ATS 185/2010, 28 de Enero de 2010

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 8ª), en el Rollo de Sala nº7/2008

dimanante del Sumario nº1/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº2 de Torremolinos, se dictó sentencia, con fecha 10 de junio de 2009, en la que se condenó a Jesús María y a Arsenio como autores criminalmente responsables de un delito de SECUESTRO Y DOS FALTAS DE LESIONES, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 5 AÑOS DE PRISION a cada uno por el delito de Secuestro y DOS PENAS A CADA UNO DE MULTA DE 2 MESES con cuota diaria de 6 # por las dos faltas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad con el apremio del art. 53 del Código Penal, si no hicieren efectivas dichas multas en el término de 5 audiencias, y al pago de las costas procesales y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Jacobo en 780 # que devengarán el interés legal correspondiente.

Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de casación: 1) por Jesús María mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Barragués Fernández, articulado en cuatro motivos: infracción de precepto constitucional art. 18 CE ); infracción de precepto constitucional (art. 24.1 y 2 CE ); infracción de ley; infracción de precepto constitucional (presunción de inocencia, art.24.2 CE ).

2) por Arsenio mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Alvaro Arana Moro, articulado en un único motivo por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Interpone el recurrente los dos primeros motivos encauzándolos en el art. 852 de la LECrím ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, alegando infracción de precepto constitucional, en el primer caso del art. 18 CE (inviolabilidad domiciliaria) y en el segundo al amparo del art. 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, también se invoca, aunque en la fundamentación del recurso, el art. 18.3, derecho al secreto de las comunicaciones), siendo ambos reconducidos al art. 11 de la LOPJ en clara alusión a la teoría de la prueba ilícita.

Expone el recurrente que la diligencia de entrada y registro domiciliarios en las presentes actuaciones carece de control judicial, sin que conste en Autos diligencia alguna que acredite la intervención y autorización judicial en la adopción o en la práctica de los registros domiciliarios llevados cabo, tanto en la vivienda "Los Cipreses" de Coín, como en los domicilios donde vivían los detenidos.

Se alega igualmente, ausencia de control judicial de las intervenciones telefónicas cuyas transcripciones policiales obran en las actuaciones, ni de cotejo por el Secretario judicial; ni siquiera consta su ratificación en el plenario por los agentes que llevaron a cabo tales transcripciones.

Dada su estrecha relación y la unidad argumentativa en orden a dar una respuesta a ambas alegaciones, procederemos a su tratamiento conjunto.

2. El art. 11.1 de la LOPJ dispone que «En todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales». La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal.

   La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior («directa o indirectamente»), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto.

3. A efectos de una mayor claridad expositiva, se ha de señalar que en el presente caso se ha enjuiciado por la Sala "a quo" el secuestro, pistola en mano, de dos ciudadanos de nacionalidad marroquí, Jacobo y Alejo, en la localidad de Benalmádena, Málaga, en fecha 17 de julio de 2007; del relato de hechos probados, se desprende que los secuestradores se pusieron en inmediato contacto con un familiar, Fidel, a quien exigieron la entrega inmediata de 300.000# o una cantidad de hachís como condición del rescate; transcurridas aproximadamente treinta horas y sin haber conseguido los secuestradores su propósito, ambos jóvenes resultaron liberados.

   Partiendo de estas premisas, es preciso analizar la virtualidad de las pruebas cuya ilicitud se denuncia y la comprobación de su aplicación al caso concreto, en aras de valorar la eventual vulneración de derechos fundamentales alegada.

   Analizada la fundamentación jurídica de la sentencia combatida (FJ 2º y 3º), se constata como la investigación policial de los hechos enjuiciados, instruidos por el Juzgado de Instrucción nº2 de Torremolinos coincidió, casualmente y en su fase terminal, con otra distinta tramitada por el Grupo de Crimen Organizado de la Comisaría de Marbella, por presuntos delitos de tráfico de drogas y depósito de armas, entre otros, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Instrucción nº4 de Marbella, Diligencias Previas nº3043/07, incoadas meses antes de las presentes (en abril de 2007 ). Es en el seno de esta investigación, cuestión silenciada en todo momento por el recurrente, en el que se practicaron diligencias de entrada y registro en diferentes viviendas, entre ellas, en la Casa los Cipreses, sita en el camino de Llanos de Coín, y se practicaron múltiples detenciones.

   Sin embargo, tal y como se desprende del análisis de la sentencia combatida, ninguno de los medios de prueba de ese procedimiento han sido traídos al presente, y por tanto, ningún testimonio aquellas actuaciones (ni en relación con la eventual interceptación de las comunicaciones, ni con las diligencias de entradas o registros) había de ser introducido en éstas. Por ende, no es cuestión que competa en esta instancia, valorar la tutela de aquellos derechos.

   En el caso que nos ocupa, la "notitia criminis" se obtuvo en virtud de denuncia de fecha 18 de julio de 2007 de Fidel, el familiar de las víctimas que estaba siendo objeto de extorsión; acto seguido, a solicitud de la Fuerza actuante, se autorizaron en virtud de Auto de 18 de julio de 2007 del Juzgado de Instrucción nº2 de Torremolinos, la intervención y escucha de los números utilizados por el denunciante y una de las víctimas, a fin de localizar e identificar a los presuntos culpables. En la madrugada del día 19 de julio los captores dejaron en libertad a las dos víctimas del secuestro, continuando la investigación policial a los efectos de identificar y detener a los autores del delito. Es en el curso de esta investigación en el que la Policía Local de Torremolinos, a raíz de lo manifestado por los dos secuestrados acerca de las características del lugar al que habían sido llevados atados y amordazados y la proximidad de ambos lugares (Benalmádena y Coín), contacta con los propietarios de una de las viviendas alquiladas que ya habían sido objeto de entrada y registro en las Diligencias precitadas, y que por ende, no se encontraba ya habitada, en concreto, la Casa los Cipreses, sita en el camino de Llanos de Coín. A ella acuden los agentes del Policía, las víctimas y Porfirio, esposo de la propietaria, que abrió con su llave a fin de hacer un reconocimiento sobre el terreno; en esta diligencia no se procede ni a registrar, ni a aprehender efecto alguno del delito, quedando corroborado por los Agentes (PN NUM000 y NUM001 ) que depusieron en el juicio oral y por el propio Porfirio, quien pese a la parquedad en sus respuestas, afirmó que en la vivienda había entrado la Policía en varias ocasiones; tal pesquisa, por tanto, ni se enmarca en el concepto de entrada y registro domiciliarios, ni está amparada por los rigores que exige una merma en el núcleo de un derecho fundamental.

   Por otro lado, y en relación con las exiguas intervenciones telefónicas acordadas en estas actuaciones, su impugnación carece de practicidad, dado que, entendemos por innecesarias, no fueron aportadas como medio de prueba al plenario, por lo que no puede extrañar al recurrente que no se haya procedido a su audición o que no se preguntase a los agentes que las practicaron o realizaron las transcripciones al respecto.

   No habiéndose cometido, por lo tanto, ninguna de las infracciones que se denuncian, procede inadmitir a trámite el motivo al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

A) Invoca el recurrente el cauce casacional del apartado 1º del art. 849 de la LECrím .,entendiendo infringidos los arts. 369, 448.1, 33.1 y 730 de la Ley de enjuiciamiento criminal.

2. El número 1 del art. 849 de la L.E.Crim . canaliza la infracción de un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, carácter sustantivo que no tienen los artículos invocados de la Ley procesal. En este sentido la doctrina de esta Sala señala que las normas procesales, no sustantivas, carecen de validez en la vía casacional de la infracción de ley. Las normas jurídicas, en cuanto atribuyen derechos y obligaciones y establecen las reglas necesarias sobre lo justo e injusto, constituyen disposiciones distintas de las normas de procedimiento, éstas con existencia subordinada porque dan sólo las garantías y los soportes de aquellos derechos sustantivos, SS. 13 octubre y 24 noviembre 1993 y 14 julio y 23 septiembre 1994 .

3. La alegación que efectúa el acusado parece ir dirigida a cuestionar la existencia de prueba suficiente para fundar la condena, cuestión que se examinará en el siguiente motivo de impugnación, donde el recurrente alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de conformidad con los arts. 884.1º y 885.1º de la LECrím.,

A) Se aduce por el recurrente, al amparo del art. 852 de la LECr, la vulneración del derecho de presunción de inocencia ante la insuficiencia de la prueba de cargo practicada para fundamentar la condena, cuestionando especialmente la declaración incriminatoria del testigo- víctima que depuso en el plenario, Jacobo, la virtualidad de las ruedas de reconocimiento practicadas en fase sumarial y la ineficacia de la declaración y reconocimiento en rueda del segundo testigo- víctima, Alejo, traídos al plenario por vía del art. 730 de la LECrím .

2. Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo ). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ). Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. Procede pues analizar el acervo probatorio con que ha contado la Sala para fundamentar su pronunciamiento de condena.

   Invoca el recurrente la sobradamente conocida doctrina legal en orden a valorar la credibilidad del testimonio del testigo- víctima, Jacobo, para cuestionar, no ya el núcleo fundamental de la prueba, que parece ser el de la identificación de los recurrentes, sino incluso la veracidad de los hechos enjuiciados.

   No parece procedente dudar de tal cuestión, ni fue el testigo-víctima quien desplegó la actuación policial, habiendo sido interpuesta la denuncia por su pariente, Fidel (cuya declaración fue traída a juicio ex art. 730 de la LECrím .,) ni ha sido cuestionada en ningún momento por los Agentes de Policía, que estuvieron al tanto de las negociaciones de la liberación y realizaron diferentes vigilancias y seguimientos, existiendo múltiples corroboraciones objetivas de lo acontecido, tales como los informes médico-forenses en relación con las lesiones causadas a ambos testigos durante su cautiverio (fol 39, 40, 199 y 200) .

   Para la determinación de la autoría de los recurrentes se han considerado por la Sala de Instancia determinantes: 1) la declaración del inspector de policía con carnet profesional NUM000 que actuó como instructor del atestado y apreció directamente como, una vez liberados Jacobo y Alejo, y tras el reconocimiento de la finca "Los Cipreses" como aquélla a la que habían sido llevados en contra de su voluntad, los secuestrados reconocieron fotográficamente a los procesados tras la exhibición de los correspondientes álbumes fotográficos; reconocieron sin ningún género de dudas a tres individuos (identificaciones obrantes a los folios 31 a 38), entre los que se encontraban los ahora recurrentes, Jesús María (como uno de los individuos que les trasladaron a bordo de una BMW, X-5, de color plata a la finca precitada ) y Arsenio (siendo el que además le causó las lesiones a Jacobo ). El tercer individuo se encuentra en paradero desconocido. 2) abundando en lo anterior, las ratificaciones de los agentes de policía con carnets profesionales NUM002, NUM001 y NUM003, que realizaron diferentes vigilancias y estaban al tanto de las negociaciones de liberación, estaban presentes en la identificación por los secuestrados del lugar al que fueron conducidos y del vehículo en que fueron introducidos (vehículo que fue incautado en el seno de la investigación policial llevada en Marbella, estando ya a disposición de la fuerza pública). 3) la esencial declaración de Jacobo, víctima del delito, quien ratificó en el plenario todas sus manifestaciones acerca de lo acontecido, incluyendo los reconocimientos fotográficos y los posteriores reconocimientos en rueda que se practicaron en sede judicial; en tal rueda, que se practicó seis meses después de los hechos, identificó con ciertas dudas a Arsenio (a los folios 191 y 192), y sin duda alguna a Jesús María (fol 197 y 198). En esta diligencia se hace constar la protesta del letrado acerca de la repetición de dos personas de la rueda anterior, a lo que el testigo manifiesta no recordarlo. Tampoco se consideraron infringidas las garantías legales en la práctica de la rueda por la circunstancia de que el letrado consignase que el imputado, Jesús María, era la única persona de rasgos árabes, toda vez que se estimó correctamente que se trata de una apreciación indeterminada, y en todo caso, el testigo no mostró duda alguna, trayendo causa tal identificación de un reconocimiento precedente. 4) la declaración del denunciante, Fidel, pariente de Jacobo, que fue introducida en el plenario vía art. 730 de la LECrím., (fol 302 y 303 ), en la que se expone con todos detalle como fue quien recibió llamada de los procesados exigiendo la suma de 300.000#, si quería verlos con vida, abundando en la declaración prestada en sede policial inicialmente.

   A este respecto, la doctrina de esta Sala es clara en cuanto a que "la utilización del art. 730 LECrím ., queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o de muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura den el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero.

   Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate .

   En el presente caso, se constata como el Tribunal incluso suspendió la primera sesión del juicio oral a fin de localizar al testigo. Realizadas las gestiones pertinentes librando los oportunos exhortos y oficios, y ante la imposibilidad de su presencia, se señaló la continuación del plenario. Una lectura de las diligencias permite constatar que la declaración del testigo ante el Juez instructor (fol. 302 y 303) se prestó con intérprete y con asistencia de los letrados de los recurrentes y del Ministerio Fiscal, con cumplimiento de las exigencias del art. 448 LECrim . y su introducción en el plenario, por la vía del art. 730 LECrim . mediante su oportuna y completa lectura, a la vista de la imposibilidad material de localización y citación de dicho testigo, previa petición del Ministerio Fiscal. 5) por último, y en cuanto a la falta de presencia del segundo testigo-víctima, Alejo, es de destacar que también se practicaron con aquel sendas ruedas de reconocimiento de los procesados con resultado positivo (fol 193 a 196) ; no es preciso reiterar que por su naturaleza, la diligencia de rueda de reconocimiento, que en este caso fue practicada con presencia de intérprete, además de los letrados de ambos recurrentes, tiene el carácter de prueba preconstituida, y que igualmente no merece la queja del recurrente favorable acogida, al haberse salvaguardado la contradicción y haber sido introducida expresa y válidamente en el plenario por petición de lectura del Ministerio Fiscal, al amparo del art. 730 de la LECrím., tal y como consta en el acta del juicio oral (Tomo II ).

   Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente realizó el delito de secuestro y la falta incidental por los que ha resultado condenado.

   En atención a lo anteriormente expuesto, este motivo, tampoco puede prosperar por carecer manifiestamente de fundamento, cfr. art. 884.1 de la LECrím .,

   RECURSO DE Arsenio .- ÚNICO.-

1. Alega el recurrente la vía del apartado 2 del art. 849.2 de la LECrím ., por error en la valoración de la prueba basado en documentos, sin hacer mención de documento alguno literosuficiente, que evidencie la equivocación del Juzgador, pasando a argumentar de forma similar a lo tratado anteriormente, la insuficiencia de prueba de cargo practicada que permita enervar la presunción de inocencia.

   En aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa, procederemos a analizar la cuestión de fondo suscitada por el recurrente.

2. Como hemos repetido muy reiteradamente (ad exemplum, Sentencia 229/2007, de 22 de marzo, el motivo esgrimido solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

3. Acorde con la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, se confirma la existencia de prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía al recurrente, Arsenio, al contar el Tribunal de instancia con las esenciales declaraciones de los agentes de Policía que depusieron en el plenario, la declaración testifical de Jacobo, quien ratificó íntegramente sus declaraciones, evidenciando a juicio del Tribunal de instancia la concurrencia de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud en la imputación y persistencia en la incriminación, inclusivas del reconocimiento fotográfico indubitado del recurrente y de la posterior rueda, en la que aun matizando ciertas dudas, descartó de plano a los restantes individuos que la componían, frente al recurrrente. Pero es más, se cuenta con la diligencia de reconocimiento en rueda del también testigo víctima, Alejo, sin atisbo de dudas respecto del recurrente, que fue traída al plenario por mor del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, según lo examinado con anterioridad, conforma las exigencias legales y constitucionales en la materia.

   Al afirmarse la existencia de prueba de cargo y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia, habiendo el Tribunal de instancia valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para concluir la participación del recurrente en los hechos por los que ha resultado condenado.

   Con base en lo anterior el motivo articulado, carente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

   3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA:

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.