ATS 239/2010, 18 de Febrero de 2010

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2010:1629A
Número de Recurso1467/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución239/2010
Fecha de Resolución18 de Febrero de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil diez.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 17/2008,

dimanante de Procedimiento Abreviado 79/2007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena, se dictó sentencia de fecha 20 de enero de 2009, en la que se condenó "a Anselmo, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud con la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, multa de 312 #, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas de este proceso.

Que debemos absolver y absolvemos a Edemiro, con todos los pronunciamiento favorables, del delito del que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas de este proceso." .

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Anselmo, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Miriam López Campos. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por indebida aplicación del art. 368 del CP y 2 ) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 368 del CP .

  1. El motivo alega en su desarrollo que no se dan en el presente caso los elementos subjetivos y objetivos del delito sin haberse considerado el elevado consumo que llevaba a cabo el condenado y que la droga era para su consumo y no para el tráfico.

  2. "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".

    Respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir o de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios. Los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado. La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (STS. 384/2005 de 11.3), y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal, el criterio del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes (STS 1-12-09).

  3. En el caso actual el recurrente no niega la tenencia de la droga, al tratarse de tráfico de drogas han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 y tratándose de tenencia con destino al trafico es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de trafico. Esta finalidad es el extremo cuestionado.

    Dice el hecho probado que se hallaron en poder del acusado -que viajaba como acompañante en el vehículo de un tercero, absuelto por los hechos- diversas sustancias lo que motivó que los agentes llevaran a cabo el registro del vehículo encontrando en la zona del copiloto, en el suelo del coche y oculto entre el asiento y la guantera de la puerta una pequeña bolsa de plástico en cuyo interior había 43 pastillas de MDMA con peso de 7,49 gramos y riqueza del 38%, 3 papelinas de MDMA con peso de 1,69 gramos y riqueza del 46,9% y una papelina de 0,5 gramos de cocaína y riqueza del 31,3%. Del mismo modo se expone que a los agentes policiales les llamó la atención la actitud nerviosa del acusado, cuando detuvieron el vehículo en un control rutinario, a las 4.20 horas. Razona la Sala, en primer lugar, que el acusado manifestó en su declaración ante el Juez instructor que las sustancias que portaba estaban destinadas parte a su consumo y parte a la venta. Y esta manifestación se rectificó en el plenario, entendiendo el Tribunal que las razones del acusado para ello -que se encontraba muy mal de la cabeza cuando declaró ante la Guardia Civil por el consumo de alcohol y drogas- no son de recibo, pues tal declaración se efectuó en el Juzgado cuando tal hipotético estado se debía haber debilitado, máxime cuando los agentes testificaron que el acusado -que no requirió asistencia médica- estaba en perfectas condiciones. Concede, por tanto, el Tribunal mayor credibilidad a esa manifestación en que el acusado admitió destinar parte de las sustancias al tráfico, porque además los restantes hechos acreditados así lo indican. Está acreditada en autos la condición del acusado de consumidor, pero aunque él refirió serlo de todas las sustancias, el análisis efectuado muestra que lo es de cannabis y cocaína, como acreditó la pericial forense corroborada por el informe de prisión que refleja que ha sido consumidor habitual de cocaína y ocasional de heroína, sin que conste acreditado en modo alguno que fuera consumidor ni habitual ni ocasional de MDMA. De otro lado, la posesión lo era de gran variedad de sustancias pues aunque el informe analítico describe la droga incautada como anfetamina clorhidrato y cocaína, se trataba de cocaína, speed, cristal y éxtasis; del mismo modo se trataba de una cantidad claramente excesiva para el autoconsumo, así 43 pastillas, que además estaban distribuidas en diversos envoltorios. Y no es tampoco comprensible que el acusado portara consigo, en las circunstancias en que fue interceptado, una cantidad de droga tan importante para su propio consumo.

    Todo lo cual conduce a una lógica conclusión que fluye sin dificultad alguna sino con plena naturalidad de que la droga poseída estaba destinada -como el propio acusado manifestó inicialmente- a la ilícita actividad de tráfico sin que a ello obste en modo alguno que la Sala haya apreciado una atenuante analógica al considerar concurrente en el recurrente una adicción con influencia en su actividad delictiva.

    Por todo ello procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

SEGUNDO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Alega el recurrente que se ha dictado sentencia sin la más mínima prueba de cargo que fundamente el fallo.

  2. El juicio de inferencia acerca de la finalidad de la cocaína poseída por el acusado objetivado en el fallo y motivado en los datos antes citados, aparece acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, y recordemos que el ámbito del control casacional en relación a tales juicios de inferencia, se agota en la comprobación de la razonabilidad de las conclusiones extraídas y su adecuada valoración (STS 28-10-04 ). La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor (STS 23-5-03 ).

  3. El motivo no puede prosperar; el Tribunal contó con pruebas lícitas acreditativas de los hechos que se describen en el relato de los probados; así, las manifestaciones del acusado sobre la posesión de las sustancias, incluyendo las que efectuó en sede sumarial sobre las cuales fue interpelado en el plenario, las declaraciones testificales de los agentes que incautaron la droga, los análisis sobre la naturaleza y cuantía de la mismas, los informes periciales sobre el consumo del acusado. Y se acaba de explicar cómo la sentencia estima que tal cantidad de droga, unida a las manifestaciones policiales respecto del lugar en que la hallaron y los motivos de la detención, y las manifestaciones del acusado sobre tal posesión enfrentadas a las efectuadas por él en sede sumarial, junto la falta de dato alguno que avale su versión sobre el destino al autoconsumo del MDMA, llevan a la conclusión más lógica posible, cual es que la sustancia poseída estaba destinada al tráfico. Todo ello resulta como se vio del conjunto de la prueba practicada. Y sin duda tales datos revelan la justificada inferencia conforme a la doctrina expuesta anteriormente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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