado de cualquier atisbo de fabulación. Si difícil es que niños de esa edad puedan inventar lo que narran aportando una serie de datos y matices muy reveladores, más lo es aún que pudieran ponerse de acuerdo para denunciar unos hechos falsos que coinciden en lo sustancial, sin que se observen contradicciones apreciables que pudieran hacer dudar de la veracidad de esos testimonios.

   Aparte de la sinceridad en sus testimonios que aprecia directamente la Sala de instancia por las actitudes, gestos, expresiones e incluso de sus silencios cuando declaran en el juicio oral todos los menores, se dispuso, como complemento y corroboración periférica de la veracidad de los mismos, del dictamen psicológico ratificado en el juicio sobre los menores que fue también concluyente en rechazar cualquier tipo de fabulación. Pero además los informes de las psicólogas del Servicio de Protección de Menores ratificados en plenario, son reveladores de la realidad de los abusos al detectar en los menores consecuencias plenamente compatibles y conciliables con los abusos sexuales sufridos: retraimiento, miedos, fobias, llantos inmotivados, cambios bruscos de conducta, comportamientos agresivos, conocimiento sexual precoz, interés inusual por sus órganos sexuales, masturbaciones continuas, ansiedad, baja autoestima. Consecuencias advertidas y acreditadas igualmente por los testimonios de los padres de los niños.

   Se descarta móvil espurio alguno para denunciar falsamente unos hechos no acontecidos, pues antes bien, y como se llega a reconocer en el recurso, los menores tenían respeto a su profesor de lucha libre y precisamente por el mismo y su interés en seguir en las clases no se atrevieron a contar lo que venía sucediendo a sus progenitores hasta pasado un tiempo.

   También aborda la Sala de instancia, en contra de lo que se sugiere en el recurso, las pruebas de descargo o contraindicios. Se advierte así que la caseta de campo estaba ubicada en un lugar solitario y que no era frecuentada por otras personas, así como que el vecino manifestó que su vivienda estaba a unos 60 metros de la caseta y reconoció que no oía bien.

   Frente a todo ello, el recurrente sostiene que aquellas pruebas no son suficientes para sustentar, razonablemente, su condena. Pero, antes al contrario, los argumentos en los que, en esencia, pretende el recurso afirmar esa carencia probatoria, como serían la opinión acerca de la incredibilidad subjetiva de la versión inculpatoria, la insuficiencia probatoria de las pericias, la ausencia de corroboración objetiva de lo declarado, no resultan en absoluto de recibo, a la vista de todo lo dicho hasta aquí y que sirve para afirmar nuestra coincidencia con el criterio de la Sentencia recurrida, plenamente fundada en sus razonamientos, toda vez que, con tales alegaciones, en el recurso no se está realmente evidenciando violación alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, sino, tan sólo, cuestionando la tarea de valoración de la prueba que, como dijimos, corresponde a la Sala de instancia que, además, gozó para ello del privilegio que le otorga la inmediación, tan importante precisamente en supuestos como el aquí enjuiciado.

   Existió, pues, prueba de cargo suficiente, directa, obtenida y practicada con todas las garantías para, racionalmente, entender válidamente destruida la presunción de inocencia que amparaba a los acusados.

   El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .

En el recurso también se invoca, al amparo del art. 849.1º LECrim ., infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 181, 182 y 189 CP .

1. Sostiene, en los ordinales octavo y noveno del recurso, que se han aplicado indebidamente los tipos penales apreciados, en razón a que no han quedado acreditados los hechos que se asumen como probados en la sentencia combatida. Insiste en que no hay prueba objetiva alguna de que se produjera penetración anal o intento de ellas con el pene o con los dedos, ni se encontraron restos seminales lo que permite descartar que el acusado les obligara a masturbarse entre ellos como se refleja en el relato fáctico.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,

   22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. El motivo es vicario de los anteriores y ha de correr idéntica suerte, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no haber prosperado aquéllos, en los que se describe una conducta que encaja sin duda en los tipos penales aplicados de abusos sexuales y de corrupción de menores.

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 884.3º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: