STS 851/2009, 6 de Abril de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución851/2009
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha06 Abril 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación que con el número 35/2006, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la repressentación procesal de Banco Europeo de Finanzas, S.A., (actualmente Unicartera Gestión de Activos S.L.U.), aquí representado por el procurador D. Guillemo García San Miguel Hoover, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo número 318/2004 por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de octubre de 2005, dimanante del procedimiento ordinario número 689/2002 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Madrid. Habiendo comparecido en calidad de recurridos D. Juan Pedro, representado por el procurador D. Gonzalo Santos de Dios y D. Gines, representado por el procurador D. Miguel Angel Heredero Suero.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

- El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Madrid dictó sentencia de 2 de octubre de 2003 en el procedimiento ordinario n.º 689/2002, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por Banco Europeo de Finanzas, S. A. contra D. Gines y contra D. Juan Pedro, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos en aquella contenidos. Todo ello con especial imposición a la parte demandante de las costas originadas en el proceso».

SEGUNDO

- La Sección 9.ª bis de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 25 de octubre de 2005 en el rollo de apelación n.º 318/2004, cuyo fallo dice:

Fallamos:

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Banco Europeo de Finanzas, S. A., y de la impugnación sucesiva planteada por D. Gines contra la Sentencia de fecha 2 de octubre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Madrid, en autos de juicio ordinario n.º 689/2002 de dicho Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución. »Las costas originadas por la apelación principal serán abonadas por Banco Europeo de Finanzas, S.

A. y las originadas por la impugnación sucesiva serán abonadas por D. Gines

.

TERCERO

- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. En la demanda rectora de este procedimiento, la parte actora reprocha a los demandados,

D. Gines (Notario) y D. Juan Pedro (Registrador de la Propiedad) que, respectivamente, autorizaran e inscribieran la escritura pública de fecha 19 de mayo de 1998 (folio 89 de las actuaciones y 712 y ss de las actuaciones).

En esa escritura, por un lado, la propietaria de la finca matriz n.º 2617, Inmovilizados y Gestiones, S.

L., segrega la que se describe en la inscripción primera de la n.º 13 535; y por otro lado, la titular del derecho real de hipoteca que grava la finca matriz (n.º 2617) de la que procede la segregada (n.º 13 535), Gymicon, S. A., presta su consentimiento a la segregación y libera absolutamente a la finca n.º 13 535 (porción segregada) de toda responsabilidad por razón de esa hipoteca y, en consecuencia, presta su consentimiento cancelatorio, por lo que la total responsabilidad hipotecaria subsistente se concentra en el resto de la finca matriz.

Esta escritura fue presentada en el Registro de la Propiedad el día 13 de noviembre de 2000 (folio 89 vuelto) y fue inscrita el 28 de noviembre de 2000 (folio 89 vuelto).

Es importante destacar que Inmovilizados y Gestiones, S. L., adquirió la finca matriz n.º 2 617 en virtud de auto de aprobación de remate en su favor de fecha 24 de diciembre de 1997 (folio 36 vuelto), que causó la inscripción 5.ª de fecha 26 de marzo de 1998 (folio 36 vuelto).

El citado auto se dictó en autos de procedimiento judicial sumario n.º 54/94 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial a instancia de D. Emilio, contra Constructora Sala, S. A.

La hipoteca ejecutada no era otra que la constituida por Constructora Sala, S. A., propietaria de la finca matriz n.º 2 617, en favor de Gymicon, S. A., por escritura pública de fecha 24 de octubre de 1991 ante el Notario D. Juan Antonio Villena Ramírez (folios 16 y ss), en garantía de pago de quinientos catorce millones setecientas sesenta y ocho mil seiscientas noventa y ocho pesetas, a pagar en 38 plazos.

Para "facilitar el pago de la deuda" se libran 28 letras de cambio a cargo de la parte deudora con serie, número, vencimiento e importe que constan en la relación que se une a la escritura (estipulación 4.ª folio 21). Y "en garantía del pago de los plazos estipulados, que constituyen el importe de la deuda, que asciende a quinientos catorce millones setecientas sesenta y ocho mil seiscientas noventa y ocho pesetas, y de cien millones de pesetas que se fijan para costas y gastos, en su caso, la parte deudora constituye hipoteca sobre la finca descrita a favor de Gymicon, S. A." (estipulación 5.ª, folio 21).

Consta nota marginal de expedición de certificación de cargas de la regla 4.ª del artículo 131 de la LH, de fecha 9 de julio de 1994 (relativa al procedimiento judicial sumario n.º 54/94 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial, en el que se adjudicó la propiedad de la finca matriz n.º 2 617 Inmovilizados y Gestiones, S. L.), en la que se hace constar que la parte actora/ejecutante es D. Emilio, en cuanto tenedor de una de las 38 cambiales recogidas en la anterior escritura de hipoteca (letra de cambio

n.º NUM000 ).

Con fecha anterior, consta otra nota marginal de expedición de certificación de cargas de la regla 4.ª del artículo 131 de la LH, de fecha 10 de mayo de 1993 en la que se dice literalmente:

"Para la efectividad de la hipoteca a que se refiere la inscripción 4.ª adjunta, cedida por la sociedad Gymicon, S. A., al Banco Europeo de Finanzas, S. A., mediante escritura otorgada en Madrid el 29 de diciembre de 1992, ante el Notario D. Jerónimo Rodríguez Arias-Sánchez, que motivó con fecha 3 de marzo de 1993 el asiento número 1.354 al folio 171 del tomo 13 del Diario, y cuya escritura fue retirada por el presentante con fecha 4 de marzo de 1993, se ha incoado en el Juzgado de 1.ª Instancia número dos de San Lorenzo de El Escorial y su partido judicial, el procedimiento del artículo 131 LH, expidiéndose hoy, en virtud del mandamiento del referido Juzgado de fecha 3 de mayo de 1993, presentado en este Registro a las 9 horas del día 7 de mayo de 1993, según asiento n.º 2.203, obrante al folio 276 del tomo 13 del Diario, la certificación de la regla cuarta del citado artículo" (folio 33 vuelto).

La escritura a la que se hace referencia en la nota es la que consta como documento n.º 4 de la demanda (folio 40 y ss), en virtud de la cual Gymicon, S. A., endosaba a favor de Banco Europeo de Finanzas 26 de las 38 cambiales (entre las que no estaba la letra de cambio n.º NUM000 ), y sobre las que se decía que "dichos efectos están garantizados mediante escritura de hipoteca, constituida ante el Notario de Madrid, D. José Antonio Villena Ramírez, en 24 de octubre de 1991, n.º 2670 de su protocolo", añadiéndose que "al haberse constituido la citada hipoteca para garantizar obligaciones transferibles por endoso, se entiende que la hipoteca es transferida con la obligación o con el título, sin necesidad de dar conocimiento al deudor ni hacerse constar la transferencia en el préstamo" (estipulación segunda).

Consta, igualmente, que el procedimiento judicial sumario instado por Banco Europeo de Finanzas,

S. A., se siguió con el n.º 123/93 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial, en el que se dictó auto de fecha 23 de abril de 1996 (folios 60 y 61) por el que se aprobaba el remate de la finca a su favor.

No se discute que la parte retiró la escritura de cesión hipotecaria y que tampoco ha inscrito en el Registro de la propiedad el citado auto de aprobación de remate.

Es importante destacar que antes de la interposición de la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones (16 de julio de 2002), la parte actora también ha formulado demanda de juicio ordinario, fechada el 27 de julio de 2001, contra Inmovilizados y Gestiones, S. L., contra D. Ángel y contra

D. Cornelio en la que, entre otros extremos, solicita:

1. Que se declare que la nulidad y se ordene la cancelación de la inscripción de dominio de la finca

n.º 2 617, practicada en el Registro de la Propiedad a favor de Inmovilizados y Gestiones, S. L. (pedimento

4.º de la demanda, folio 654).

2. Que se declare la nulidad y se ordene la cancelación de la inscripción 8.ª de segregación de la finca (pedimento n.º 7.º).

3. Que se declare la nulidad y se ordene la cancelación de la inscripción de la porción segregada, como nueva finca n.º 13 353.

Segundo. No cabe duda que, en lo relativo a la responsabilidad civil del Notario, si el dañado que demanda indemnización es un tercero ajeno al otorgamiento de la escritura pública, como ocurre en el caso que nos ocupa, estamos ante un caso de responsabilidad extracontractual, puesto que el tercero no tiene ninguna relación contractual.

En el caso de la responsabilidad civil del Registrador de la Propiedad, los arts. 296 a 312 LH que desarrollan la responsabilidad civil de los Registradores deben ser completados con lo dispuesto en el artículo 1902 CC, pues no es ocioso recordar que la relación jurídica entre el solicitante y el Registrador no es contractual sino extracontractual, puesto que trata de un funcionario que asume por Ministerio de la Ley las obligaciones inherentes a su cargo que nacen del ordenamiento legal y no de un negocio jurídico, siendo que como señala el artículo 274 2 LH los Registradores de la Propiedad tienen el carácter de funcionarios públicos y tendrán el tratamiento Señoría en los actos de oficio. Sin entrar a analizar la siempre discutida y discutible naturaleza de la función registral la doctrina más autorizada señala que lo esencial es la definición de los derechos que realiza este funcionario, imparcial y ajeno a la cuestión debatida, lo que presta una autoridad que caracteriza su función (SAP de Barcelona, Sección 17.ª, de 30 de marzo de 2001 [JUR 2001\161460], que cita la STS de 12 febrero 1996 [RJ 1996\1248 ]).

Sentado lo anterior y partiendo de que en el caso que nos ocupa, en relación con el Registrador de la Propiedad, estamos enjuiciando un supuesto de responsabilidad civil derivada de una calificación positiva que ha terminado en una inscripción, es importante destacar que con arreglo al principio de legitimación, la inscripción se presume exacta y válida (artículo 38 de la LH ), que está bajo la salvaguarda de los Tribunales y que produce sus efectos mientras no se declare su inexactitud (art 1 de la LH ). Por lo tanto, si se entiende, como hace lo actora, que la inscripción ha sido indebidamente practicada y que de ahí se ha derivado un daño cuyo resarcimiento se pretende, lo primero que habrá que hacer es obtener la declaración judicial de inexactitud del Registro.

En el caso examinado consta que la actora ha interpuesto demanda tendente a obtener que se declare la nulidad y se ordene la cancelación de la inscripción de dominio de la finca n.º 2 617, practicada a favor de Inmovilizados y Gestiones, S. L., que se declare la nulidad y se ordene la cancelación de la inscripción 8.ª de segregación de la finca y que se declare la nulidad y se ordene la cancelación de la inscripción de la porción segregada, como nueva finca n.º 13 353. »No sabemos el resultado de ese procedimiento, pero parece que habría que haber esperado al resultado de ese pleito para, en su caso, iniciar las acciones contra el Sr. Registrador de la Propiedad y, por extensión y por razones obvias, contra el Sr. Notario.

Al margen de lo anterior, es importante destacar que para que pueda surgir la responsabilidad civil del Registrador y del Notario se precisa que concurra un reproche subjetivo derivado de una actuación negligente que ha de probarse por quien la alega, sin que pueda derivarse de la mera existencia de un daño a modo de responsabilidad objetiva. No basta tampoco ni resulta suficiente una interpretación discutible de un precepto legal o reglamentario sino que se requiere carezca todo apoyo en norma legal alguna; revelándose ignorancia o negligencia que no pueda excusarse, atendiendo para ello a unos conocimientos jurídicos que presumen en todo Registrador de la Propiedad y a todo Notario, según la índole de la cuestión resuelta en relación con problemas planteados sobre la fijación, inteligencia y aplicación de las normas; debiendo finalmente comportar un perjuicio real y efectivo, (en este sentido, SAP Barcelona, Sección 17.ª, de 30 de marzo de 2001 [JUR 2001\161460 ]).

Una cosa es que se imponga al Registrador y al Notario actuar con la diligencia debida, y que el canon o estándar de diligencia no sea la diligencia normal u ordinaria comprensiva de las prevenciones que imponga la mediana prudencia de un buen padre de familia para evitar la producción de un daño (artículo 1104 del CC ), sino la más exquisita que le exige la reglamentación de su profesión pública por su alta preparación, y otra cosa muy diferente es que se le pueda exigir responsabilidad en una materia, como la hipoteca cambiaria, con insuficiente regulación legal, por una interpretación discutible de preceptos legales, siempre que esta interpretación no carezca todo apoyo en norma legal alguna.

Toda la demanda se basa en que, a juicio de la actora, con la autorización de la escritura por el Sr. Notario y su inscripción en el Registro por el Sr. Registrador de la Propiedad, se ha permitido una alteración del contenido y alcance del derecho de hipoteca constituido en favor de los tenedores de las cambiales, entre los que se encuentra la parte actora, que según el apelante son acreedores hipotecarios en virtud de la escritura de constitución de hipoteca, que, a su juicio, reviste el carácter de hipoteca cambiaria.

Indudablemente, es principio básico de nuestro sistema que la división de finca hipotecada no precisa el consentimiento del acreedor hipotecario, si bien, de no mediar dicho consentimiento, cada una de las nuevas fincas resultantes responden de la totalidad del crédito garantizado, pudiendo el acreedor pedir la ejecución de cualquiera de ellos o de todos simultáneamente (cfr. artículos 122 y 125 LH -RDGRN de 28 de febrero de 2000 [RJ 2000\1089 ]-). Por tanto, una vez constituida la hipoteca el constituyente no puede ya unilateralmente alterar el contenido y alcance de ese derecho, que ha pasado a formar parte de un patrimonio ajeno, de modo que la posterior división de la finca gravada realizada sólo por el propietario no puede menoscabar el derecho del acreedor a instar su ejecución tal como jurídicamente existía al tiempo de constitución de gravamen, esto es, como una sola finca y por el precio de subasta único que en ese momento se fijase (hipótesis a la que se refiere el artículo 123 LH con la expresión "contra todas a la vez" -RDGRN de 16 de octubre de 1999 [RJ 1999\7673 ]-). Dicho de otra forma, la división de la finca hipotecada sin consentimiento del acreedor es para éste una "res inter alios acta", que en ningún caso le puede perjudicar (RDGRN de 15 de octubre de 1999 [RJ 1999\7672]).

En el caso que nos ocupa, el negocio jurídico en cuestión (segregación y liberación de la hipoteca para la finca segregada) se autorizó por el propietario de la finca matriz después de la adjudicación (Inmovilizados y Gestiones, S. L.), y por el acreedor hipotecario en la originaria escritura de constitución de hipoteca (Gymicon, S. A.). Los codemandados consideraron que no se trata de una hipoteca cambiaria, sino de una hipoteca ordinaria, por lo que el negocio jurídico se autorizó mediando el consentimiento del acreedor hipotecario.

Tercero. La calificación del Notario y Registrador como hipoteca ordinaria, no cambiaria, tiene un sólido apoyo en las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de mayo de 2003 [RJ 2003\4219], 14 de octubre de 1986 [RJ 1986\6067], 2 de septiembre de 1983 [RJ 1983\7012] 23 de octubre de 1981 [RJ 1981\4132] y 26 de octubre de 1973 [RJ 1973 \5138], cuya doctrina y resoluciones si bien no alcanzan la naturaleza de doctrina jurisprudencial, si goza de un indudable valor informativo y de orientación, no vinculante, al provenir de un Organismo que constituye la máxima autoridad en el ámbito de referencia y cuyas regulaciones gozan de un indiscutido prestigio.

La hipoteca cambiaria es un tipo especial de hipoteca que se justifica en la propia naturaleza de los títulos transferibles por endoso o al portador, y cuya especial característica es la indeterminación relativa y pasajera, del titular definitivo del crédito hipotecario, cualquiera que sea el tenedor de la letra. El requisito general del artículo 149 de la LH, de que la transmisión se haga en escritura pública, se comunica al deudor y se inscriba en el Registro de la Propiedad, queda suprimido en la hipoteca cambiaria de acuerdo con lo previsto por el artículo 150 de la LH .

Aunque la hipoteca cambiaria garantiza el cumplimiento de una determinada letra de cambio, la abstracción cambiaria no se comunica a la hipoteca, porque ésta cuenta con su vida propia y su dinámica, aunque paralela a la letra de cambio; sin embargo se produce fuera de ella. Es decir, la hipoteca nace en atención a la letra de cambio; pero al margen de la letra (SAP Valencia, sección 6.ª, de 28 de octubre de 2003 [JUR 2004\184838 ])

La esencia de la hipoteca cambiaria es el aseguramiento del mandato abstracto de pago que contiene la letra, en los términos permitidos por la legislación cambiaria. No se garantiza la relación causal subyacente.

Consideramos importante destacar, para resolver sobre el acierto o desacierto de los demandados al considerar la cuestión de la naturaleza de la hipoteca sometida a controversia, que cuando se hace la escritura el día 24 de octubre de 1991, no se hace constar que se hace a favor del aceptante de la hipoteca y sucesivos tenedores de las letras, sino sólo a favor de Gymicon, S. A.

Tampoco se dice en la escritura que el Notario haya hecho constar en las letras de cambio garantizadas los datos de la fecha y el Notario autorizante de la escritura de constitución de hipoteca. Efectivamente, es éste un requisito que, impuesto por el artículo 154, último párrafo, de la LH respecto de las hipotecas en él reguladas, se ha entendido aplicable por vía de analogía, para suplir su falta de regulación legal, al supuesto particular de las hipotecas cambiarias con objeto de lograr (mediante la constancia sucinta en cada una de las letras de cambio, de los datos de constitución de la hipoteca) que la identificación sea completa y que quede formalmente conectada con el Registro. En el presente recurso tal requisito no aparecía cumplimentado al tiempo de presentar la escritura a calificación el 25 de octubre de 1991 (folio 35), porque la diligencia del Notario Autorizante en las letras es de 18 de diciembre de 1991 (folio 674 vuelto), esto es, de fecha posterior a la propia inscripción de la hipoteca 5 de diciembre de 1991.

La doctrina registral es clara en la materia en cuanto a los requisitos específicos de la hipoteca cambiaria: su constitución a favor del aceptante de la hipoteca y sucesivos tenedores de las letras (Resolución 14 de octubre de 1986 [RJ 1986\6067]).

En nuestro caso, cuando se hace la escritura el día 24 de octubre de 1991, no se hace constar que se hace a favor del aceptante de la hipoteca y sucesivos tenedores de las letras, sino sólo a favor de Gymicon.

Este criterio ha sido ratificado por la Resolución de 31 de mayo de 2003 [RJ 2003\4219]. Se debatía en esa ocasión si era posible cancelar una hipoteca en garantía del pago del precio aplazado de una compraventa cuando el mismo se había incorporado a unas letras de cambio y se presentaba un acta que incorporara un certificado emitido por la entidad de crédito que cargó en una cuenta del deudor, librado y aceptante de las letras, el importe de las mismas, identificándolas por su fecha de adeudo, clase y número, vencimiento e importe.

Presentada el acta anterior en el Registro de la Propiedad, mereció la siguiente calificación: "Se suspende la cancelación solicitada al no cumplir los requisitos exigidos por el artículo 156 LH . Siendo las letras de cambio determinantes de una titularidad en la hipoteca cambiaria, cuya cancelación exige además el requisito de la inutilización de las letras conforme el artículo 156 LH citado, no cabe cancelar sin más que una certificación bancaria, que no pasa de ser un documento privado". Interpuesto recurso gubernativo contra la anterior calificación, alegaba el recurrente en primer lugar, que la hipoteca que se pretendía cancelar no era cambiaria y que, por lo tanto, no era de aplicación a la misma el artículo 156 LH . Tal argumento fue desestimado por la Dirección General, argumentando que "en la escritura de compraventa, se constituyó la hipoteca en garantía del precio aplazado "a favor del actual tenedor y de los futuros tenedores de las cambiales reseñadas (cfr. párrafo segundo "in fine" del artículo 154 LH )". Es decir, reproducía la doctrina de la Resolución 14 de octubre de 1986 [RJ 1986\6067] y es importante destacar que la resolución que se acaba de analizar es de fecha muy posterior a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de junio de 1988 [RJ 1988\4822 ], invocada en la instancia y en esta alzada por el recurrente.

Sobre esta Sentencia del Tribunal Supremo, coincidimos plenamente con lo argumentado en la Sentencia apelada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instancia:

1. La demanda rectora de ese procedimiento pretendía obtener la declaración de nulidad del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la LH, instado por el acreedor cambiario, que a la sazón era endosatario de una letra de cambio a la que se refería una escritura pública en la que se constituía hipoteca para garantizar el buen fin de determinadas letras de cambio. El actor fundamentaba su petición de declaración de nulidad en que el acreedor cambiario carecía de la condición de acreedor hipotecario y en defectos en la escritura de constitución de hipoteca.

2. La demanda fue rechazada en Primera Instancia y en apelación fue revocada, por lo que el ejecutante endosatario de la letra de cambio promovió el recurso de casación.

3. A lo largo de la citada Sentencia del Tribunal Supremo no se reproduce el tenor literal de la garantía hipotecaria. No obstante, parece deducirse, del fundamento de derecho primero de la citada Resolución, que:

a) En aquella ocasión, la firma de la escritura y de las letras se hizo en acto conjunto, con expresión en la escritura de todos los datos y características de los títulos valores y la mención detallada de la garantía constituida para su buen fin en los propios títulos valores.

b) Que en la escritura de hipoteca se hizo constar que la hipoteca se constituía para asegurar el pago de las cambiales a la libradora.

4. La Sentencia del Tribunal Supremo analiza la cuestión desde el punto de vista de la legitimación activa en el procedimiento del artículo 131 de la LH del tenedor de la cambial por efecto de la cadena de endosos para promover la acción hipotecaria.

Dicho lo anterior, debe destacarse que en nuestro caso, en el momento de la firma de la escritura se libraron las letras, pero no se hizo constar en las cambiales, en esa fecha, por el Notario que en su día autorizó dicha escritura (distinto que el demandado) la mención detallada de la garantía constituida para su buen fin. Esta mención se hizo en fechas muy posteriores (18 de diciembre de 1991), después de que la escritura de hipoteca se hubiera inscrito en el Registro (5 de diciembre de 1991).

Por tanto, ni en la propia escritura se hizo constar que se anotaba en las cambiales la mención de la garantía, ni cuando se presentó la escritura en el Registro pudo el Registrador de la Propiedad que inscribió dicha hipoteca calificarla como hipoteca cambiaria, pues en la escritura no se había hecho constar que se hiciera la mención de la garantía en las letras por la simple y llana razón de que cuando se presentó la escritura en el Registro (25 de octubre de 1991) las letras todavía no tenían esa mención incorporada (18 de diciembre de 1991).

En conclusión, la publicidad registral que deriva de la propia inscripción de la hipoteca no podía indicar, en ningún caso, que la hipoteca inscrita fuera cambiaria, porque en el momento de la inscripción no se había hecho constar en la cambiales que estuvieran garantizadas por la hipoteca, requisito que, por cierto exige la propia Sentencia del Tribunal Supremo comentada cuando dice:

"se ha cumplido por el Notario, que en la biología del negocio jurídico examinado, ha tenido la visión de conjunto de los instrumentos utilizados jurídicamente al buen fin del negocio propuesto por los contratantes y dando fe de su adecuación a esa biología negocial que se ofrece en el ordenamiento jurídico, con los requisitos del artículo 154-2 .º tanto en la escritura de hipoteca como en la diligenciación de las letras de cambio que cubría con seguridad dicho derecho real...".

Cuarto. Se ha alegado por la actora/apelante en la instancia y en esta alzada que la doctrina de la DGRN cambió con la Resolución de fecha 18 de diciembre de 1996 [RJ 1996\9384], pero ya hemos dicho que la reciente Resolución de 31 de mayo de 2003 [RJ 2003\4219] reproduce la doctrina de la Resolución 14 de octubre de 1986 [RJ 1986\6067].

Además, no podemos compartir la afirmación de que la Resolución de 18 de diciembre de 1996 rectifique anteriores criterios.

En el primero de los fundamentos de derecho (que analiza el primero de los defectos de la nota), recuerda que el requisito de que se hayan hecho constar en las letras de cambio garantizadas los datos de la fecha y el Notario autorizante de la escritura de constitución de hipoteca es un requisito que, impuesto por el artículo 154, último párrafo, LH respecto de las hipotecas en él reguladas, se ha entendido aplicable por vía de analogía, para suplir su falta de regulación legal, al supuesto particular de las hipotecas cambiarias con objeto de lograr (mediante la constancia sucinta en cada una de las letras de cambio, de los datos de constitución de la hipoteca) que la identificación sea completa y que quede formalmente conectada con el Registro. Se decía en ese fundamento de derecho que dicho requisito no aparecía cumplimentado al tiempo de presentar la escritura a calificación, por lo que, con cita del artículo 117 del Reglamento Hipotecario, desestima parcialmente el Recurso interpuesto respecto del citado como primero de los defectos señalados en la nota.

En su segundo fundamento de derecho analiza el segundo defecto de la nota, que rechazaba la inscripción de la hipoteca por no acompañarse las letras de cambio garantizadas, a fin de que se pudiera hacer constar en ellas los datos de inscripción de la hipoteca. Sobre ese particular señala la Dirección General que la constancia de tales datos en las letras es una exigencia del artículo 154.3 LH impuesta respecto de las hipotecas constituidas en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador, entendiendo en aquella ocasión el Registrador que la misma exigencia procedía respecto de la hipoteca cambiaria, tanto por razones de analogía como por razones de seguridad jurídica, ya que, dado el carácter constitutivo que presenta la inscripción de la hipoteca, los sucesivos adquirentes de la cambial sólo tendrían la certeza de la existencia de la garantía hipotecaria en caso de que en aquélla constara una certificación abreviada del Registrador sobre su inscripción.

Por cierto, que este mismo criterio sostenía Chico y Ortiz al comentar, entre otras, la RDGRN de 26 de octubre de 1973 [RJ 1973\5138]. El citado autor argumentaba que era el Registrador quien debía hacer constar dichos datos en la letra en forma de certificación abreviada, que haría fe de la existencia de la hipoteca, ya que, por lo dispuesto en la Ley Hipotecaria es el único que puede certificar de la existencia de determinada inscripción y de los gravámenes que pesan sobre determinada finca. En este sentido, se ha apuntado por algún autor que "la nota en la letra expresando el Notario que ha autorizado una escritura de hipoteca en garantía de la misma, si no va acompañada de otra del Registrador acreditativa de la inscripción-constitución, es equívoca, puede inducir a error y acarrear inseguridad".

Sin embargo, la Dirección no confirma el criterio del Registrador, argumentando en torno a los siguientes puntos: "a) Que la propia doctrina de este centro directivo tiene establecido que la identificación de la obligación cambiaria garantizada, así como su conexión formal con el Registro, se alcanza, atendida la imposibilidad de una aplicación literal e íntegra del artículo 154 LH en sede de hipotecas cambiarias, mediante la reseña en la escritura de constitución de los datos que individualicen e identifiquen las cambiales y la expresión sucinta en cada una de éstas de los datos de constitución de la hipoteca (...); b) Que el conocimiento de la garantía hipotecaria por parte de los terceros cesionarios del crédito librario podrá ser complementado, no sólo por medio de la exhibición de la copia de la escritura en la que conste la nota de calificación y despacho registral, sino también por los diversos medios de publicidad formal de los asientos del Registro regulados por nuestra legislación hipotecaria, ya que, atendido el carácter constitutivo de la inscripción registral respecto del derecho real de hipoteca, sólo a través de estos medios ordinarios -y no mediante una certificación abreviada consignada en la propia letra- cabrá un conocimiento cabal no sólo de la existencia de la hipoteca, sino de su verdadero alcance y extensión; c) Que la propia ley de circulación de las letras de cambio y las necesidades del tráfico mercantil que están llamadas a servir, aconsejan, como ya tiene declarado este centro, una aplicación flexible del principio de determinación hipotecaria; y d) El propio carácter formalista que presentan las letras de cambio, con menciones tasadas legalmente, unido a la ausencia en la Ley Cambiaria y del Cheque de una previsión equivalente a la contenida en su artículo 36 respecto del aval, cabe concluir en la inexigibilidad del requisito examinado".

En el fundamento de derecho tercero analiza el tercer defecto de la nota, analizando si el párrafo 4 del artículo 156 LH parece presuponer la no necesidad de especificar las concretas obligaciones de que responde cada una de las fincas hipotecadas.

Finalmente, el cuarto fundamento de derecho se refiere al cuarto defecto de la nota de calificación, que radica en el hecho de fijarse una cifra máxima y única de responsabilidad hipotecaria por intereses de demora, sin determinar qué cantidad dentro de aquélla corresponde a cada una de las letras de cambio garantizadas en contradicción con el principio de especialidad.

Por tanto, ninguno de los fundamentos se refiere la cuestión principal que aquí se debate, esto es, no haberse tenido en cuenta el requisito específico de la hipoteca cambiaria: su constitución a favor del aceptante de la hipoteca y sucesivos tenedores de las letras.

Quinto. Sobre los requisitos de la hipoteca cambiaria, la doctrina sigue las pautas de la DGRN:

- Chico y Ortiz destaca la falta de regulación legal, que toda la doctrina la conceptúa como de seguridad y que la mayoría de autores entienden que la garantía debe versar directamente sobre la obligación cambiaria, sobre la letra misma, no sobre la relación causal subyacente.

- Stampa dice que no es hipoteca cambiaria la que garantiza la relación subyacente que legitima la emisión de la letra. Esta sería una hipoteca ordinaria, en el que el crédito figura inserto en unas letras, pero cuya legitimación, titularidad etc..., se rigen y refieren a dicha relación subyacente.

- González Porras afirma que no es hipoteca cambiaria la que garantiza la relación jurídica subyacente que legitima la emisión de la letra; la hipoteca cambiaria lo que garantiza es la relación jurídica que contiene la letra, de lo cual se deriva que el acreedor hipotecario es el titular legal de la relación jurídica cartular.

Respecto a los requisitos personales de constitución, Roca Sastre entiende que se constituye a favor del tomador o del actual tenedor, que se determinará nominativamente, y titular o titulares futuros. Sapena también acepta esta idea, citando el artículo 154 de la LH, que sólo lo prevé expresamente para "títulos al portador". No obstante, recuérdese, con la Resolución de la DGRN de 2 de septiembre de 1983 [RJ 1983\7012], que el artículo 154 de la LH, al regular la constitución de las hipotecas para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador no lo regula en forma completa, pero entre sus requisitos exige cuando los títulos sean al portador la constancia expresa de la hipoteca a favor de los tenedores presentes o futuros de las obligaciones, y esta circunstancia es asimismo aplicable al otro supuesto (títulos transmisibles por endoso), dado que en este aspecto hay un idéntico fundamento.

Sexto. La jurisprudencia sigue la línea de la doctrina registral. Así el Auto de la AP de Castellón de 6 de octubre de 2001 [JUR 2002\14618 ], en un supuesto en el que "nunca se cumplió con lo dispuesto en el párrafo 3.° del artículo 154 de la LH señala lo siguiente:

"...no estamos ante hipotecas cambiarias que garantizan el buen fin de un determinado crédito cambiario a costa de la garantía real que la letra hubiere de mencionar en el propio documento (literosuficiencia). Y no estamos ante una hipoteca cambiaria porque a pesar de que en la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario (...) se hace referencia a que la devolución del préstamo se hará a través de ocho letras de cambio, que aparecen identificadas con su clase, serie y número nada se indica en dicha escritura sobre la continuación de la garantía a favor de futuros tenedores de las letras de cambio y además porque en la inscripción registral (folio 24), el Sr. Registrador expresó " en su virtud inscribo a favor de la entidad mercantil Elegua Empresarial su derecho de hipoteca sobre esta finca en los antedichos términos". Es decir no se hace referencia a una inscripción de hipoteca a favor de los adquirentes poseedores, presentes o futuros, de algún título cambiario, sino sólo a favor de un solo acreedor, la prestamista Elegua Empresarial S. L."

En nuestro caso, se dan las mismas circunstancias:

- En la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario se hace referencia a que la devolución del préstamo se hará a través de 38 letras de cambio, que aparecen identificadas con su serie, número vencimiento e importe, pero nada se indica en dicha escritura sobre la continuación de la garantía a favor de futuros tenedores de las letras de cambio.

- El Sr. Registrador expresó que "constituye hipoteca sobre la finca de este número en favor de Gymycon, S. A. (...) en garantía de un reconocimiento de deuda".

Cierto es que, con posterioridad, se hizo constar en las cambiales la mención de la garantía hipotecaria, pero recuérdese que dicha mención se hizo después de la inscripción registral.

Séptimo. En el primer motivo de apelación, además de argumentar sobre el carácter de hipoteca cambiaria de la constituida, se remarca por el apelante que ni el Notario ni el Registrador de la Propiedad podían atribuir la condición de único acreedor hipotecario a quien no exhibiera todas y cada una de las letras, a los efectos de liberar la finca segregada de la carga de la nota marginal extendida al amparo del artículo 131, regla 4.ª, de la LH, relativa al procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial. Se pregunta el apelante "¿quien prestó el consentimiento cancelatorio para que la finca segregada no arrastrase la carga de la nota marginal de expedición de la certificación a que se refiere la regla 4.ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria del procedimiento incoado en el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial a instancia del Banco Europeo de Finanzas, S. A.?".

Antes de nada conviene recordar que la nota marginal por expedición de la certificación no paraliza las facultades dispositivas del deudor. La STS 18 de noviembre de 1993 [RJ 1993\9149 ] señala que la nota marginal tampoco produce cierre registral, puesto que su alcance es sólo informar a posteriores adquirentes acerca de la existencia del proceso de ejecución y hacer las veces de notificación. Da a conocer [Resolución de la Dirección General de Registros de 6-11-1933 (RJ 1933\1813)] que el proceso judicial sumario ha comenzado para que los terceros posteriores adquirentes usen de su derecho en la forma que les convenga. En modo alguno produce cierre registral ni paraliza las facultades dispositivas del deudor, pero impide a los adquirentes invocar de buena fe el principio de publicidad hipotecaria.

La parte apelante en su recurso se refiere a la nota marginal de expedición de certificación de cargas de la regla 4.ª del artículo 131 de la LH, de fecha 10 de mayo de 1993 en la que se dice literalmente:

"Para la efectividad de la hipoteca a que se refiere la inscripción 4.ª adjunta, cedida por la sociedad Gymicon, S. A., al Banco Europeo de Finanzas, S. A., mediante escritura otorgada en Madrid el 29 de diciembre de 1992, ante el Notario D. Jerónimo Rodríguez Arias-Sánchez, que motivó con fecha 3 de marzo de 1993 el asiento número 1354 al folio 171 del tomo 13 del Diario, y cuya escritura fue retirada por el presentante con fecha 4 de marzo de 1993, se ha incoado en el Juzgado de 1.ª Instancia número dos de San Lorenzo de El Escorial y su partido judicial, el procedimiento del artículo 131 LH, expidiéndose hoy, en virtud del mandamiento del referido Juzgado de fecha 3 de mayo de 1993, presentado en este Registro a las 9 horas del día 7 de mayo de 1993, según asiento n.º 2203, obrante al folio 276 del tomo 13 del Diario, la certificación de la regla cuarta del citado artículo" (folio 33 vuelto).

En la Sentencia de Instancia se aprecia con acierto que "del tenor literal de la nota no se desprende si Banco Europeo de Finanzas ejercitó en dicho proceso la acción hipotecaria invocando su condición de tenedor de alguna o algunas de las letras de cambio que le habían sido cedidas por Gimycon o si, por el contrario, hizo valer su condición de nuevo acreedor hipotecario que directamente derivaba de la escritura pública de cesión de 29-12-92".

Ciertamente, en la nota registral no se hace constar en qué procedimiento del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial se ordenó expedir la citada certificación. Sabemos que el 23 de abril de 1996 recayó en autos n.º 123/1993 de dicho Juzgado auto de aprobación de remate a favor del propio Banco Europeo de Finanzas (folios 60 y 61), por lo que parece claro que ese fue el procedimiento en el que se ordenó librar el mandamiento.

Pues bien, pese a la duda que se expresa en la Sentencia sobre el carácter del actor en ese procedimiento (mero tenedor de cambiales o nuevo acreedor hipotecario en virtud de la escritura pública de cesión de 29-12-92), nada dice la apelante en este punto en su escrito de interposición del recurso.

Pese a que no se ha aportado a las actuaciones la demanda rectora de dicho procedimiento, no obstante ello, de la providencia de fecha 20 de enero de 1999 dictada en autos n.º 123/93 (folio 81), parece deducirse que la acción hipotecaria se ejercita como tenedor de las cambiales. Se dice allí, para denegar una pretensión de Inmovilizados y Gestiones, S. A., en la que interesaba en dicho procedimiento la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación ex artículo 131, regla 4 .ª, que Inmovilizados y Gestiones, S. A., carece de "toda legitimación para instar la cancelación de la nota marginal expedida al margen de la inscripción de hipoteca que en este procedimiento se ejecuta por los tenedores de las letras serie AO números 169 077, 169 078, 169 079, 169 080, 169 081, 169 082 y 169 084, las cuales se encuentran unidas a autos, sin que en el presente procedimiento se haya dictado auto de adjudicación al estar suspendida su tramitación a instancia de la parte actora y sin que obste a lo anterior que la finca se haya adjudicado al solicitante como poseedor de otra letra en el procedimiento 54/94". Debe resaltarse que las letras reseñadas entran dentro del negocio jurídico autorizado en escritura pública de fecha 29 de diciembre de 1992 (folios 42 vuelto) y que dichas letras fueron endosadas por Gimycon, S. A., a la actora, Banco Europeo de Finanzas, S. A.

La posición de la parte demandada sobre la cuestión está perfectamente definida en la contestación al escrito presentado por D. Eloy Sánchez Núñez, en nombre y representación del Banco Europeo de Finanzas, S. A., en el Registro de la propiedad el día 31 de julio de 2001 (folios 98 y ss):

1. La hipoteca en cuestión no es cambiaria, sino ordinaria y se hace en favor exclusivamente de Gymicon, S. A.

2. Prueba de ello es que para adquirir el crédito que se dice garantizado con la hipoteca no se hizo sólo mediante el endoso de las letras de cambio, sino que se otorgó una escritura de cesión de crédito (la mencionada en la nota marginal).

3. Como se trata de una hipoteca ordinaria, la segregación y cancelación consentida por el acreedor hipotecario (Gymicon, S. A.) del resto es perfectamente inscribible.

Por tanto, a la pregunta que formula el recurrente sobre "¿quien prestó el consentimiento cancelatorio para que la finca segregada no arrastrase la carga de la nota marginal de expedición de la certificación a que se refiere la regla 4.ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria del procedimiento incoado en el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial a instancia del Banco Europeo de Finanzas, S. A.?", ha de contestarse, en primer lugar, que no consta la cancelación de la referida nota. Consta cancelada la segunda nota de expedición al folio 34 de las actuaciones, pero no la de la primera nota de expedición (que es la del procedimiento instado por la actora); y en segundo lugar, que el hecho de que la finca segregada no "arrastre" la nota marginal de expedición se justifica, nuevamente, argumentando en torno a la naturaleza de la hipoteca constituida (en favor sólo de Gimycon), ordinaria y no cambiaria, y al poder de disposición que sobre esa hipoteca tiene quien se considera único acreedor hipotecario.

Octavo. Es indiscutible que en el procedimiento en cuyo ámbito se adjudicó la finca matriz Inmovilizados y Gestiones, S. L., esto es, los autos de procedimiento judicial sumario n.º 54/94 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial, seguidos a instancia de D. Emilio, contra Constructora Sala, S. A., se consideró que la parte actora/ejecutante, D. Emilio, en cuanto tenedor de una de las 38 cambiales recogidas en la anterior escritura de hipoteca (letra de cambio n.º NUM000 ), estaba legitimado para ejercitar dicha acción hipotecaria, pues de otra forma no se habría admitido a trámite la demanda. Quiere con ello decirse que si se admitió es porque se consideró que, no sólo era acreedor cambiario, sino acreedor hipotecario, en tanto que el artículo 155 de la LH se ha interpretado en el sentido de serle aplicable a los títulos endosables y a la hipoteca cambiaria.

También parece que ese fue el criterio respecto de la actora, en cuanto a los autos n.º 123/93, que originaron la anterior nota de expedición de certificación de cargas.

Pues bien, en todo caso, si se considerara acertada la posición de la actora en torno a que la hipoteca en cuestión era cambiaria y que, por tanto, la posterior segregación de la finca realizada por Inmovilizados y Gestiones, S. A., debería haber "arrastrado" la carga referente a la primera nota marginal, referente a la expedición de la certificación de cargas emitida para el procedimiento n.º 123/93 (en el que era ejecutante la actora), debe una vez más recordarse que, con arreglo al principio de legitimación, la inscripción de esa segregación y cancelación consentida por Gymicon se presume exacta y válida (artículo 38 de la LH ), está bajo la salvaguarda de los Tribunales y produce sus efectos mientras no se declare su inexactitud (artículo 1 de la LH ). No se puede entrar a resolver sobre la eventual responsabilidad de los demandados sin obtener antes la declaración judicial de inexactitud del Registro, para lo cual la actora ha interpuesto demanda (tendente a obtener que se declare la nulidad, se ordene la cancelación de la inscripción de dominio de la finca n.º 2 617, practicada a favor de Inmovilizados y Gestiones, S. L., se declare la nulidad y se ordene la cancelación de la inscripción 8.ª de segregación de la finca y se declare la nulidad y se ordene la cancelación de la inscripción de la porción segregada, como nueva finca n.º 13 353).

Dicho esto, aun partiendo de que la hipoteca en cuestión fuera cambiaria, lo que ya se ha puesto en duda a lo largo de esta resolución, nos parecen acertadas las consideraciones que realiza la Sentencia de Instancia sobre la ausencia de perjuicio real y efectivo de la actora por el juego interpretativo de los artículos 227 del RH, 131, regla 17.ª de la LH, y 155. 1 y 2 de la LH.

Recordemos el contenido de los citados preceptos:

artículo 227 RH :

"Se considerarán preferentes, a los efectos del artículo 131 de la Ley, las cargas o gravámenes simultáneos o del mismo rango que el crédito del actor".

artículo 131, regla 17 .ª:

"...se dictará auto de oficio aprobándolos y ordenando la cancelación de toda la hipoteca que garantizaba el crédito del actor y, en su caso, la de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de aquella...".

artículo 155.1 : "El procedimiento para hacer efectiva la acción hipotecaria nacida de los títulos, tanto nominativos como al portador, será el establecido en los artículos 129 y ss de esta Ley ...". Recuérdese que el artículo 155 de la LH se ha interpretado en el sentido de serle aplicable a los títulos endosables y a la hipoteca cambiaria. La razón, según García García, es que la hipoteca cambiaria es una figura intermedia de la hipoteca en garantía de títulos nominativos y la de títulos al portador, y puede recibir por analogía la normativa común de ambos. »artículo 155.2 : "En el caso de existir otros títulos con igual derecho que los que sean base de la ejecución (la actora es tenedora de otras cambiales), habrá de verificarse la subasta y venta de las fincas objeto del procedimiento dejando subsistentes las hipotecas correspondientes al valor total de dichos títulos y entendiéndose que el rematante los acepta y se subroga en ellas, sin destinarse a su pago o su extinción el precio de remate...".

En este sentido, Auto de la AP de Asturias, sección 7.ª, de 26 de diciembre de 2000 [AC 2001\1149 ], señala que como supuestos de extinción parcial de la hipoteca, la doctrina cita los supuestos de hipoteca en garantía de títulos endosables o al portador, ya que el artículo 156 diferencia las cancelaciones totales de las parciales, estableciendo el artículo 211 del RH (cancelaciones especiales) la posibilidad de cancelación total o parcial de las inscripciones de hipotecas constituidas en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador conforme a lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley .

En el caso de que la garantía hipotecaria se extienda a varias letras escalonadas o sucesivas de un mismo deudor cambiario, no quedan constituidas tantas hipotecas como letras, si bien hay que considerar aplicable por analogía el artículo 155 párrafo 2 de la LH, en el sentido de que cabe la ejecución aislada o parcial por razón de las cambiales que hayan ido a la ejecución con subsistencia de la hipoteca respecto de las demás y con sujeción a lo dispuesto en el artículo 227 del RH . La posibilidad de realizar la referida ejecución parcial ha sido propugnada por la doctrina al amparo de los artículos 155.2 de la LH y 227 RH, ya citados, o sea aplicando la regulación prevista para las hipotecas simultáneas y así lo confirma la Resolución de la DGRN de 31- 10-1978, y que las reglas relativas a la cancelación parcial del artículo 156 son aplicables a las hipotecas de seguridad de títulos a la orden, dada la identidad sustancial entre ambos supuestos (artículo 4 CC ).

En los casos en que se hubiese constituido la hipoteca en garantía de varias letras de cambio con un mismo deudor cambiario, debiera permitirse la cancelación parcial de la inscripción de la hipoteca por la cantidad correspondiente, con subsistencia de la parte de la hipoteca por el resto del valor, a cuyo efecto procedería modificar el artículo 156 en tal sentido. La Resolución de 18 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9384 ), parece admitir la cancelación parcial como consecuencia de la ejecución de la parte o cuota de la hipoteca que garantiza la letra o letras de cambio ejecutantes que efectúan a una o varias fincas, y en su caso la subsistencia de la hipoteca respecto de la parte de la misma que grave una finca en cuanto a la letra o letras que no han acudido a la ejecución, y que efectúan parcial o hipotecariamente a tal finca.

Subsiste, en consecuencia, la hipoteca en garantía de los títulos que no han ido a la ejecución, en tanto que carga preferente (artículos 156 LH y 227 RH) respecto del bien ejecutado.

Ciertamente la ejecución provocada por una hipoteca preferente en rango actúa, respecto de todas las cargas y gravámenes posteriores a ella, en el sentido de producir la extinción de todas estas cargas y gravámenes posteriores y además la de la propia hipoteca ejecutante, operando aquí al modo de una condición resolutoria que en méritos del proceso de ejecución, queda cumplida ocasionando la liberación total de cualesquiera hipotecas de rango inferior o cargas o gravámenes inscritos con posterioridad; en este sentido según señala la sentencia de 22 de mayo de 1963 (RJ 1963, 3587 ), la hipoteca preferente opera al modo de una condición resolutoria, que en méritos del proceso de ejecución queda cumplida ocasionando la liberación total de las posibles hipotecas posteriores y de los gravámenes inscritos con posterioridad, porque el adjudicatario ha de recibir los bienes judicialmente enajenados libres de toda carga o limitación que no sea anterior o preferente a su propio crédito.

Tratándose del procedimiento judicial sumario, el adjudicatario queda subrogado plenamente en el débito personal correspondiente, produciéndose una subrogación en la persona del adjudicatario o comprador, no solamente en cuanto a las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también de la obligación personal con ella garantizada.

El adquirente queda subrogado en las cargas anteriores y posteriores y ningún obstáculo se aprecia a la cancelación de las cargas posteriores que recaigan sobre el bien realizado, dada la previsión contenida en los artículos 131.17 y 134.2 LH, quedando subsistente el resto de la hipoteca en cuanto carga preferente en que se subroga el recurrente (artículo 155.2 de LH ).

En el caso que nos ocupa, la parte actora no discute que no haya intentado el acceso al Registro de la Propiedad del auto de fecha 23 de abril de 1996 (folios 60 y 61 ) por el que se aprobaba el remate de la finca a su favor. En el propio escrito de interposición del recurso, la parte apelante admite que no lo ha intentado al señalar que "la sugerencia que la sentencia apelada dirige al Banco Europeo de Finanzas, S.

A., en su fundamento de derecho tercero de proceder a inscribir el Auto de adjudicación de la finca (...) no es realista" (página 9 de su escrito, folio 801). Pero lo cierto es que el razonamiento que hace el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instancia es muy sólido: si al intentar inscribir su titularidad, el Sr. Registrador de la Propiedad denegara la inscripción, podría interponer recurso gubernativo ante la DGRN. El resultado del recurso podría ser la confirmación de la calificación del Registrador, lo que implicaría que la Dirección participa del criterio de que se trata de una hipoteca ordinaria y no cambiaria y, por tanto, sería imposible justificar una reclamación de responsabilidad extracontractual como la ejercitada contra el Notario y el Registrador. En caso de que se revocase la calificación registral y que, por tanto, la Dirección considerara que se trata de hipoteca cambiaria, habría que dar plena virtualidad a la regla 17.ª del artículo 131 (cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de la hipoteca, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en la regla cuarta). Recuérdese en este sentido que la nota marginal sirve de efecto de notificación a los titulares posteriores a dicha nota marginal (cumple esa función genérica en base a la publicidad registral), y, además, que la nota marginal de expedición de la regla 4.ª tiene el efecto de una condición resolutoria de las inscripciones practicadas con posterioridad a ella, sin necesidad de que el mandamiento cancelatorio individualice o detalle tales cargas posteriores, bastando para su cancelación, conforme previene el artículo 233 del RH la expresión genérica del mandamiento ordenando que se cancelen las inscripciones y anotaciones posteriores a la referida nota marginal, a diferencia de lo que ocurre respecto a las inscripciones y anotaciones anteriores a la nota que han de ser individualizadas y notificadas según el mandamiento, para que proceda su cancelación.

En el caso que nos ocupa, ya se sabe que la parte actora no ha intentado la inscripción del auto dictado a su favor, ni ha solicitado que se libre mandamiento cancelatorio a su favor en el ámbito del procedimiento n.º 123/1993. Lo último que sabemos es que, celebrada tercera subasta el 22 de marzo de 1996, la parte actora ofreció una postura de cinco millones de pesetas que no cubría el tipo de la segunda, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en la regla 12.ª del artículo 131 de la LH, a fin de que el dueño de la finca o un tercero mejorase la postura en el plazo de nueve días, se suspendió la aprobación del remate. El 1 de abril de 1996, la actora, dentro del periodo para mejorar postura, presentó escrito de desistimiento interesando que no se tuviera por realizado el remate sobre la finca subastada, lo que no fue admitido por auto de fecha 23 de abril de 1996 en el que, tras inadmitir el desistimiento interesado por el acreedor y rematante, se aprobó el remate a su favor por importe de cinco millones de pesetas, requiriéndole para que en el plazo de ocho días ejercitara la facultad de ceder el remate a tercero y aportara las minutas para la tasación de costas y liquidación de intereses.

Sobre lo sucedido después, la información que se tiene es escasa. Si se hace caso a lo alegado por Inmovilizados y Gestiones, S. L., en sus escritos de fecha 3 de julio de 2002 (folios 82 y 83) y 3 de julio de 2000 (folios 84 y 85), presentados en los autos n.º 123/1993, habrá que considerar que el curso de los autos se suspendió a instancia de la actora por providencia de fecha 25 de junio de 1996 y que, a fecha 6 de julio de 2000 los autos no se encontraban en el Juzgado de Primera Instancia por haberse elevado a la Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación (folio 86).

Por tanto, nos encontramos con la siguiente situación:

1. La parte actora no ha intentado consumar su adquisición de la finca en autos n.º 123/93, en donde se mandó expedir la nota que ahora pretende hacer valer; antes al contrario, intentó que no se tuviera por realizado el remate por ella realizado sobre la finca.

2. En consecuencia, se está exigiendo responsabilidad a los codemandados, no sólo sin que se haya resuelto la demanda por ella misma interpuesta para cancelar las inscripciones que le perjudican, sino sin haber hecho valer ante el Registro de la Propiedad lo que considera que es una previa adquisición de la propiedad de la finca matriz.

3. La alegación que hace el recurrente en su escrito de interposición aclarando el motivo de no haber inscrito el auto a su favor, justificando la "pasividad" que se le imputa en la Sentencia en el temor a quedar, como adjudicatario, subrogado plenamente en el débito personal correspondiente, en virtud de la doctrina contenida en la STS de 30 de enero de 1998 (RJ 1998\522 ), en modo alguno puede perjudicar la posición de la parte demandada en este procedimiento. No podemos admitir que se acuda a una acción de responsabilidad civil profesional sin haber agotado las posibilidades que otorga el ordenamiento jurídico para defender una posición jurídica, por mucho que la adjudicación suponga una subrogación en el débito personal perjudicial para la actora, porque en modo alguno ese efecto depende de la actuación profesional de los demandados.

4. Tampoco nos parecen atendibles las razones esgrimidas por el actor sobre el riesgo de prescripción de la acción aquí ejercitada si se hubiera esperado al resultado de la acción reivindicatoria emprendida. Por un lado, al menos para el Registrador de la Propiedad, debe recordarse que el artículo 311 de la LH dice que la acción para pedir la indemnización de los daños y perjuicios causados por los actos de los registradores prescribirá al año de ser conocidos los mismos perjuicios por el que pueda reclamarlos y que no durará en ningún caso más tiempo que el señalado por el Código Civil para la prescripción de las acciones personales, contándose desde que la falta haya sido cometida. Indudablemente, los perjuicios causados, en caso de que finalmente no prospere la acción ejercitada para obtener la nulidad de las inscripciones, no serán conocidos hasta que recaiga sentencia firme en dicho procedimiento, pero hasta ese momento no se podrá decir que se conocen los perjuicios causados. Podríamos justificar la interposición de la demanda de responsabilidad civil antes de la firmeza de la resolución que ponga fin a ese procedimiento, si estuviere cercano a llegar el "plazo máximo de garantía" de 15 años (a contar desde que la falta se hubiere cometido), pero no cuando no están definidos esos perjuicios por los motivos expuestos. Evidentemente, si se declara la nulidad de las inscripciones los únicos perjuicios a reclamar serían "indirectos o colaterales" como califica la Sentencia de Instancia, representados principalmente por los gastos procesales originados para conseguir la nulidad de las inscripciones, pero no los que se reclaman en este pleito fundamentados en la liberación de la hipoteca en la porción segregada.

En cuanto al Notario, el plazo anual de prescripción ex artículo 1968.2 del CC a contar desde "que lo supo el agraviado", no parecería demasiado forzado considerar que el daño o perjuicio no puede ser conocido por el agraviado hasta que se resuelva la previa demanda sobre nulidad de las inscripciones, pues dependiendo del resultado del pleito el eventual daño a reclamar sería uno u otro según ha quedado expuesto.

Noveno. No ha de entrarse a valorar si son o no correctos los cálculos que se hacen en la Sentencia sobre el auténtico perjuicio producido por la segregación, que es criticado en el motivo tercero de apelación, porque los motivos que llevan al Tribunal de Instancia a desestimar la demanda y al Tribunal de apelación el recurso son los expresados en anteriores fundamentos de derecho, utilizando el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instancia los cálculos aritméticos que ahora son criticados como argumento obiter dicta o ex abundantia .

Décimo. En su demanda y en el recurso la parte actora hace referencia en varias ocasiones al cambio de criterio de los codemandados, pues, a su juicio, éstos consideraron que era hipoteca cambiaria a la hora de autorizar la escritura de cancelación parcial de hipoteca de fecha 10 de marzo de 1998 (folios 65 y ss) y denegar, respectivamente, la inscripción de la misma (folio 64).

Ha de señalarse que la nota de calificación se ha aportado a las actuaciones incompleta, pero parece deducirse que presentada la escritura en el Registro se denegó su inscripción por no constar en el documento que las letras objeto de calificación habían sido inutilizadas (con referencia expresa al artículo 156 de la LH ).

Si se examina la escritura, parece evidente que inicialmente no se inutilizaron las cambiales. Así resulta del diferente tipo o fuente de letra utilizado en la expresión "la hipoteca expresada; que quedan inutilizadas con arreglo a los dispuesto en artículo 156 Ley Hipotecaria, y al efecto, Otorga:" (folio 71 ) y de la referencia que se hace a los "sobrerraspados" en el folio 74, tras la expedición de primera copia.

Por tanto, parece que inicialmente en la escritura autorizada por el codemandado, en la que no se hacía referencia a hipoteca cambiaria alguna, no se exigió la inutilización de las cambiales, lo que, sin embargo, se realizó, tras la calificación negativa del Registrador.

Ahora bien, las dos referencias al artículo 156 de la LH, en la nota negativa y en la escritura corregida, no son suficientes para considerar que los codemandados consideraran correctamente en esa ocasión que se trataba de una hipoteca cambiaria y, posteriormente, incurrieran en negligencia por considerar que no lo era para la escritura de segregación y liberación de hipoteca.

Es indudable que la referencia al artículo 156 parece indicar que en aquella ocasión Registrador y Notario tenían en mente que se trataba de una hipoteca cambiaria, pero ello no autoriza para concluir que el criterio adecuado era el seguido en la primera ocasión y el desacertado el seguido con posterioridad.

Damos por reproducidas las consideraciones realizadas por el Tribunal de Instancia sobre inaplicación de la doctrina de los actos propios cuando ante situaciones afines, pero diferidas en el tiempo, un mismo funcionario adopta soluciones distintas basadas en un cambio de criterio jurídico sobre la cuestión.

En todo caso, reiteramos que entendemos determinante para la desestimación del recurso el hecho de que la consideración de que la hipoteca constituida no era cambiaria tenía y tiene un sólido apoyo en la jurisprudencia registral y, por mucho que en ocasión precedente (diversa, aunque ciertamente parecida) exigieran la inutilización de las letras de cambio, no es suficiente para considerar negligente la actuación de los demandados.

Si a ello se une que, por un lado, la parte actora no ha intentado que tenga acceso al Registro lo que ella misma considera que es un título de propiedad preferente (auto de fecha 23 de abril de 1996 ) y que, por otro lado, ha instado la nulidad de la inscripción del dominio de la finca matriz a favor de Inmovilizados y Gestiones, S. L., de la inscripción 8.ª de segregación de la finca y de la inscripción de la porción segregada como nueva finca n.º 13 353, es evidente que no puede considerarse acreditado que la actuación profesional de los demandados sea negligente ni haya causado los perjuicios que se reclaman en la demanda rectora de este procedimiento, lo que nos lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la Sentencia apelada.

Undécimo. Se fundamenta la impugnación sucesiva planteada por D. Gines en una alegación de incongruencia omisiva, al no pronunciarse la Sentencia de Instancia sobre la excepción de prescripción planteada en su contestación.

Podría considerarse que al desestimar la sentencia de primera instancia el fondo de la demanda sin hacer pronunciamiento expreso sobre la prescripción invocada, se produjo su desestimación implícita.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que la congruencia que debe observar la sentencia con relación a los pedimentos contenidos en la demanda y contestación no exige la desestimación expresa y detallada de todas y cada una de las excepciones aducidas por el demandado, pues siempre que se estima la acción ejercitada por el demandante, se entienden implícitamente desestimadas, por ese mismo hecho, las excepciones del demandado, siendo suficiente que se razone tal desestimación (Sentencia de 29 enero 1994 [RJ 1994\635 ]). A la luz de esta doctrina jurisprudencial no puede aceptarse que la sentencia de primera instancia, absolutoria en cuanto al fondo, contenga un rechazo tácito de la excepción alegada; en primer término, como se dice, se trata de una sentencia que desestima la acción ejercitada y, en segundo término, la fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado no contiene razonamiento alguno sobre la excepción de prescripción. No se trata, por tanto, de un supuesto de desestimación implícita de la excepción alegada sino de un caso de incongruencia omisiva al haber omitido el Juzgador de primera instancia el examen de la excepción que debió de hacer con carácter previo al de la cuestión de fondo, dejando imprejuzgado ese medio de defensa opuesto por el demandado comparecido a la pretensión actora (STS 25 de noviembre de 1996 [RJ 1996\9119 ]).

La STS 25 de noviembre de 1996 [RJ 1996\9119 ] considera que el Tribunal de apelación puede entrar a conocer de ese defecto de la sentencia apelada constitutivo de gravamen para los codemandados, no obstante resultar absueltos, si se interpone recurso adhesivo, hoy impugnación de la Sentencia.

Ciertamente, esta última Sentencia hace una interpretación muy amplia del concepto de gravamen. El artículo 448.1 de la LEC 1/2000 señala que "contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la Ley", lo que no es sino el presupuesto de recurribilidad denominado por la doctrina como "gravamen". Quien no resulta afectado desfavorablemente por la resolución no tiene interés legítimo en recurrirla. No hay gravamen cuando los pronunciamientos de la resolución son por completo favorables a las pretensiones del recurrente, aunque descanse o se apoye en argumentaciones jurídicas distintas a las aducidas por su parte, sino que es preciso que la divergencia afecte al interés práctico perseguido por la parte.

En el caso que nos ocupa, es evidente que sólo si se hubiera estimado la apelación principal, se daría el requisito del gravamen (artículo 448.1 de la LEC 1/2000 ) exigible a todo recurrente. La jurisprudencia ha venido señalando que la existencia de interés es preciso entenderla de forma flexible, porque es posible que no existiendo en el momento de interposición del recurso, surja con posterioridad, como consecuencia del éxito del recurso de la contraparte (en este sentido, STS de 8 de febrero de 1969 [RJ 1969\656], citada por Garnica Martín en Cuadernos de Derecho Judicial X, 2000 ).

En nuestro caso, precisamente porque el gravamen sólo aparecería si se hubiera estimado la apelación principal, lo que no ha ocurrido, ello sería bastante para desestimar la impugnación sucesiva planteada.

No obstante, para agotar las razones que llevan a la Sala a desestimar la impugnación sucesiva planteada, cabe recordar que la alegación de prescripción comporta para quien la opone demostrar cuál es el día inicial del cómputo del plazo (por todas, STS de 6 de octubre de 1997 [RJ 1997\7091 ]). La parte proponente de la prescripción alegó en su contestación a la demanda que el dies a quo era el de la inscripción de la segregación el día 28 de noviembre de 2000 en el Registro de la Propiedad (excepción II de su escrito de contestación, folio 562). Pues bien, en modo alguno podemos admitir que el hecho de la inscripción con la publicidad que producen los asientos registrales pueda tenerse como momento inicial para el inicio del plazo de reclamación. El mero hecho de tal publicidad no implica necesariamente que se conozca o pueda, con una diligencia media, conocer el daño o perjuicio. Lo contrario obligaría a cualquier titular registral a efectuar consultas en el registro todos los años, lo cual no es obligado ni resulta lógico.

Ya hemos dicho antes que, en el caso que nos ocupa, no parecería demasiado forzado considerar que, en realidad, el plazo anual de prescripción ex artículo 1968.2 del CC a contar desde que "que lo supo el agraviado", no puede ser conocido por el agraviado hasta que se resuelva la previa demanda sobre nulidad de las inscripciones, pues dependiendo del resultado del pleito el eventual daño a reclamar sería uno u otro, según ha quedado expuesto.

Al margen de lo anterior, no resulta admisible que en trámite de impugnación sucesiva se fije por la parte que lo formula un nuevo término inicial o dies a quo que no se mencionaba en la contestación a la demanda. En concreto, se señala que la parte actora ha aportado con su demanda una certificación registral que lleva fecha 24 de mayo de 2001 y en el que consta la inscripción 8.ª de la finca litigiosa, correspondiente a la segregación criticada, por lo que considera que ha transcurrido más de un año desde esa fecha hasta que se interpuso la demanda el día 16 de julio de 2002.

Mas con esa argumentación se está introduciendo una alegación no realizada en la instancia, por lo que nos encontramos ante un supuesto de "mutatio libelli" al haber introducido en el recurso una alteración sustancial de las bases fácticas en las que se sustentaba la excepción alegada, que en caso de ser admitido provocaría indefensión a la contraparte, quien nada pudo alegar y probar en el momento procesal oportuno sobre esta cuestión, lo que nos lleva a rechazar la impugnación sucesiva de la sentencia planteada en torno a la excepción de prescripción.

Duodécimo. Las costas originadas por la apelación principal serán abonadas por la apelante principal y las originadas por la impugnación sucesiva serán abonadas por quien impugnó la Sentencia».

CUARTO . - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la entidad Banco Europeo de Finanzas, S. A. (actualmente Unicartera Gestión de Activos Sociedad Limitada Unipersonal), se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Al amparo del artículo 477.1 LEC, infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre el artículo 83 párrafos 1.º y 2 .º LH por inaplicación».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El notario recurrido D. Gines el 19 de mayo de 1998 autorizó una escritura de segregación de una parcela libre de cargas (folio 712 de los autos) cuya finca matriz es la n.º 2617 del Registro de la Propiedad

n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial, inscrita al tomo 800, libro 53, folio 94 (documento n.° 3 de la demanda).

Al otorgamiento compareció la mercantil Gimycon, S. A. atribuyéndose la condición de titular del derecho real de hipoteca que grava la finca matriz de la que ésta procede y manifiesta que presta su consentimiento a la segregación y libera absolutamente a la finca de este número, porción segregada, de toda responsabilidad por razón de tal hipoteca y, en consecuencia, presta el consentimiento cancelatorio por lo que la total responsabilidad hipotecaria subsistente se concentra en el resto de la finca matriz.

El registrador recurrido, D. Juan Pedro inscribió dicha escritura de segregación que fue inmatriculada para formar una nueva finca inscrita al n.º 13 353, tomo 3107, libro 293, folio 129 (documento n.º 7 aportado junto con la demanda).

El notario y el registrador, respectivamente, autorizaron el otorgamiento y la inscripción de la segregación de dicha parcela de 450 000 m2, como libre de cargas sin expresar el gravamen vigente de la finca matriz consistente en la nota marginal extendida junto a la inscripción 4.ª de hipoteca (documento n.° 3 de la demanda al folio 33 reverso).

EI tenor literal de dicha nota marginal es el siguiente: «Para la efectividad de la hipoteca a que se refiere la inscripción 4.ª adjunta cedida por la sociedad Gymicon, S. A., al Banco Europeo de Finanzas, S.

A., mediante escritura otorgada en Madrid el 29 de diciembre de 1992 ante el notario D. Jerónimo Rodríguez-Arias Sánchez, que motivó con fecha 3 de marzo de 1993 el asiento número 1354, al folio 171 del tomo 13 del Diario, y cuya escritura fue retirada por el presentante con fecha 4 de marzo de 1993, se ha incoado en el Juzgado de 1.ª Instancia número dos de San Lorenzo de EI Escorial y en Partido Judicial, el procedimiento del articulo 131 LH, expidiéndose hoy, en virtud del mandamiento del referido Juzgado de fecha 3 de mayo de 1993, presentado en este Registro a las 9 horas del día 7 de mayo de 1993, según el asiento número 2203, obrante al folio 276 del tomo 13 del Diario, la certificación de la regla cuarta del citado artículo. San Lorenzo de EI Escorial, a 10 de Mayo de 1993

.

En el recurso de apelación se formuló la siguiente pregunta que no fue contestada por ninguno de los demandados-apelados en sus escritos de impugnación: ¿quien prestó el consentimiento cancelatorio para que la finca segregada no arrastrase la carga de la nota marginal de expedición de la certificación a que se refiere la regla 4.ª del articulo 131 LH del procedimiento incoado en el Juzgado de Primera Instancia n.° 2 de San Lorenzo de El Escorial a instancia del Banco Europeo de Finanzas, S. A.?. ¿No reconoce el registrador demandado-apelado en su contestación a la demanda y conforme a lo establecido en el artículo 83 LH, que sólo mediante un mandamiento judicial que así lo ordenase podía cancelarse dicha nota?

La sentencia recurrida responde a esta pregunta en su fundamento de derecho séptimo y señala que el hecho de que la finca segregada no «arrastre» la nota marginal de expedición se justifica, nuevamente, argumentando en torno a la naturaleza de la hipoteca constituida (a favor sólo de Gimycon), ordinaria y no cambiaria y al poder de disposición que sobre esa hipoteca tiene quien se considera único acreedor hipotecario.

La sentencia vulnera el articulo 83.1 LH según el cual las inscripciones o anotaciones hechas en virtud de mandamiento judicial no se cancelarán sino por providencia ejecutoria.

La nota marginal tiene hipotecariamente la naturaleza de carga anotada en virtud de mandamiento judicial y el hecho de que la hipoteca sea cambiaria u ordinaria nada empece al hecho cierto de que debe ser cancelada igualmente por mandamiento judicial.

Para la sentencia recurrida no es necesario mandamiento judicial; basta el poder de disposición que sobre esa hipoteca tiene quien se considera único acreedor hipotecario (fundamento de derecho séptimo ), aunque como resulta de la propia nota marginal de expedición de cargas ha sido anotada en virtud de un procedimiento judicial del artículo 131 LH en su redacción anterior a la dada por la Ley 1/2000 instado por la entidad recurrente.

Todo ello acredita la negligencia profesional, culpa o ignorancia inexcusable de los recurridos, pues la nota marginal era conocida por supuesto para el registrador pero también para el notario pues en la escritura de segregación se hace constar que «no es obligación en este caso el deber de obtención de información registral previa... y sin embargo obtenida, se incorpora a esta matriz» y, sin embargo, cuando el notario describe las cargas de la finca matriz omite la nota marginal ex articulo 131.4 LH. EI notario por escrito de 11 de abril de 2003 confirmó que la información registral le era conocida: «Nota simple, me fue exhibida en el momento del otorgamiento y autorización del documento que nos ocupa».

Notario y registrador debieron autorizar e inscribir la escritura de segregación haciendo constar la carga de la nota marginal de expedición de la certificación a que se refiere la regla 4.ª del articulo 131 LH como informaba el Registro de la Propiedad n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial al solicitar una nota simple de la finca segregada n.º 13 353 en los siguientes términos que se transcriben.

El registrador no ha explicado aún porque el Registro informaba en sus notas simples que la finca segregada arrastraba las cargas de la hipoteca y de la nota marginal, cuando, sin embargo, se había inscrito libre de cargas.

Motivo segundo. «Al amparo del articulo 477.1 LEC, infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre los artículos 1 párrafo 3.°, 18, 38, 40.d) y 83 párrafos 1º y 2 .° LH por inaplicación».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida infringe los artículos citados por inaplicación cuando señala en su fundamento de derecho séptimo : «el hecho de que la finca segregada no arrastre la nota marginal de expedición se justifica, nuevamente, argumentando en torno a la naturaleza de la hipoteca constituida (a favor solo de Gimycon), ordinaria y no cambiaria, y al poder de disposición que sobre esa hipoteca tiene quien se considera único acreedor hipotecario». Sin embargo, la cancelación de inscripciones o anotaciones hechas por mandamiento judicial, requiere providencia ejecutoria y si los interesados convinieren validamente en la cancelación, acudirán al Juez o al Tribunal competente, por medio de un escrito, manifestándolo así, y después de ratificarse en su contenido, si no hubiere ni pudiere haber perjuicio para tercero, se dictara providencia ordenando la cancelación (articulo 83. 1 y 2 LH ).

Habiéndose extendido en la finca matriz la nota marginal de certificación de cargas del articulo 131.4.ª LH, y estando la misma vigente constituye una negligencia profesional, culpa o ignorancia inexcusable autorizar e inscribir una escritura de segregación de una parcela de dicha finca matriz libre de cargas sin providencia ejecutoria cancelatoria del Juzgado que ordenó practicar el asiento de la nota marginal.

Notario y registrador vulneraron la salvaguarda judicial de los asientos registrales, la presunción de exactitud del contenido del Registro y el deber del Registrador de calificar por lo que resulte del titulo inscrito y de los libros a su cargo (artículos 1, 18, 38 y 40 .d) LH).

Según la doctrina una segregación constituye una modificación, una minoración registral de la finca, es la operación registral en cuya virtud se separa parte de una finca inmatriculada para formar una finca nueva. En la inscripción de la porción segregada se describirá esta como una nueva finca. Además, en la inscripción se expresara la procedencia de la nueva finca y los gravámenes vigentes de la finca matriz.

Notario y registrador procedieron, respectivamente, a autorizar e inscribir la segregación de la parcela sin expresar el gravamen vigente de la finca matriz relativo a la nota marginal a que se refiere la regla 4.ª del articulo 131 LH .

La sentencia recurrida -en su fundamento de derecho séptimo- señala que no era necesaria la providencia ejecutoria del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Lorenzo de EI Escorial -que había ordenado practicar la nota marginal-, pues bastaba «el poder de disposición que sobre esa hipoteca tiene quien se considera único acreedor hipotecario».

La sentencia recurrida en el mismo párrafo de su fundamento de derecho séptimo señala inclusive, incurriendo en un claro error de derecho, que no consta la cancelación de la referida nota pero conforme a la LH se produce una cancelación parcial cuando se reduzca el inmueble objeto de la inscripción o anotación preventiva (articulo 80.1 LH ), bien por obra de la naturaleza, bien por voluntad del propietario como sucede cuando éste divide o segrega parte de la finca (artículo 69 Reglamento 1870 ); y también se produce una cancelación parcial cuando se reduzca el derecho inscrito o anotado como cuando el acreedor hipotecario consintiere en reducir su hipoteca a una parte del inmueble hipotecado (artículo 70 Reglamento 1870 ). EI asiento de la cancelación parcial se ha extendido por nota marginal conforme al artículo 188 RH y así consta al folio 24 de la finca matriz y en la propia inscripción de la finca segregada. Sin embargo, la sentencia recurrida niega que se haya cancelado parcialmente la nota marginal de expedición de la certificación a que se refiere la regla 4.ª del artículo 131 LH .

La sentencia recurrida debe ser casada ya que notario y registrador vulneraron la salvaguarda judicial de los asientos registrales al autorizar e inscribir la segregación de la parcela como libre de cargas sin expresar el gravamen vigente de la finca matriz consistente en la nota marginal del artículo 131.4.ª LH anotada por mandamiento judicial.

Motivo tercero. «Al amparo del artículo 477.1 LEC, infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre los artículos 1 párrafo 3.°, 18, 38, 123, 150, 154 párrafos 1.º, 2.º y 3 .º y 156 párrafos 1°, 2° y 4° LH, por inaplicación».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según el fundamento de derecho décimo de la sentencia recurrida «entendemos determinante para la desestimación del recurso el hecho de que la consideración de que la hipoteca constituida no era cambiaria tenía y tiene un sólido apoyo en la jurisprudencia registral». Sin embargo, la hipoteca no es ordinaria sino cambiaria incurriendo la sentencia recurrida en infracción de los artículos 123, 150, 154.1, 2 y 3 y 156. 1, 2 y

4 LH.

La hipoteca fue constituida en garantía de letras de cambio transferibles mediante endoso y fue inscrita en el Registro de la Propiedad causando la inscripción 4.ª en la que se reseñan las 38 letras de cambio perfectamente individualizadas con su serie, número, vencimiento e importe respectivos. En cada una de las 38 letras de cambio, el notario hizo constar en el dorso la garantía hipotecaria que aseguraba su pago (documentos n.º 5 y 6 aportados junto con la demanda así como el testimonio del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Collado-Villalba de las restantes letras cedidas a la entidad recurrente que fue aportado en la audiencia previa).

La hipoteca fue constituida e inscrita como cambiaria: el registrador no denegó su inscripción por falta de requisitos y en ningún párrafo de la inscripción el registrador hizo la salvedad de que dicha hipoteca se inscribiese como ordinaria. Los asientos registrales de los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo (articulo 38 LH ) y la inscripción de la hipoteca refleja una hipoteca constituida en garantía de letras de cambio.

Conforme al artículo 150 LH cuando la hipoteca se ha constituido en garantía de letras de cambio, el derecho de hipoteca se transmite con el titulo.

La hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador como señala la doctrina es una hipoteca de seguridad en la que los elementos de la obligación en cuya garantía se constituye la hipoteca no están todos registralmente determinados ya que el sujeto del crédito resulta acreditado por medios extrarregistrales. Lo será el que en su día resulte legitimado por la posesión si se trata de títulos al portador o por la cadena de endosos si se trata de títulos transmisibles a la orden.

Constando al margen de la inscripción de hipoteca en el Registro nota de expedición de la certificación a que se refiere la regla 4.ª del artículo 131 LH a instancia del banco recurrente es obvio que los títulos habían circulado y que el derecho de hipoteca se había transmitido con las letras de cambio.

Por tanto, atendiendo al carácter constitutivo de la inscripción registral respecto del derecho real de hipoteca y dada la salvaguarda judicial de los asientos registrales, la presunción de exactitud del contenido del Registro y el deber del registrador de calificar por lo que resulte del título inscrito y de los libros a su cargo (artículos 1.3, 18 y 38 LH ), una vez que constaba registralmente que se habían transmitido letras de cambio (nota marginal de expedición de la certificación a que se refiere la regla 4.ª del artículo 131 LH ), en ningún caso ni el notario ni el registrador podían atribuir la condición de acreedor hipotecario -y menos aun de único acreedor hipotecario- para liberar de la hipoteca a la parcela segregada a quien no exhibía todas y cada una de las letras de cambio; y menos aun, notario y registrador podían liberar a la parcela segregada de la carga de la nota marginal extendida por mandamiento judicial.

En la hipoteca cambiaria, el derecho de hipoteca se transmite sucesiva y paralelamente a la enajenación de los títulos-valores de manera que no puede atribuirse la condición de acreedor hipotecario a quien no exhibe los títulos-valores. Por ello el notario y el registrador incurrieron en negligencia profesional, culpa o ignorancia inexcusable cuando autorizaron respectivamente el otorgamiento y la inscripción de la escritura de segregación en la que se liberaba a la parcela segregada de la hipoteca que gravaba la finca matriz constituida en garantía de títulos transmisibles por endoso sin exigir la exhibición de las letras de cambio a Gymicon, S. A., quien comparecía atribuyéndose la condición de único acreedor hipotecario y prestaba el consentimiento cancelatorio para liberar a la parcela segregada del gravamen de la finca matriz.

Por ello, el notario y el registrador para justificar su negligencia profesional, culpa o ignorancia inexcusable han mantenido que la hipoteca que gravaba la finca matriz no era una hipoteca cambiaria sino ordinaria.

Las letras de cambio venían reseñadas todas y cada una de ellas específicamente en la escritura de constitución de la hipoteca y en la inscripción en el Registro de la Propiedad y consta fehacientemente que se libraron a la orden de Gimycon, S. A.

El artículo 156.1, 2 y 4 LH solo permite la cancelación de las hipotecas constituidas con objeto de garantizar títulos al portador si se hace constar por acta notarial estar recogidos y en poder del deudor debidamente inutilizados y tener un valor equivalente al importe de la hipoteca parcial que se quiere cancelar.

La actuación de notario y registrador contrasta con la diligencia inicial mantenida anteriormente por ambos cuando exigieron al mismo compareciente, Gimycon, S. A., la exhibición e inutilización de las letras de cambio respecto de las cuales solicitaba la cancelación parcial de la hipoteca. En efecto, el 10 de marzo de 1998, Gimycon, S. A., comparece ante el notario recurrido otorgando escritura de carta de pago y cancelación parcial de la hipoteca, al n.º de orden de protocolo 644/98. En dicha escritura Gimycon, S. A. manifiesta que con anterioridad a este acto ha recibido de la sociedad Inmobilizados y Gestiones, S. A., el importe total de 54 645 062 ptas (equivalente a 328 423'44 #), correspondiente a 4 letras de cambio que identifica y reseña.

En la escritura se hace constar en letra pequeña que dichas letras de cambio «quedan inutilizadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 LH». «ADICION: EI compareciente hace constar que deja unida a esta escritura fotocopia de las letras de cambio objeto de esta escritura, para su transcripción en las copias que de la presente se expidan».

Dicha escritura acredita que el recurrido en su condición de notario y como correspondía en derecho -artículo 156 LH -, exigió al compareciente exhibir, inutilizar y unir a la escritura copia de las letras de cambio a fin de cancelar parcialmente la hipoteca constituida en garantía de títulos transmisibles por endoso.

Inmobilizados y Gestiones, S. L., presentó la escritura anterior en el Registro de la Propiedad n.º 2 de San Lorenzo de EI Escorial el 10 de abril de 1998 y 29 de junio de 1998 solicitando no solo la cancelación parcial de la hipoteca sino además la cancelación de la nota marginal que daba cuenta de la existencia del procedimiento 123/93 del artículo 131 LH incoado a instancia de la entidad recurrente como se desprende de la nota de calificación del registrador recurrido.

EI registrador en su nota de calificación devolvía la escritura sin efectuar operación alguna por:

1. No constar en el documento que las letras objeto de la cancelación han sido inutilizadas (artículo 156 LH ).

2. Constando puesta al margen de la ins. de la hipoteca objeto de la cancelación parcial, nota de expedición de la certificación a que se refiere la regla 4.ª LH, (procedimiento incoado en el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Lorenzo de EI Escorial) no puede practicarse la cancelación de la hipoteca en la cantidad representada por las letras mientras por el Juzgado no se ordene la cancelación de la nota registral, por lo menos en lo concerniente a dichas letras. Resolución DGRN de fecha 16 de septiembre de 1992)» (documento n.º 6 de la demanda).

Según la sentencia recurrida (fundamento de derecho décimo), «es indudable que la referencia al artículo 156 parece indicar que en aquella ocasión registrador y notario tenían en mente que se trataba de una hipoteca cambiaria...».

Asimismo, el artículo 123 LH al contemplar el supuesto de división de la finca hipotecada en dos o más prevé la distribución del crédito hipotecario exigiendo acuerdo entre acreedor y deudor hipotecario. De no verificarse dicha distribución el artículo 123 LH prevé que el acreedor podrá repetir por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez de manera que el acreedor hipotecario podrá hacer uso de su derecho preferente por la totalidad del importe del crédito hipotecario de forma indistinta sobre cualesquiera de las fincas divididas o segregadas.

El régimen del artículo 123 LH es aplicable a los supuestos de la hipoteca cambiaria y ampara a los que resulten tenedores de las letras de cambio por cuanto en la hipoteca cambiaria, el derecho de hipoteca se transmite sucesiva y paralelamente a la enajenación de los títulos-valores.

Obviamente, los citados derechos se han perdido sobre la parcela segregada de la finca hipotecada, notario y registrador recurridos han incurrido en negligencia profesional, culpa o ignorancia inexcusable al haber privado al banco recurrente cesionario de la hipoteca y legítimo tenedor de letras de la garantía hipotecaria que debería haber alcanzado la totalidad de la finca.

La sentencia recurrida en sus fundamentos de derecho tercero y sexto considera que la hipoteca es ordinaria pues la mención en las letras de cambio de que las mismas están garantizadas con hipoteca se extiende por el notario el 18 de diciembre de 1991 después de que la hipoteca se otorgase el 25 de octubre de 1991 y se inscribiese en el Registro de la Propiedad el 5 de diciembre de 1991.

El notario actuó conforme al artículo 154.3 LH que establece que en los títulos deberá hacerse asimismo constar la fecha y notario autorizante de la escritura, número, folio, libro y fecha de su inscripción en los respectivos Registros de la Propiedad. Si en las letras ha de hacerse constar la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad necesariamente primero tendrá que inscribirse la hipoteca y, a continuación, extender el notario la correspondiente diligencia en las letras, diligencia que no fue extendida a petición de la entidad recurrente como de manera impropia se ha llegado a señalar, ya que la diligencia notarial de las letras es de 18 de diciembre de 1991 y la escritura de cancelación de crédito mediante endoso de letras de cambio y cesión parcial de la hipoteca fue otorgada por el Banco Europeo de Finanzas,

S. A., y Gimycon, S. A., el 29 de diciembre de 1992, mas de un año después.

Según la sentencia recurrida (fundamento de derecho décimo) es determinante para la desestimación del recurso el hecho de que la consideración de que la hipoteca constituida no era cambiaria tenia y tiene un sólido apoyo en la jurisprudencia registral.

La sentencia recurrida se opone expresa y frontalmente a la doctrina jurisprudencial. Así, cita la STS de 7 de junio de 1988, según la cual la intención de los contratantes vertida en la suscripción de las letras de cambio y otorgamiento de la escritura de hipoteca, no podía ser otra que la de facilitar el éxito de cobro de aquellas sujetando de antemano bienes concretos a tal menester y sin que pueda entenderse que la hipoteca estaba estrictamente constituida en forma personal a favor de la libradora de las letras de cambio, pues para garantizar a dicha libradora el pago de la deuda con la sola escrituración de la hipoteca era suficiente, sin necesidad de incorporar su crédito a unos títulos esencialmente transmisibles, por lo que al coincidir la voluntad negocial en la firma de estas dos clases de documentos, implícitamente se transmite la garantía hipotecaria a los títulos cuyo crédito incorporado a ellas se protegía en su buen fin con aquella garantía, tanto más cuanto que el propio derecho real de hipoteca también es sustancialmente transferible. La firma por tanto de la escritura de hipoteca y de las letras de cambio, verificada en acto conjunto, con expresión en la escritura de todos los datos y características de los títulos-valores garantizados y la mención detallada de la garantía constituida para su buen fin en los propios títulos valores, ha de hacer prevalecer la tesis de que la intención de las partes y la virtualidad que surgen de estos documentos con trascendencia coincidente, era la de que el derecho de hipoteca se transmitía sucesiva y paralelamente a la enajenación que pudiera operarse en dichos títulos-valores, aunque por una redacción quizás poco afortunada, pero desmentida por la propia naturaleza del negocio que proyecta un conocimiento claro de la intención de las partes al elegirlo entre otros que pudieran ofrecer una garantía inmobiliaria para el simple pago de una deuda dineraria, se hiciera constar que la hipoteca se constituía para asegurar el pago de las cambiales a la libradora.

La sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia en base a una RDGRN de 31 de mayo de 2003, de fecha muy posterior a la STS de 7 de junio de 1988, invocada en la instancia y en esta alzada (fundamento de derecho tercero).

Es impropio anteponer una RDGRN a una sentencia del Tribunal Supremo, pero es que, además, la RDGRN citada por la sentencia recurrida no guarda relación con el asunto objeto de la litis. La STS de 7 de junio de 1988 considera hipoteca cambiaria a aquella constituida en unidad de acto con el libramiento de las letras aunque no se especifique que la hipoteca garantice a sucesivos tenedores de las letras a fin de evitar fraudes a terceros; la RDGRN contempla un supuesto en que la escritura de constitución contenía expresamente la previsión del artículo 154.2 LH de que la hipoteca quedaba constituida a favor de los tenedores presentes y futuros de las letras. Por tanto, la cuestión debatida no se contempla en la RDGRN de 31 de mayo de 2003: si una hipoteca constituida en unidad de acto con el libramiento de las letras sin mencionar expresamente que la hipoteca se constituye a favor de tenedores futuros es una hipoteca cambiaria u ordinaria. Esta es la cuestión que el Tribunal Supremo resuelve expresamente en la sentencia citada en el sentido de considerar que es una hipoteca cambiaria.

Esta doctrina del Tribunal Supremo fue acogida por la propia DGRN que después de haber mantenido el criterio contrario hasta su RDGRN de 14 de octubre de 1986, modificó su doctrina para interpretar el artículo 154.3 LH de conformidad a la doctrina de la STS de 7 de junio de 1988, y así, en su RDGRN de 18 de diciembre de 1996, mantuvo que la identificación de la obligación cambiaria garantizada, así como su conexión formal con el Registro se alcanza, atendida la imposibilidad de una aplicación literal e integra del artículo 154 LH en sede de hipotecas cambiarias, mediante la reseña en la escritura de constitución de los datos que individualicen e identifiquen las cambiales y la expresión sucinta en cada una de éstas de los datos de constitución de la hipoteca... la propia ley de circulación de las letras de cambio y las necesidades del tráfico mercantil que están llamadas a servir, aconsejan, como ya tiene declarado este centro, una aplicación flexible del principio de determinación hipotecaria.

La desautorización que la sentencia recurrida hace en su fundamento de derecho cuarto de esta RDGRN de 18 de diciembre de 1996 que recoge el criterio de la STS de 7 de junio de 1988 de interpretar flexiblemente los requisitos exigidos en el artículo 154.2 LH en las hipotecas cambiarias no tiene justificación porque esta RDGRN siempre ha sido invocada, no en cuanto a que contemple un precedente que sí contempla, la STS de 7 de junio de 1988, sino en cuanto que declara una aplicación flexible del principio de determinación hipotecaria.

La posición doctrinal contraria que mantiene que para que a las hipotecas les fuera aplicable el régimen establecido en los arts. 154-156 LH debía hacerse constar expresamente que la hipoteca se constituía a favor de los tenedores presentes o futuros de las obligaciones es una interpelación in malam partem estricta que no podía sino favorecer los fraudes en el trafico jurídico mercantil e inmobiliario dando apariencia jurídica a lo que carecía de valor y eficacia jurídica.

Motivo cuarto. «Al amparo del artículo 477.1 LEC, infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre el artículo 7.1 CC ».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Aunque fuera una hipoteca ordinaria, notario y registrador tampoco podrían haber autorizado e inscrito la escritura de segregación libre de cargas con el solo consentimiento cancelatorio de Gimycon, S.

A.

La diligencia debida de notario y registrador no es la normal u ordinaria, comprensiva de las prevenciones que imponga la mediana prudencia de un buen padre de familia para evitar la producción de un daño (artículo 1104 CC ), sino la más exquisita que le exige la reglamentación de su profesión pública por su alta preparación, especial cualificación y credibilidad social de ambos profesionales. Además, como señala la doctrina, la función calificadora de los registradores constituye una función judicial del tipo de jurisdicción voluntaria y una función administrativa del tipo de protección estatal de derechos subjetivos privados.

Notario y registrador conocían que la hipoteca había sido cedida parcialmente por el acreedor hipotecario Gimycon, S. A., a la entidad recurrente según la nota marginal extendida junto a la inscripción

4.ª.

De la nota marginal se deduce que notario y registrador faltaron a la buena fe cuando autorizaron e inscribieron la escritura de segregación de la parcela libre de cargas compareciendo únicamente Gimycon,

S. A. al otorgamiento para prestar el consentimiento cancelatorio de las cargas de la hipoteca y de la nota marginal regla 4.ª articulo 131 LH, que estaba anotada por mandamiento judicial por el procedimiento del 131 LH instado por la entidad recurrente.

La nota marginal era conocida por supuesto para el registrador, pero también para el notario, que en la escritura de segregación hace constar que «no es obligación en este caso el deber de obtención de información registral previa... y sin embargo obtenida, se incorpora a esta matriz»; y, sin embargo, cuando el notario describe las cargas de la finca matriz omite la nota marginal ex articulo 131.4.ª LH. EI notario por escrito de 11 de abril de 2003 manifestó y confirmó que la información registral le era conocida.

La nota marginal del artículo 131 regla 4.ª LH, viene a dar un mentís categórico a la buena fe de notario y registrador habida cuenta de los principios de publicidad, legitimación y fe pública notarial y registral.

La alegación del registrador y del notario en el proceso al manifestar que la cesión de la hipoteca no estaba inscrita y que, por tanto, su mención en la nota marginal no les vinculaba es irrelevante, por cuanto la inscripción de una escritura de cesión de hipoteca no tiene efectos constitutivos (artículo 1258 CC y artículo 149 LH y SSTS de 11 de mayo 1905, 12 de marzo de 1985, 29 de junio de 1989, 23 de noviembre de 1993 ).

La mala fe de notario y registrador es manifiesta por sus actos propios como se ha señalado en el motivo tercero. Notario y registrador con anterioridad habían actuado con exquisita diligencia cuando exigieron al mismo compareciente, Gimycon, S. A. la exhibición e inutilización de las letras de cambio respecto de las cuales solicitaba la cancelación parcial de la hipoteca a la que ya se ha hecho referencia incluida la nota de calificación del registrador.

La justificación que la sentencia recurrida y la de primera instancia dan alegando un derecho del registrador y notario al «cambio de criterio» contradice las más elementales exigencias de la buena fe, el principio de no ir contra los propios actos y la literalidad de la nota marginal del artículo 131.4.ª LH, pues un cambio de criterio no ampara a notario y registrador a pasar por encima de la presunción de exactitud del Registro ni a anteponer su criterio a la salvaguardia de los asientos registrales, pues la nota marginal informaba que Gymicon, S. A., había cedido parcialmente la hipoteca al banco recurrente, especificando inclusive los datos de dicha escritura otorgada en Madrid el 29 de diciembre de 1992 ante el notario D. Jerónimo Rodríguez-Arias Sánchez y que el banco recurrente había ejercitado, por tanto, la acción hipotecaria no como un mero tenedor de las letras de cambio, sino como acreedor hipotecario, pues en caso contrario el Juzgado no habría hecho mención en su mandamiento -reflejado en la nota marginal- a los datos de la escritura de cesión de la hipoteca.

La mala fe del registrador resulta patente, a mayor abundamiento, por el hecho acreditado de que cuando se solicitaba una nota simple informativa de la finca segregada, el Registro de la Propiedad informaba contrariamente a lo que había inscrito -libre de cargas- que la parcela segregada sí arrastraba los gravámenes vigentes de la finca matriz.

Motivo quinto. «AI amparo del articulo 477.1 LEC, infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre el articulo 83.1.º y 2.º LH ».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Aunque fuera una hipoteca ordinaria, notario y registrador tampoco podrían haber autorizado e inscrito la escritura de segregación libre de cargas con el solo consentimiento cancelatorio de Gimycon, S.

A.

Las notas marginales se cancelan con arreglo a las mismas normas de los demás asientos. Cuando el derecho objeto de la cancelación derecho de hipoteca figure inscrito con la carga de un derecho real -nota marginal-, entonces, además del consentimiento cancelatorio del titular registral Gimycon, S. A., se necesitara que consientan también la cancelación los titulares o favorecidos por aquellas cargas, en este caso, el Banco Europeo de Finanzas, S. A. En determinados casos se permite prescindir del consentimiento a través de la subrogación real, pero la cancelación de inscripciones o anotaciones hechas por mandamiento judicial requiere providencia ejecutoria, (articulo 83. 1 y 2 LH ).

La nota marginal a la que se refiere la regla 4.ª del articulo 131 LH en su redacción anterior a la Ley 1/2000 es una nota marginal de las denominadas por la doctrina de modificación jurídica o propiamente dichas de carácter material o sustantivo que tienen en sí mismas sustancia jurídica y de ellas derivan efectos jurídico-registrales que afectan o modifican a la situación inscrita dejándola provisionalmente desprovista de la eficacísima protección de los principios regístrales.

De manera que la cancelación parcial de la hipoteca respecto de la finca segregada aunque fuera una hipoteca ordinaria requería el consentimiento del acreedor hipotecario Gimycon, S. A., y también el del propio interesado y favorecido por la nota marginal, el banco recurrente además del mandamiento cancelatorio del Juez que había ordenado anotar la nota marginal.

Gimycon, S. A. dispone de su derecho de hipoteca cuando la hipoteca ya está siendo ejecutada por un tercero en los tribunales.

Motivo sexto. «Al amparo del articulo 477.1 LEC, infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre el articulo 300 LH y el artículo 1902 CC ».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia impugnada mantiene en el fundamento de derecho octavo que los daños y perjuicios solo surgirán y podrán ser cuantificados si se estima la acción reivindicatoria de la finca interpuesta por el Banco Europeo de Finanzas, S. A., y la cancelación de las correspondientes inscripciones registrales de la segregación. Y de otra parte, la sentencia impugnada señala también en el mismo fundamento de derecho que los daños y perjuicios solo surgirán y podrán ser cuantificados si se desestima la acción reivindicatoria.

La sentencia impugnada en su ánimo de exculpar a notario y registrador llega a contradecirse.

La sentencia recurrida no puede diferir la declaración de responsabilidad por negligencia profesional, culpa o ignorancia inexcusable a la previa declaración de nulidad de la inscripción registral de la segregación libre de cargas porque la nulidad de ésta es consecuencia de la negligencia profesional y no al revés. La sentencia recurrida estaría declarando una prejudicialidad civil fuera de todo procedimiento.

El artículo 300 LH no exige para su aplicación la previa cancelación de inscripciones registrales que pueden amparar a terceros hipotecarios y resultar inatacables por aplicación del artículo 34 LH, pues cuando por error, malicia o negligencia, el registrador menoscaba el derecho de hipoteca, el perjudicado puede exigir que el registrador proporcione otra hipoteca igual o que deposite, desde luego, la cantidad asegurada para responder en su día de dicha obligación; obligación que, en nuestro caso, ya está vencida y es líquida y exigible.

El artículo 298 LH establece inclusive que ni siquiera la rectificación de errores cometidos en asientos librará al registrador de la responsabilidad por los perjuicios que hayan ocasionado los mismos asientos antes de ser rectificados.

El perjuicio sufrido por el banco recurrente es real y cuantificable: el Banco convino la cancelación de un crédito dispuesto de 400 000 000 ptas., a cambio de la cesión parcial del crédito hipotecario mediante el endoso de diversas letras que totalizaban 395 737 532 ptas., y el Banco ha acreditado que hasta la fecha no ha recuperado ninguna suma del principal del crédito hipotecario que Gimycon, S. A. le cediera: ni en el procedimiento del artículo 131 LH, n.º 123/93 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de San Lorenzo de EI Escorial ni en el juicio ejecutivo n.º 274/93 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Collado-Villalba, juicio en el que al día de hoy, los bienes ejecutados no han cubierto ni los intereses de demora.

El Banco Europeo de Finanzas, S. A. ha visto perjudicada gravemente la garantía de cobro de la cuantía asegurada con la hipoteca por haber autorizado e inscrito, notario y registrador, la escritura de segregación sin cargas de la parcela de mayor valor urbanístico de la finca hipotecada, parcela segregada que tiene una extensión de 450 000 m 2 .

EI notario no ajustó su actuación a las exigencias del Reglamento Notarial (artículo 167 en lo relativo a la capacidad y legitimación de Gimycon, S. A., como pretendido único acreedor hipotecario; artículo 170 en lo relativo a la descripción del inmueble y de sus cargas y gravámenes), ha incurrido en responsabilidad extracontractual y está obligado a reparar el daño causado a la entidad recurrente (articulo 1902 CC, articulo 146 RN y artículos 1.3, 18, 38 y 40 .d) LH).

EI registrador, por su parte, no ajustó su actuación a las exigencias de la LH (artículos 1, 18, 38, 40

.d), 83 y 156), ha incurrido, asimismo, en responsabilidad aquiliana y está igualmente y en la misma proporción obligado a reparar el daño causado al banco recurrente (articulo 1902 CC y artículos 296.2.º 2 y 4 y 300 LH).

Notario y registrador han contribuido de modo eficiente a la causación del perjuicio y a la creación de la situación antijurídica que soporta el banco recurrente, su actuación tiene virtualidad suficiente para que de la misma se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido; y su culpabilidad es apreciable porque el resultado es una consecuencia natural, adecuada y suficiente entre el acto negligente y el daño o perjuicio resultante.

Según la sentencia recurrida los únicos perjuicios a reclamar serían indirectos o colaterales como califica la sentencia de instancia representados principalmente por los gastos originados para conseguir la nulidad de las inscripciones (FD 8.º).

Sin embargo, la cancelación parcial o menoscabo ilegítimo de la hipoteca y de la nota marginal de certificación de cargas ex artículo 131.4.ª LH tiene la virtualidad suficiente para que de la misma se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido en el patrimonio del Banco Europeo de Finanzas,

S. A., al perder su valor patrimonial la garantía hipotecaria respecto de la finca matriz sustantivamente mermada en su valor y en su aprovechamiento urbanístico por la segregación.

Existe una relación de causalidad entre la negligencia profesional y el daño sufrido por el banco recurrente real y no hipotético, pues el notario y el registrador han autorizado e inscrito la segregación sin cargas de 450 000 m 2 de la finca matriz situada en el monte Abantos, siendo la parcela segregada la de mayor valor urbanístico al lindar con la urbanización La Pizarra y la carretera de San Lorenzo de EI Escorial a Guadarrama como se aprecia en el plano unido a la escritura de segregación. El resto de la finca matriz es parte de la ladera escarpada del monte Abantos de manera que la negligencia profesional, culpa o ignorancia inexcusable de los recurridos ha menoscabado el derecho de hipoteca cedida en su día al Banco Europeo de Finanzas, S. A., pues se ha sustraído de la finca matriz la parcela donde se materializa su aprovechamiento urbanístico.

Tanto la sentencia recurrida en casación como la de primera instancia invocan a mayor abundamiento u obiter dictum una supuesta pasividad del banco recurrente en base a una especie de concurrencia de culpas no solo con efecto moderador sino exculpatorio para registrador y notario derivada del hecho de que el banco recurrente no inscribiera con carácter inmediato el auto definitivo de aprobación del remate en subasta pública de la finca matriz de 23 de abril de 1996 . A propósito de la polémica doctrinal sobre la responsabilidad personal o real del adjudicatario de una finca hipotecada, la postura tradicional (Roca Sastre) se decanta por la responsabilidad personal (postura mantenida por esta Sala en sentencia de 30 de enero de 1999 ), frente a la doctrina hipotecarista moderna que se decanta por la responsabilidad real.

En el caso que nos ocupa la suma asegurada por la hipoteca ascendía a 514 768 698 ptas de principal mas 100 000 000 para costas y gastos, y al Banco, Gimycon, S. A., sólo le había cedido parcialmente el crédito hipotecario hasta la suma de 395 737 532 ptas. En un momento de recesión del mercado inmobiliario y de afrontar negociaciones complejas para clarificar el titulo, el Banco no actuó con pasividad sino, al contrario, gestionó el riesgo con mucha diligencia protegiendo como es su deber de ordenado comerciante los legítimos intereses de sus accionistas y depositantes. Otra cosa es que Gimycon,

S. A., soslayara e incumpliera las obligaciones asumidas en la escritura de cesión de hipoteca, interponiendo un tercero y que la finca terminase en el ínterin inscrita a nombre de otro titular registral, lnmobilizados y Gestiones, S. L., con el que Gimycon, S.A tiene una connivencia dolosa sin el conocimiento ni el consentimiento del Banco Europeo de Finanzas, S. A. El nuevo titular registral, Inmobilizados y Gestiones, S. L., tenía la finca inscrita a su nombre, pero con la carga de la hipoteca y de la nota marginal de expedición de la certificación a que se refiere la regla 4.ª del artículo 131 LH ; cargas que el notario y registrador recurridos han liberado con su actuación respecto de la parcela de mayor valor urbanístico de la finca matriz.

El Banco Europeo de Finanzas, S. A. no actuó con pasividad por cuanto ha mantenido la vigencia de la carga de la nota marginal ex artículo 131.4.ª LH ante los numerosos intentos procesales desplegados para obtener su cancelación. Como consta acreditado el banco recurrente continua defendiendo la vigencia de dicha nota marginal, nota marginal que han menoscabado y cancelado parcialmente por negligencia profesional, culpa o ignorancia inexcusable el notario y el registrador recurrido.

Motivo séptimo. «AI amparo del articulo 477.1 LEC, infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre los artículos 1902 y 1968.2 CC y el artículo 300 LH ».

Dicho motivo se funda, en resumen en lo siguiente:

El Banco Europeo de Finanzas ha acreditado que tuvo conocimiento de que la parcela segregada se había inscrito sin los gravámenes vigentes de la finca matriz el 25 de julio de 2001 cuando su letrado D. Raúl Armando Sandoval López recogió la certificación de la finca segregada. Hasta entonces el Registro informaba por nota simple que la segregación de la finca se había producido arrastrando las cargas de la hipoteca y de la certificación de cargas del artículo 131.4.ª LH (nota simple informativa expedida en el 17 de julio de 2001 ), con lo cual la prescripción alegada por el notario en base al principio de publicidad registral no es aplicable ni aun en el supuesto de la interpretación más estricta de dicho principio.

El Banco recurrente interpuso la demanda contra notario y registrador el 16 de julio de 2002 dentro del plazo del año desde que lo supo el agraviado establecido en el artículo 1968.2 CC, para el ejercicio de las acciones derivadas de negligencia o culpa extracontractual ex articulo 1902 CC .

La sentencia recurrida mantiene el criterio de que el plazo de prescripción de un año del articulo 1968.2 CC comenzaría a contar cuando concluyese por sentencia firme la acción reivindicatoria entablada por el Banco, pues los daños cuya reparación se solicita son los que la doctrina denomina daños continuados o de producción sucesiva y, en consecuencia, el «dies a quo» para el cómputo del plazo de prescripción no se iniciará hasta la producción del definitivo resultado con lo que el Banco habría ejercitado su acción extemporáneamente.

El computo del inicio del plazo de prescripción en los daños continuados o de producción sucesiva se ha interpretado ampliamente por la doctrina en beneficio del perjudicado y del principio «pro actione» derivado del articulo 24 CE . Sería un contrasentido aplicar dicha doctrina en perjuicio de quien ha sufrido el daño y se ha atenido escrupulosamente al plazo del año establecido en el artículo 1968.2 CC para ejercitar sus acciones desde que tuvo conocimiento del daño y pudo ejercitarlas (artículo 1969 CC ).

El daño se ha producido inmediatamente después de que el notario y el registrador, respectivamente, autorizaron el otorgamiento y la inscripción de una escritura de segregación de una parcela de alto valor urbanístico como libre de cargas cuando la finca matriz estaba gravada con una hipoteca cambiaria y con la nota marginal de expedición de la certificación de la regla 4.ª del artículo 131 LH extendida en virtud de mandamiento judicial relativo a procedimiento del articulo 131 LH instado por el Banco Europeo de Finanzas S. A. El artículo 300 LH que regula la responsabilidad del registrador cuando éste perjudica o menoscaba derechos reales no exige para su aplicación que el perjudicado agote previamente otras acciones frente a terceros: si el perjuicio lo ha ocasionado el registrador, éste tiene que responder independientemente de que el Banco intente por otras vías la recuperación de su crédito menoscabado por el registrador. A estos efectos el Banco ya hizo la salvedad en la demanda de que «a fin de evitar cualquier enriquecimiento injusto, procederá a solicitar de inmediato la reducción de las cuantías reclamadas... en la diferencia de las sumas que recupere...».

Termina solicitando de la Sala «que habiendo por presentado este escrito de interposición de recurso de casación [...] se sirva admitirlo, tenerme por personado y parte en la representación que ostento, disponiendo se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones; por interpuesto en tiempo y forma en nombre de mi mandante el Banco Europeo de Finanzas, S. A. recurso de casación contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2005 por la Sección Novena Bis de la Audiencia Provincial de Madrid en el rollo de apelación 318/2004 dimanante del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Madrid -autos de juicio ordinario 689/2002-; admitir a tramite el recurso; y en definitiva, dictar sentencia dando lugar al mismo y casando y anulando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho; todo ello con imposición de las costas de las instancias y del presente recurso a los demandados».

QUINTO

- Por ATS de 8 de julio de 2008 se admite el recurso de casación.

SEXTO

- En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D. Gines se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Con carácter previo formula una alegación común a los motivos del recurso de casación.

Los siete motivos del recurso de casación vienen destinados a obtener un pronunciamiento judicial relativo a la existencia de una acción u omisión culposa del notario y registrador de la Propiedad, pero nunca prosperaría la demanda de la entidad recurrente pues no solo no ha hecho ningún esfuerzo en la primera instancia para acreditar la realidad del daño reclamado y su relación con la supuesta acción u omisión culposa de los recurridos, sino que además no ha articulado ningún motivo de casación para desvirtuar los pronunciamientos judiciales sobre la falta de acreditación de la realidad del daño.

Si el Banco Europeo de Finanzas, S. A. adquirió en subasta judicial la finca litigiosa antes del otorgamiento de la escritura en la que sitúa la responsabilidad reclamada resulta obvio que la garantía hipotecaria que tenía sobre dicha finca no ha podido verse afectada por el posterior otorgamiento e inscripción de la escritura de segregación y liberación de cargas objeto de litigio, de manera que al no haber combatido los pronunciamientos judiciales que establecen la inexistencia de daño patrimonial de la recurrente al haber pasado a ser propietaria de la finca litigiosa ni en el hipotético supuesto de que pudiera ser estimables, que no lo son, los motivos de recurso de casación, ni aun en dicho supuesto podría dictarse una sentencia estimatoria de su demanda por falta del requisito básico para el nacimiento de la responsabilidad por culpa extracontractual que constituye la acreditación de un daño real y efectivo sufrido por el perjudicado.

Al motivo primero.

Se articula en base a la supuesta vulneración del articulo 83.1 y 2 LH pero desarrolla el motivo de casación partiendo de una premisa jurídica no establecida en la sentencia recurrida, pues se apoya en la supuesta calificación como hipoteca cambiaria del derecho real que gravaba la finca litigiosa cuando en realidad su calificación jurídica es la de hipoteca ordinaria.

Para hacer viable la eventual estimación de este motivo de recurso debería la entidad recurrente haber atacado con carácter previo la calificación jurídica como hipoteca ordinaria que resulta tanto del Registro de la Propiedad como de las argumentaciones de la sentencia recurrida.

Pero para que fuera viable jurídicamente un pronunciamiento judicial del que se derivase la calificación jurídica de la hipoteca como cambiaria y no como ordinaria seria necesario para no causar indefensión a aquellas personas a quienes pudiera afectar dicho pronunciamiento que se hubiera traído al pleito tanto al titular de la finca gravada con la hipoteca como a la empresa Gymicon, S. A., que aparece inscrita en el Registro de la Propiedad como titular único del derecho real de hipoteca controvertido. No habiéndolo hecho así, la entidad recurrente no puede pretender fundar una condena por responsabilidad civil por culpa extracontractual frente al notario y al registrador recurridos en base a calificar como hipoteca cambiaria aquello que el Registro de la Propiedad publicita como hipoteca ordinaria.

Se refiere este motivo al hecho de no haberse arrastrado la nota marginal de la finca matriz de la que se segregó la porción de finca litigiosa relativa a la expedición de la certificación prevista en la regla 4.ª del articulo 131 LH como si dicha nota marginal fuera constitutiva de algún derecho o declarativa del carácter jurídico de la hipoteca como cambiaria o como ordinaria.

Olvida la entidad recurrente que la nota de expedición de la certificación prevista en la regla 4.ª del articulo 131 LH no modifica el carácter de la hipoteca a la que se refiere, pues dicha calificación será la que resulte de su inscripción registral, derivándose de ella el carácter de acreedor hipotecario único de Gymicon,

S. A., ni tampoco dicha nota marginal constituye una calificación de la escritura firmada por Gymicon, S. A., y Banco Europeo de Finanzas, S. A., sobre cesión de letras de cambio que nunca llego a inscribirse en el Registro de la Propiedad por voluntad del Banco Europeo de Finanzas, S. A., que aunque presentó dicha escritura la retiró posteriormente antes de ser calificada por el registrador.

En la escritura autorizada por el notario recurrido no se procede a cancelar la anotación marginal de expedición de la certificación prevista en la regla 4.ª del artículo 131 LH ya que ésta es una operación ajena a la actuación notarial y que entra únicamente en el ámbito de lo judicial y de lo registral.

El otorgamiento de la escritura de segregación de la finca en base a la que se exige responsabilidad al notario, es totalmente ajeno al mantenimiento y eficacia de cualquier anotación, carga o gravamen que pudiera afectar a la finca litigiosa de manera que si acaso ésta ha sido cancelada indebidamente desde luego no lo habrá sido como consecuencia del otorgamiento de la escritura pública de segregación de finca.

Al motivo segundo.

Lo articula la entidad recurrente por infracción de muy diversos preceptos LH como sus artículos 1, 18, 38, 40 y 83 e incide nuevamente en la supuesta infracción de no haberse arrastrado a la finca segregada la nota marginal de expedición de la certificación prevista en la regla 4.ª del articulo 131 LH .

No se comparte la tesis de la entidad recurrente aun cuando se trate como en el primer motivo de casación de una cuestión que incumbe exclusivamente al registrador, ya que por definición una escritura de segregación nada tiene que ver con la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación. En cualquier caso falla su argumento, pues parte de una premisa falsa: que la hipoteca que gravaba la finca matriz y a la que se refiere la nota marginal prevista en la regla 4.ª del artículo 131 LH es una hipoteca cambiaria.

Para obtener un pronunciamiento judicial sobre la calificación jurídica de la hipoteca como cambiaria y no como ordinaria la entidad recurrente tendría que haber demandado al titular de la finca litigiosa y sobre todo al titular del derecho real de hipoteca, Gymicon, S. A., pues dicho pronunciamiento le afecta como titular de un derecho inscrito en el Registro de la Propiedad y no puede dictarse un pronunciamiento judicial sin permitir a la indicada sociedad alegar al respecto. Como bien dice la sentencia de instancia y reproduce la de apelación en su fundamento de derecho séptimo de la nota marginal no se desprende que el Banco Europeo de Finanzas, S. A. hubiera ejercitado en el proceso judicial del que dimanaba la referida nota marginal una acción hipotecaria en su condición de tenedor de alguna o algunas de las letras de cambio que le habían sido cedidas por Gymicon, S. A. o si, por el contrario, lo había hecho para su condición de nuevo acreedor hipotecario derivada directamente de la escritura de cesión de dicho crédito que había otorgado el 29 de diciembre de 1992 y que por motivos que solo conoce la entidad recurrente decidió no inscribir en el Registro de la Propiedad.

Como la existencia del procedimiento judicial sumario del articulo 131 LH y la nota marginal derivada de su regla 4 .ª, solo implica publicidad frente a terceros del comienzo de la ejecución hipotecaria y en modo alguno produce cierre registral ni limitación de las facultades dispositivas del deudor hipotecario. La nota en cuestión nunca puede ser óbice para que dicho deudor como propietario de la finca litigiosa con el consentimiento del acreedor hipotecario que consta inscrito en el Registro de la Propiedad, en este caso, la sociedad Gymicon, S. A., concurran conjuntamente ante notario a fin de segregar una porción de la finca gravada con la hipoteca y liberar a la porción segregada de dicha hipoteca.

Al motivo tercero.

Se alega la infracción de muy diversos artículos de la LH como son el 1, 18, 38, 123, 150, 154 y 156 y al igual que los dos motivos anteriores presupone cuestiones que contradicen los razonamientos de la sentencia recurrida así como el contenido del Registro de la Propiedad.

Se basa la entidad recurrente en la calificación jurídica del derecho real de hipoteca que gravaba la finca litigiosa como una hipoteca cambiaria cuando en realidad era una hipoteca ordinaria según la sentencia recurrida y resulta de los propios términos de la inscripción de dicha hipoteca en el Registro de la Propiedad.

La inscripción registral de dicha hipoteca declara que se ha constituido a favor de un único acreedor hipotecario, la sociedad Gymicon, S. A., no constituyéndose en garantía de los tenedores legítimos presentes o futuros de las letras de cambio libradas para documentar los distintos plazos de pago convenidos entre acreedor y deudor de la deuda garantizada con la hipoteca.

La propia escritura de constitución de la hipoteca expresa con claridad su carácter de hipoteca ordinaria según sus estipulaciones cuarta, quinta y sexta.

La estipulación cuarta da la indicación explicita de la razón de ser de la emisión de 38 letras de cambio a cargo de la parte deudora que no es como se pretende de contrario, la de crear una hipoteca cambiaria sino la de «... facilitar el pago de la deuda, así como para acreditar, en su caso, la falta de pago de los plazos previstos...».

En la estipulación quinta se indica expresamente que la hipoteca se constituye en favor de una persona determinada, la sociedad Gymicon, S. A., y no en favor de los tenedores de las letras de cambio.

Y la estipulación sexta establece el vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda en el supuesto de impago de cualquiera de los plazos previstos y la posibilidad de ejecutar la hipoteca por el procedimiento extrajudicial sumario, cuestiones ambas totalmente incompatibles con la existencia de una hipoteca cambiaria documentada en diversas letras de cambio que, por ese motivo, podrían acabar en propiedad de titulares distintos de manera que resultaría imposible tanto el ejercicio del vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda como el referido procedimiento de ejecución extrajudicial.

La entidad recurrente tampoco ha acreditado en este procedimiento su condición de titular de las letras de cambio libradas en su día por la sociedad Gymicon, S. A., pues no ha aportado al procedimiento ni el original ni siquiera copia testimoniada de las referidas letras de cambio sino meras fotocopias de parte de ellas (documentos 5 y 6 de la demanda), y se comprueba que en el documento n.º 5 se muestra el reverso de una letra de cambio que no queda acreditado que sea de las referidas en el documento n.º 4 de la demanda figurando en el documento n.º 5 el anverso y el reverso de siete letras de cambio de cuya observación se puede constatar que en dichas letras de cambio ni se indica la persona o entidad a la orden de quien se libran ni están endosadas las letras.

En base a lo anterior, si las letras de cambio ni están libradas a la orden de nadie ni están endosadas no pueden considerarse a efectos cambiarios como detentadas legítimamente por la entidad recurrente y por ello difícilmente le amparan en el ejercicio de acción alguna. Sencillamente el Banco Europeo de Finanzas, S. A., no figura en las letras de cambio.

Es cierto que existe una escritura firmada entre Gymicon, S. A., y Banco Europeo de Finanzas, S. A. (documento n.º 4 de la demanda), en la que se refiere el endoso de las letras de cambio por Gymicon, S. A., en favor de Banco Europeo de Finanzas, S. A., pese a que las letras físicamente no están endosadas, situación documental de la que solo puede deducirse la existencia de un endoso de letras en documento separado al que solo cabe atribuir el efecto de ceder la provisión de las letras pero no las letras en sí mismas estén estas o no garantizadas con hipoteca, ya que según disponen los artículos 17 y 19 de la Ley Cambiaria incorporado el derecho al título salvo en vía de regreso solo el endoso físico de las letras de cambio trasmite la propiedad de tales letras.

Según la cláusula sexta de la escritura suscrita entre Gymicon, S. A. y el banco recurrente sobre cesión de las letras de cambio acordaron que Gymicon, S. A. se obligaba, respecto de las letras no endosadas al Banco Europeo de Finanzas, S. A., a no iniciar ningún tipo de acción judicial sin consentimiento expreso de la propia entidad bancaria, pacto éste incompatible con la naturaleza supuestamente cambiaria de la hipoteca en cuestión.

No puede prosperar tampoco el motivo tercero de recurso ya que parte de un presupuesto falso como es el carácter cambiario de la hipoteca que gravaba la finca litigiosa y la propia actuación de la recurrente (documentos 4, 5 y 6 de su demanda) contradice abiertamente el alegado carácter cambiario de la hipoteca. Al motivo cuarto.

Denuncia la supuesta infracción del articulo 7.1 CC tratando de establecer la existencia de mala fe en la actuación del notario y del registrador de la Propiedad al haber permitido la cancelación de la hipoteca respecto de la porción segregada de la finca gravada con dicha hipoteca mediante la escritura autorizada por el notario el 10 de marzo de 1998, una escritura de carta de pago y cancelación parcial de la hipoteca, ya que con ocasión de dicho otorgamiento, el notario dejó unida a la escritura de cancelación fotocopia de las letras de cambio objeto de dicha escritura.

De dicha forma de actuar del notario la entidad recurrente deduce que el notario actuaba en el ámbito de la cancelación de una hipoteca cambiaria y en cumplimiento de lo previsto en el articulo 156 LH, pero esta afirmación se hace con claro desconocimiento de las circunstancias que concurrieron en dicho otorgamiento expuestas al contestar la demanda y aceptadas en las sentencias de primera instancia y apelación.

Quien solicitaba la cancelación parcial de la hipoteca referida era el acreedor hipotecario, la sociedad Gymicon, S. A., en cuanto a un importe de 54 645 962 ptas., concurriendo la curiosa circunstancia de que dicho acreedor hipotecario que solicitaba la cancelación parcial de la hipoteca tenía en su poder y así lo exhibió al notario las 4 letras de cambio que sumaban el referido importe de la cancelación parcial y que documentaban los plazos que el propio acreedor reconocía ya pagados.

Por este motivo y con el fin de garantizar la seguridad jurídica y evitar que tales letras de cambio, al no encontrarse en poder de su aceptante, pudieran volver a circular nuevamente, el notario en un evidente ejercicio de diligencia profesional procedió a inutilizar las referidas letras de cambio dejando constancia de dicha circunstancia en la escritura de cancelación parcial de hipoteca.

En ningún lugar de la escritura en cuestión figura referencia alguna a que el notario o quien otorgó dicha escritura operaran como si estuvieran actuando en relación con una hipoteca cambiaria y la circunstancia de inutilizar las letras de cambio, incorporadas en fotocopia a la escritura, implica un acto de garantía para la seguridad del trafico jurídico y no la calificación como cambiaria de la hipoteca parcialmente cancelada.

Al motivo quinto.

Se fundamenta también, al igual que los motivos primero y segundo, en la supuesta infracción del artículo 83.1 LH . Vuelve a incidir en la existencia de la nota marginal correspondiente a la expedición del certificado previsto en la regla 4.ª del artículo 131 LH ya analizada.

La novedad de este motivo de casación es hacer valer también la vulneración del referido precepto hipotecario aun cuando se considerase la hipoteca que gravaba la finca litigiosa como ordinaria.

Este motivo de recurso de casación no puede referirse a la intervención del notario en el otorgamiento de la escritura de segregación y cancelación parcial de hipoteca, en la que sitúa la entidad recurrente el origen de la responsabilidad reclamada y este motivo, al igual que el primero y el segundo, no puede referirse al notario por la sencilla razón de que en la escritura por él autorizada, como es evidente, no se lleva a cabo la cancelación de ninguna nota marginal.

El otorgamiento de dicha escritura es inocua respecto de la pervivencia o cancelación de las notas marginales que pudieran afectar a la finca objeto de segregación, por lo que no puede exigirse responsabilidad al notario por este cauce, aparte de que como ya expuso al contestar al motivo segundo de casación al que se remite para evitar innecesarias repeticiones, tampoco tiene razón la entidad recurrente en cuanto al fondo de lo que plantea a este respecto.

Al motivo sexto.

Se fundamenta en la presunta infracción del articulo 300 LH y el artículo 1902 CC .

Aun cuando el articulo 300 LH se refiere solo y exclusivamente al registrador y, por tanto, en principio, este motivo de recurso también sería ajeno al notario recurrido, como los términos del motivo de recurso no discriminan al respecto y parecen referirse tanto al registrador como al notario desarrolla su oposición al mismo. El presente motivo parte como el resto de los motivos de casación de una premisa incierta y es que el Banco Europeo de Finanzas, S. A., ha perdido algo en razón de la actuación del notario y registrador. Evidentemente si nada ha perdido derivado de la actuación de éstos, resulta obvia la improcedencia de considerar que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 300 LH y 1902 CC.

La hipoteca constituida en garantía del pago de una deuda inicial a la que se refiere el presente procedimiento judicial gravaba una finca de 408,0558 hectáreas, de las que fueron segregadas en la escritura autorizada por el notario recurrido tan solo 45 hectáreas, quedando, por tanto, un resto de 363,05 hectáreas.

Este dato objetivo exento de contienda judicial determina que no se vio afectada en absoluto por la escritura de segregación y la subsiguiente cancelación del gravamen hipotecario de la porción segregada el resto de la finca matriz que tiene la nada despreciable superficie de 363,05 hectáreas.

La entidad recurrente afirmó en su demanda aunque sin hacer ningún esfuerzo por acreditarlo que en realidad lo único que valía de la finca hipotecada eran las 45 hectáreas segregadas, como si las 363,05 hectáreas restantes no tuviesen ningún valor. Esta gratuita afirmación, aparte de no haber sido probada es evidentemente falsa, porque, valga más o valga menos, de lo que no puede haber duda es de que 363,05 hectáreas de terreno tienen algún valor y seguro que nada despreciable.

El Banco Europeo de Finanzas, S. A. ejecutó con éxito la hipoteca y se adjudicó la propiedad de la finca el 26 de abril de 1996, es decir, antes de llevarse a cabo la segregación, pero por motivos que desconoce, pues la entidad recurrente nunca los ha aclarado, no inscribió su título en el Registro de la Propiedad, aunque posteriormente instó una demanda reivindicatoria cuyo resultado no se sabe frente a un tercero que con posterioridad se adjudicó también en subasta la misma finca.

Ni la garantía hipotecaria del banco recurrente desapareció por la segregación de una pequeña porción de la finca gravada ni la supuesta pérdida patrimonial que alega se pudo producir por la sencilla razón de que el Banco Europeo de Finanzas S. A. desde el 1996 dejó de ser acreedor hipotecario de la finca litigiosa y se había convertido en su propietario, de manera que cualquier actuación posterior respecto de su crédito ya extinguido por la ejecución del mismo por definición le ha de resultar inocua.

Además, la entidad recurrente parte de la premisa teórica de que la finca que constituía el derecho real de hipoteca de su crédito tenía un valor suficiente para poder hacer efectivo el pago de dicho crédito y lo cierto es que los propios datos documentales elaborados por dicha entidad bancaria acreditan lo contrario.

Así, cuando el Banco Europeo de Finanzas, S. A. aceptó el 29 de diciembre de 1992 en pago del crédito que tenía frente a la sociedad Gymicon, S. A., la cesión que esta sociedad le hizo de una serie de letras de cambio así como del derecho real de hipoteca que correspondía a Gymicon, S. A., sobre la finca litigiosa no practicó una tasación pericial sobre el valor de dicha finca, por lo que no hay constancia de que valiera lo suficiente como para poder garantizar la efectividad del crédito en cuestión.

Pero es que la entidad Banco Europeo de Finanzas, S. A., con ocasión de una demanda interpuesta contra Gymicon, S. A. en reclamación precisamente del pago de la deuda que dio lugar a la ya referida cesión de letras de cambio y cesión de crédito hipotecario de cuyo resultado tampoco ha dado cuenta aportó ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial, procedimiento ordinario n.º 118/02, una tasación de la totalidad de la finca, es decir, de las 408,0558 hectáreas, que daba como resultado un valor de 21 275 000 ptas., equivalentes a 127 865,33 # (documento n.º 2 de la contestación a la demanda cuya autenticidad no ha sido impugnada).

Por lo anterior, en el mejor de los supuestos para la parte entidad recurrente aunque hubiera sufrido un perjuicio por la intervención del notario y del registrador en el otorgamiento e inscripción de la citada escritura de segregación y cancelación parcial de hipoteca dicho perjuicio debería determinarse en razón de aquella parte de la garantía del cobro de su crédito que hubiera perdido.

Si la finca recibida en garantía según valoración pericial de la propia entidad bancaria recurrente estaba valorada el 14 de septiembre de 1999 en 21 275 000 ptas., equivalentes a 127 865,33 #, quiere esto decir que la parte del valor indicado correspondiente a las 45 hectáreas segregadas seria 2 346 186 ptas., equivalentes a 14 100,86 #.

En modo alguno concurre la premisa básica para poder instar la aplicabilidad del artículo 300 LH y del artículo 1902 CC, que es la existencia de algún perjuicio patrimonial por parte de quien reclama la aplicabilidad de tales preceptos.

Al motivo séptimo.

Alega también infracción de los artículos 300 LH y 1902 CC y añade el artículo 1968.2 CC .

No se comprende el sentido de este motivo de recurso que está relacionado con la prescripción del ejercicio de la acción de reclamación por culpa extracontractual, pues la sentencia recurrida no ha declarado la existencia de dicha prescripción, sino justamente al revés, pues en su fundamento de derecho undécimo desestimó el recurso que por adhesión interpuso el registrador recurrido al no haberse pronunciado la sentencia en primera instancia sobre la alegación de prescripción articulada en el escrito de contestación a la demanda.

Como en definitiva la sentencia de apelación suplió la carencia de la de primera instancia resolviendo al respecto precisamente en los términos de no estar prescrita la acción ejercitada resulta obvio que este motivo de casación está vacio de contenido por no tener objeto sobre el que pueda pronunciarse la Sala al ser firme el pronunciamiento dictado respecto de la prescripción por la Audiencia Provincial pues no se interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones que contiene y por impugnado en legal tiempo y forma, el recurso de casación interpuesto por la representación del Banco Europeo de Finanzas, S. A., tras los tramites procesales oportunos dicte sentencia, en su día, desestimando dicho recurso de casación con imposición de las costas a la parte recurrente».

SÉPTIMO

- En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D. Juan Pedro se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. Sobre la inscripción como libre de cargas de la parcela segregada.

Sostiene la recurrente que la constatación de la nota marginal de expedición de certificación de cargas bastaba para tener a Banco Europeo de Fianzas como acreedor hipotecario y negar la capacidad de Gymicon para liberar tal porción de la hipoteca. Se alega que la sentencia infringe, por inaplicación, el artículo 83 LH que igualmente resultó desatendido por los fedatarios recurridos poniendo así de manifiesto su falta de diligencia profesional.

Sin embargo, nada hay en los hechos que permita asegurar que el registrador recurrido no atendió debidamente la prescripción legal, pues solo a resultas del procedimiento instado ante el Juzgado n.º 4 de San Lorenzo de EI Escorial se cancelaran o no la nota marginal de expedición de certificación de cargas. Ahora bien, cuestión distinta es pretender que la permanencia en el Registro de esa nota marginal otorgue derecho alguno al Banco recurrente o se constituya en carga «arrastrable» a la porción segregada.

En el fondo se pretende la infracción no del artículo 83 sino de los artículos 122 y 125 LH (en virtud de los cuales la división de la finca hipotecada precisa el consentimiento del acreedor hipotecario y de no mediar dicho consentimiento cada una de las fincas resultantes responden de la totalidad del crédito garantizado). El registrador sostiene su calificación de libertad de cargas de la parcela segregada sobre la base de la intervención del propietario de la finca matriz después de la adjudicación (Inmovilizados y Gestiones, S. L.) y por el acreedor hipotecario en la originaria escritura de constitución de hipoteca (Gymicon, S. L.), y no toma en consideración la aparición del Banco por dos aspectos fundamentales: a) por tratarse de una hipoteca no cambiaria; y b) por ser tal aparición en una nota marginal de expedición de certificación de cargas.

En estas dos apreciaciones se encierra el núcleo del debate de este recurso de casación. El registrador recurrido apreció tanto una como otra circunstancia sobre la base de su criterio calificador debidamente explicitado y argumentado en los escritos de alegaciones de este litigio. No es absurdo, ni erróneo, ni negligente sostener que la hipoteca no es cambiaria y que la nota marginal no otorga derechos protegibles a la entidad recurrente para impedir la calificación favorable a la segregación de una porción como libre de cargas.

El registrador recurrido no infringió el articulo 83 LH, pues no canceló la nota marginal de expedición de certificación de cargas en la que aparecía el Banco Europeo de Finanzas, por tanto, partiendo de la no cancelación resulta evidente que la sentencia recurrida no infringe el articulo 83 LH cuando no resulta de aplicación al caso.

Al motivo segundo. Sobre la publicidad como libre de cargas de la parcela o porción segregada. Infracción de los arts.1, 18, 38 y 40 LH .

Como ha quedado expuesto al no haberse cancelado la nota marginal sobra cualquier invocación de infracción del articulo 83 LH cuando alega como infringido el principio derivado de los artículos 122 y 125 del mismo cuerpo legal, pues a tal implícita invocación responde su pregunta de ¿quien prestó el consentimiento cancelatorio para que la finca segregada no arrastrase la carga de la nota marginal?

El motivo segundo por los artículos citados alude más directamente a esa posición de tercero protegible del Banco Europeo que según el recurso se desprende de su aparición en la nota marginal de expedición de cargas. Sostiene así que la segregación de la parcela debió entenderse con él como acreedor hipotecario y no con Gymicon.

Al respecto el registrador recurrido alega que la nota marginal de expedición de una certificación de cargas no paraliza las facultades dispositivas del deudor ni produce el cierre registral, goza solo de una naturaleza meramente informativa respecto exclusivamente de posteriores adquirentes o acreedores acerca de la existencia de un proceso de ejecución que de esta forma publica para que los posteriores titulares de derechos inscritos procedan en la manera en que más convenga a sus intereses impidiéndoles, en todo caso, invocar de buena fe el principio de protección registral.

En la nota de calificación de la instancia por la que el Banco solicitaba la rectificación de un error de concepto que obra en las actuaciones, (de 3 de septiembre de 2001) de la mención del nombre del Banco Europeo de Finanzas en la nota de expedición de certificación no pueden extraerse consecuencias de protección registral ya que el único contenido de la nota marginal de expedición de certificación es la de constatar la existencia en curso de un procedimiento de ejecución y la expedición de dicha certificación y por ello tan solo a efectos de legitimación procesal aparece citado el Banco Europeo de Finanzas como cesionario en escritura pública, lo que basta para la legitimación procesal, pero no para la eficacia registral sin que previamente se inscriba con título bastante la cesión de conformidad con el artículo 149 RH .

Y ello enlaza con el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de la Audiencia, así: a) la hipoteca no es cambiaria sino ordinaria y se hace a favor exclusivamente de Gymicon, S. A. b) La mejor prueba de ello es que la cesión del crédito no se hace solo mediante el endoso de las letras, sino que se otorgó la escritura que se menciona en la propia nota marginal. c) Al tratarse de una hipoteca ordinaria, la segregación y cancelación consentida por el acreedor hipotecario inscrito del resto es perfectamente inscribible.

Al motivo tercero. Sobre la naturaleza jurídica cambiaria o no de la hipoteca constituida.

La entidad recurrente entiende que la naturaleza jurídica de la hipoteca es cambiaria, la opinión del registrador recurrido y hasta ahora de los órganos jurisdiccionales es contraria a tal extremo considerando que es una hipoteca de carácter ordinario.

De acuerdo con la sentencia cuya casación se demanda, la consideración como no cambiaria tenía y tiene un sólido apoyo en la jurisprudencia registral de manera que, de nuevo, el criterio del registrador no está exento de apoyo y argumentación plausible; no es absurdo ni contrario a los elementales conocimientos que cabe presumir en un registrador, de ello da buena prueba la sentencia de la Audiencia Provincial (con una exposición más que exhaustiva de las posiciones doctrinales que abundan en esa naturaleza ordinaria).

Los datos de hecho que formaron la pieza de convicción del registrador recurrido son los siguientes:

  1. La estipulación cuarta de esa escritura establece que «para facilitar el pago de la deuda así como para acreditar, en su caso, la falta de pago de los plazos previstos, se libran en este acto, por el acreedor treinta y ocho letras de cambio a cargo de la parte deudora, con serie, número, vencimiento e importe que consta en la relación que en este acto me entregan las partes, firmada por ambas en un folio de la clase 8.ª, serie OM, número 7436509, que dejo unido a esta matriz, formando parte integrante del mismo». Es decir, aquellas cambiales no tenían otra finalidad que la meramente instrumental sin que en caso alguno se incorporara el crédito a esos títulos.

  2. Congruentemente con lo anterior, la estipulación quinta reseña: «En garantía del pago de los plazos (no dice letras) estipulados... la parte deudora constituye hipoteca sobre la finca descrita... a favor de Gymicon, S. A., que la acepta». Adviértase que, como hubiera sido indispensable si se tratara de una hipoteca cambiaria, se constituye exclusivamente a favor de Gymicon y no del tomador de las letras y de los sucesivos tenedores legítimos.

  3. Por otra parte, la estipulación sexta contiene aspectos incompatibles con la naturaleza pretendidamente cambiaria de la hipoteca, pues se pacta el vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda si la parte deudora incumple su obligación de pago respecto de cuatro o mas vencimientos y prevé la posibilidad de ejecución de la acción hipotecaria a través del procedimiento judicial o extrajudicial sumario.

  4. En definitiva, el registrador que inscribió la hipoteca la calificó como hipoteca ordinaria o de tráfico y con ese carácter se constituyó por la publicidad registral. Ello es lógico y natural, ya que para ejercer su función calificadora el registrador solo tuvo a la vista la escritura referida en la que no consta que a la letras a las que se hacía referencia se les hubiese puesto nota alguna ni dichos efectos cambiales pudieron ser examinados en ningún momento por el registrador.

  5. La mejor prueba de ello la suministra la propia entidad recurrente que aporta fotocopia del reverso de las letras en las que nada aparece respecto de ese endoso. Sí es posible ver en ese reverso la nota extendida por el notario autorizante de la hipoteca en clara disconformidad con lo expresado en el título hasta el punto de poder haber creado falsas expectativas de derechos de conformidad con las apariencias resultantes de las referidas notas.

  6. Las letras cuyo endoso se declara por las partes jamás fueron exhibidas al notario por lo que no se pudo comprobar la condición de tenedor legítimo del transferente Gymicon.

  7. Por esa misma razón y porque expresamente lo declara la escritura, al no documentarse en las letras se está ante un endoso en acto separado, al que la doctrina atribuye el régimen de cesión de crédito, esté o no garantizado con hipoteca; tal consideración enerva la condición de tenedor legítimo del banco recurrente que queda definitivamente como lo que siempre fue: cesionario parcial de un crédito ordinario garantizado con hipoteca que, por demás, no accedió al Registro.

  8. Ni en la escritura de cesión ni por supuesto en la nota en el reverso de las cambiales se hace constar, como es obligatorio, el asiento registral por el que se constituye la hipoteca.

  9. De igual forma, en la propia escritura de cesión no se hace la más mínima mención a la finca hipotecada, defecto que por sí solo hubiera impedido su inscripción en el Registro.

    Con tales elementos, la hipoteca en cuestión es de naturaleza ordinaria, pero la decisión definitiva del Tribunal Supremo sobre su naturaleza jurídica no es determinante de la existencia de un título de imputación de responsabilidad con obligación resarcitoria; de hecho en la sentencia de primera instancia se contiene la verdadera interpretación de la invocada STS de 7 de junio de 1988 advirtiendo que el examen de la voluntad de las partes, su intención y la finalidad del negocio jurídico están vedados al registrador en razón de la naturaleza estrictamente hipotecaria y tabular de su contenido. Quiere ello decir que aun cuando a posteriori se llegara a determinar la naturaleza cambiaria de la hipoteca ello no implicaría la existencia de un error y menos aun inexcusable, en la tarea del registrador que sobre la base del título como único elemento de análisis, pudo -sin infracción de regla o precepto alguno- llegar a la convicción razonable y razonada de estar ante una hipoteca ordinaria y, por ende, considerar con legitimación registral exclusivamente al acreedor inscrito, cuyo consentimiento, junto con el deudor, bastó para la segregación de la parcela y la redistribución de la carga hipotecaria.

    Al motivo cuarto. De nuevo sobre la inscripción como libre de cargas de la parcela o porción segregada. Infracción del artículo 7.1 CC .

    Reitera el recurso en este motivo todo lo dicho y aun cuando alega en el encabezamiento la infracción del articulo 7.1 CC no se contiene en el cuerpo del motivo ninguna otra referencia a tal precepto; sí aprovecha, sin embargo, la entidad recurrente la ocasión para ahondar en el posible cambio de criterio en que ambos fedatarios incurren a la hora del otorgamiento de la escritura de cesión y de su inscripción aunque por fin reconoce que el registrador recurrido no desatendió el articulo 83 LH al manifestar en la nota de calificación de esa escritura que solo por providencia judicial podría proceder a la cancelación de la nota marginal extendida al margen de la hipoteca.

    Respecto a ese cambio de criterio, argumentado de contrario como actuación contra los propios actos nos encontramos ante una función pública, en el que si un funcionario ante situaciones afines pero diferidas en el tiempo adopta soluciones diversas no puede sufrir censura ni menos recibirla de quien critica ambas haciendo supuesto de la cuestión como argumenta la sentencia de primera instancia. Pero es que, además, y de nuevo según la sentencia de primera instancia si las soluciones fueron en el tiempo diversas ello no tiene más justificación que las hipótesis eran también distintas; en la escritura de 10 de marzo de 1998, Gymicon declaraba contradictoriamente estar en posesión de las cambiales cuyo importe declaraba satisfecho de manera que al notario le pareció mas atinado exigir su inutilización; por el contrario, el consentimiento cancelatorio que la propia Gymicon emitió en la escritura de 19 de mayo de 1998 no obedeció al pago de cambial alguna como prueba el hecho de que quedara subsistente la hipoteca en el resto de la finca tras la segregación.

    Al motivo quinto. Otra vez se refiere a la inscripción como libre de cargas de la parcela segregada, infracción del artículo 83.1 y 2 LH .

    Manejando a efectos dialécticos la condición de ordinaria de la hipoteca sostiene la entidad recurrente idéntica infracción a la ya alegada. Así, reproduce cuanto se expuso en las oposiciones a los motivos anteriores en el sentido de que en ese supuesto el único acreedor legitimado para la cancelación en la porción segregada era el inscrito.

    Al motivo sexto. Los daños padecidos por Banco Europeo de Finanzas. La prescripción.

    Versa el motivo sobre la realidad del daño padecido por la entidad recurrente y a tal realidad no empece ni el hecho de estar pendiente una acción reivindicatoria ni la pasividad de Banco Europeo de Finanzas primero, al no inscribir su título de cesión y segundo, al no hacer lo propio con el auto de adjudicación.

    El Banco Europeo de Finanzas inició un juicio de ejecución de la hipoteca por el procedimiento del artículo 131 LH ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial, procedimiento n.º 123/93 en el que obtuvo el remate de la finca a su favor y por importe de 5 000 000 ptas. No consolidó el asiento de presentación de la escritura de cesión de crédito ni interesó nunca la inscripción del auto de adjudicación que debió seguir al de remate de la finca. Y tal inscripción lejos de lo que se asevera no hubiera estorbado la aparición de ningún tercero pues:

    1) El 3 de marzo de 1993 el Banco Europeo de Finanzas presentó al Registro la escritura de cesión de crédito.

    2) El 4 de marzo de 1993, esa escritura es retirada del Registro.

    3) El 3 de mayo de 1993 tiene entrada en el Registro el mandamiento de expedición de certificación de cargas dictado en el procedimiento hipotecario referido.

    4) El 10 de mayo de 1993 se despacha ese mandamiento anotando marginalmente la expedición de la certificación ordenada por estar aun vigentes los efectos del asiento de presentación de la escritura de cesión de crédito.

    5) El 22 de marzo de 1996 tiene lugar el remate de la finca cuya hipoteca se ejecutaba a favor del Banco Europeo de Finanzas.

    6) Por el desistimiento del Banco, ese remate no dio lugar a auto de adjudicación y el 24 de diciembre de 1997 (es decir, un año y medio más tarde), tiene lugar el remate de la misma finca a mérito del juicio hipotecario incoado por Inmobilizados y Gestiones que obtiene el auto de adjudicación a su favor el siguiente día 14 de enero de 1998 .

    Igualmente, es cierto que esta vez por ejecución al parecer de otras de las letras de la hipoteca el Banco Europeo de Finanzas inició procedimiento ejecutivo en el que además de una anotación preventiva del embargo sobre la finca (y otras varias en otro Registro), obtuvo sentencia de remate que es firme y, sin embargo, no consta ejecutada por el Banco; es más, ni siquiera tuvo la diligencia de prorrogar esa anotación de embargo (que figuraba en cuanto a la finca cuestionada al margen con la Letra A) y que hubiera permitido consolidar el privilegiado rango hipotecario del que disfrutaba el Banco por tal ejecución.

    En definitiva a nadie más que al propio Banco es imputable el no disponer de protección registral de sus derechos que pudo obtener con la inscripción de la escritura de cesión de su crédito o con la del auto de adjudicación derivado del remate de la finca o por la ejecución de un embargo preferente. Además, bajo el n.º 118/02 ante el Juzgado n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial se ejerce por el Banco la acción que persigue la posesión de la finca y la rectificación de asientos registrales de manera que no yerran las sentencias de instancia cuando contemplan tal dato como susceptible de operar en la cuantificación del pretendido daño; lo contrario es querer cobrar por dos vías, o quedarse con el dinero y con la finca.

    Obstan al pretendido resarcimiento dos tipos de circunstancias:

  10. La inactividad de la entidad recurrente en las tres ocasiones en que pudo obtener protección registral, es decir, cuando dejo de inscribir su condición de acreedor hipotecario, cuando dejó de obtener el auto de adjudicación de la finca dimanante del remate a su favor producido en el juicio hipotecario instado y cuando dejó caducar la anotación de embargo ordenada en el juicio ejecutivo que, además, terminó con sentencia de remate.

  11. La segunda se refiere a la propia cuantificación de los daños y al respecto deben tenerse en cuenta algunas consideraciones: si se tiene en cuenta que el Banco resultó el rematante de la finca en el procedimiento hipotecario y es el beneficiario de la sentencia de remate del juicio ejecutivo y se adopta -a efectos dialécticos, por supuesto- la consideración cambiaria de la hipoteca habrá que deducir por simple aplicación del artículo 155 LH que: 1) se ha extinguido por el pago la deuda cambiaria de los títulos que motivan ambas ejecuciones debiendo ser entregados tales títulos al deudor. 2) Se han extinguido por confusión los demás títulos en poder del rematante y que no hayan motivado la ejecución. 3) Se ha subrogado el Banco en la obligación de pago de los demás títulos en manos de terceras personas.

    El Banco aceptó la cancelación de un crédito dispuesto de 400 000 000 ptas., a cambio de la entrega en efectivo de algo mas de 4 000 000 ptas., y letras garantizadas mediante hipoteca sobre una finca cuyo valor de tasación (según el informe de Tinsa aportado de contrario) no supera los 60 000 000 ptas. Además, en la demanda de acción reivindicatoria aportada de manera incompleta, el propio Banco reconoce un valor de mercado real y actual de menos de 75 000 000 ptas. A tenor de lo expuesto como puede entenderse que sostenga en el recurso una pretensión de abono de la suma de 395 737 532 ptas., a cuenta de la omisión de una carga en la segregación de una porción equivalente al 11% de la total extensión de finca.

    Y en términos estrictos de responsabilidad civil (artículo 1902 CC ) no puede entenderse que entre la actuación de ambos fedatarios públicos y los daños padecidos se dé una verdadera relación de causalidad adecuada, o lo que es lo mismo, que el resultado sea consecuencia natural -relación de necesidadadecuada y suficiente para la determinación de la voluntad. En este sentido se pronunciaron las SSTS de 25 de febrero de 1993 y 3 de febrero 1993 .

    Es evidente que los daños reclamados no son en ningún caso consecuencia natural de la actuación registral, pues, en todo caso, traen causa de actuaciones personales ajenas al registrador recurrido.

    A todo lo expuesto se refiere la sentencia en la parte en que desestima la prescripción alegada y contra la que, incompresiblemente (quizá debió sufrir el reproche de inadmisibilidad el último motivo), también se alza la entidad recurrente salvo que se entienda que reproduce la queja del motivo anterior insistiendo en que los daños son ya reales sin perjuicio de las acciones emprendidas en reivindicación de la finca y por cancelación de los asientos regístrales.

    Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito con las manifestaciones que en el mismo se contienen, se sirva admitirlo y tener por formalizado el trámite de oposición al recurso de casación interpuesto en su día por Banco Europeo de Finanzas contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9.ª bis de fecha 25 de octubre de 2005, para que en su día, previos los oportunos tramites dicte sentencia por la que se desestimen todos los motivos del recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente».

OCTAVO

- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 9 de diciembre de 2009, continuándose en diversas sesiones y dictándose la sentencia fuera de plazo dada la complejidad del asunto.

NOVENO

- En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

DGRN, Dirección General de los Registros y del Notariado. FD, fundamento de Derecho.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LH, Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria.

RC, recurso de casación.

RH, Reglamento Hipotecario.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

- Resumen de antecedentes.

  1. El 24 de octubre de 1991 Constructora Sala, S. A., constituyó hipoteca sobre una finca de su propiedad, en favor de Gymicon, S. A., en garantía de pago de 514 768 698 pesetas, a pagar en 38 plazos. Para «facilitar el pago de la deuda» se libraron 28 letras de cambio a cargo de la parte deudora con serie, número, vencimiento e importe que constan en la relación que se unió a la escritura. Y «en garantía del pago de los plazos estipulados, que constituyen el importe de la deuda, que asciende a quinientos catorce millones setecientas sesenta y ocho mil seiscientas noventa y ocho pesetas, y de cien millones de pesetas que se fijan para costas y gastos, en su caso, la parte deudora constituye hipoteca sobre la finca descrita a favor de Gymicon, S. A.».

  2. El 25 de octubre de 1991 se presentó la escritura a calificación en el Registro y ésta fue inscrita el 5 de diciembre de 1991.

  3. El 18 de diciembre de 1991 se extendió diligencia en las letras de cambio haciendo constar el notario que autorizaba la escritura de constitución de la hipoteca y su fecha.

  4. El 29 de diciembre de 1992 se otorgó escritura en virtud de la cual Gymicon, S. A., endosaba a favor de Banco Europeo de Finanzas 26 de las 38 letras de cambio (entre las que no estaba la letra de cambio de la que aparecería como tenedor D. Emilio ), y sobre las que se decía que «dichos efectos están garantizados mediante escritura de hipoteca, constituida [...] en 24 de octubre de 1991», y se añadía que «al haberse constituido la citada hipoteca para garantizar obligaciones transferibles por endoso, se entiende que la hipoteca es transferida con la obligación o con el título, sin necesidad de dar conocimiento al deudor ni hacerse constar la transferencia en el préstamo».

  5. El 3 de marzo de 1993 se extendió asiento de presentación relativo a la anterior escritura y la misma fue retirada por el presentante el 4 de marzo de 1993.

  6. El 10 de mayo de 1993 se extendió nota marginal de expedición de certificación de cargas de la regla 4.ª del artículo 131 LH en virtud del mandamiento del Juzgado de San Lorenzo del Escorial de fecha 3 de mayo de 1993, para la efectividad de la hipoteca cedida por la sociedad Gymicon, S. A., al Banco Europeo de Finanzas, S. A., mediante la escritura de 29 de diciembre de 1992.

  7. El 9 de julio de 1994 se extendió nota marginal de expedición de certificación de cargas del artículo 131.4.ª LH relativa al procedimiento judicial sumario n.º 54/1994 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial, en la que se hace constar que la parte ejecutante es D. Emilio, en cuanto tenedor de una de las 38 letras de cambio recogidas en la anterior escritura de hipoteca.

  8. El 23 de abril de 1996 se dictó auto de aprobación de remate a favor de Banco Europeo de Finanzas, S. A., en el procedimiento judicial sumario instado por el mismo, que se siguió con el n.º 123/1993 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial. Este auto no fue inscrito en el Registro de la Propiedad.

  9. El 24 de diciembre de 1997 en el procedimiento judicial sumario n.º 54/1994 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial se dictó auto de aprobación de remate mediante el que Inmovilizados y Gestiones, S. L., adquirió la finca, el cual causó inscripción de fecha 26 de marzo de 1998.

  10. El 19 de mayo de 1998 se otorgó escritura pública por la que Inmovilizados y Gestiones, S. L., como propietaria, segrega una parte de la finca; y la titular del derecho real de hipoteca, Gymicon, S. A., presta su consentimiento a la segregación y libera absolutamente la finca segregada de toda responsabilidad por razón de esa hipoteca. Esta escritura fue presentada en el Registro de la Propiedad el día 13 de noviembre de 2000 y fue inscrita el 28 de noviembre de 2000.

  11. El 27 de julio de 2001, Banco Europeo de Finanzas, S. A., presentó demanda contra Inmovilizados y Gestiones, S. L., contra D. Ángel y contra D. Cornelio en la que, entre otros extremos, solicitaba la nulidad y cancelación de la inscripción de dominio practicada a favor de Inmovilizados y Gestiones, S. L., de la inscripción de segregación de la finca y de la inscripción de la porción segregada.

  12. Banco Europeo de Finanzas, S. A., presentó demanda de responsabilidad civil contra D. Gines (notario) y D. Juan Pedro (registrador de la Propiedad) los cuales, respectivamente, autorizaron e inscribieron la escritura pública de fecha 19 de mayo de 1998 por el daño patrimonial padecido a consecuencia de haberse autorizado la cancelación del gravamen sobre la porción segregada y su posterior inscripción registral sin haber inutilizado previamente las letras de cambio, como exige el artículo 156 LH en las hipotecas cambiarias, alterando con ello el contenido y alcance del derecho de hipoteca constituido en favor de los tenedores de las letras de cambio.

  13. El Juzgado desestimó la demanda.

  14. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia, fundándose, en síntesis, en que ( a ) la responsabilidad exigida es de carácter extracontractual en cuanto al notario, por ser el dañado un tercero ajeno al otorgamiento de la escritura pública y, en cuanto al registrador, por tener este carácter la relación jurídica entre el solicitante y el registrador de la Propiedad; ( b ) el principio de legitimación registral impide entrar a resolver sobre la eventual responsabilidad de los demandados sin obtener antes la declaración judicial de inexactitud del Registro, para lo cual la actora ha interpuesto demanda tendente a obtener la nulidad y cancelación de las inscripciones de dominio y de segregación; y no puede exigirse responsabilidad profesional sin haber agotado las posibilidades que otorga el ordenamiento jurídico para defender una posición jurídica; ( c ) para la exigencia de responsabilidad civil profesional del notario y del registrador no es suficiente una interpretación discutible de un precepto legal, sino que es necesario que se acredite la concurrencia de ignorancia o negligencia inexcusable, según los conocimientos que se presumen en dichos profesionales, que haya causado un perjuicio real y efectivo; ( d ) la demanda se funda en que con la autorización de la escritura y con su inscripción se ha permitido una alteración del contenido y alcance del derecho de hipoteca como hipoteca cambiaria; pero esta afirmación carece de fundamento, pues (i) la calificación de la hipoteca como no cambiaria, en la que se fundaron el notario y el registrador para entender que bastaba el consentimiento del acreedor originario, tiene un sólido apoyo en las resoluciones de la DGRN, la cual, en resoluciones posteriores a la STS de 7 de junio de 1988 invocada por la parte actora, exige como requisito de la hipoteca cambiaria su constitución a favor del aceptante de la hipoteca y sucesivos tenedores de las letras; (ii) del FD primero de la STS de 7 de junio de 1988 parece deducirse que la firma de la escritura y de las letras de cambio se hizo en acto conjunto, con expresión en la escritura de todos los datos y características de las letras de cambio, expresión detallada de la garantía, y constancia de que la hipoteca se constituía para asegurar el pago a la libradora; (iii) la doctrina de la DGRN no cambió con la Resolución de 18 de diciembre de 1996, pues la Resolución de 31 de mayo de 2003 reproduce la doctrina de la Resolución de 14 de octubre de 1986; (iv) en la escritura no se hace constar que la garantía se constituye a favor del aceptante de la hipoteca y sucesivos tenedores de las letras; (v) no se dice en la escritura que el notario haya hecho constar en las letras de cambio garantizadas los datos de fecha y notario que autorizaba la escritura de constitución (artículo 154, último párrafo, LH ); (vi) este requisito no aparecía cumplimentado al presentar la escritura a calificación, sino en fecha posterior; por lo que el registrador no pudo calificarla como hipoteca cambiaria; (vii) en suma, la publicidad registral que deriva de la inscripción de la hipoteca no podía indicar, en ningún caso, que la hipoteca inscrita fuera cambiaria; (viii) la nota marginal sobre expedición de certificación de cargas no paraliza las facultades de disposición del deudor ni produce el cierre registral y en la nota marginal no constaba que el Banco Europeo de Finanzas ejercitase su derecho como tenedor de las letras de cambio, por lo cual la carga de la nota marginal no debía ser arrastrada a la finca segregada; ( e ) aun admitiendo que se tratara de una hipoteca cambiaria, no ha existido perjuicio real y efectivo según los artículos 227 RH, 131.17.ª LH y 155.2 y 2 LH, pues (i ) la actora no inscribió el auto por el que se aprueba remate de la finca a su favor, la cual hubiera determinado la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, ni solicitó que se liberase mandamiento de cancelación en el procedimiento n.º 123/1993; (ii) su pasividad no puede justificarse por el temor a quedar subrogada en el débito personal; (iii) tampoco puede aceptarse la existencia de riesgo de prescripción de la acción, pues el plazo no comienza a correr sino al año de ser conocidos los perjuicios causados; ( f ) de la exigencia de inutilización de las letras de cambio para la inscripción de la escritura de cancelación parcial de 10 de marzo de 1998 parece deducirse que los demandados habían considerado en aquella ocasión la hipoteca como cambiaria, pero esto no impide un cambio posterior de criterio jurídico.

SEGUNDO

- Enunciación de los motivos de casación.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 477.1 LEC, infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre el artículo 83, párrafos 1.º y 2 .º, LH por inaplicación

.

El motivo se funda, en síntesis, en que el notario y el registrador, respectivamente, autorizaron el otorgamiento y la inscripción de la segregación de una finca como libre de cargas sin expresar el gravamen vigente de la finca matriz consistente en la nota marginal de expedición de certificación de cargas para la efectividad de la hipoteca cedida por la sociedad Gymicon, S. A., a la recurrente, ni obtener su consentimiento para la cancelación.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 477.1 LEC, infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre los artículos 1, párrafo 3.º, 18, 38, 40.d) y 83, párrafos 1.º y 2 .º, LH por inaplicación

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la cancelación de la anotación exige mandamiento judicial si no hay consentimiento de los interesados, mientras que la sentencia la justifica partiendo del carácter ordinario y no cambiario de la hipoteca y del poder de disposición del acreedor hipotecario.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 477.1 LEC, infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre los artículos 1, párrafo 3.º, 18, 38, 123, 150, 154 párrafos 1.º, 2.º y 3 .º y 156, párrafos 1.º, 2.º y 4.º, LH, por inaplicación

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la hipoteca no es ordinaria sino cambiaria, pues fue constituida en garantía de letras de cambio transferibles mediante endoso e inscrita en el Registro de la Propiedad causando una inscripción en la que se reseñan las 38 letras de cambio perfectamente individualizadas con su serie, número, vencimiento e importe respectivos, al dorso de las cuales se hizo constar la garantía hipotecaria que aseguraba su pago, por lo que, constando al margen de la inscripción de hipoteca en el Registro nota de expedición de la certificación a que se refiere la regla 4.ª del artículo 131 LH a instancia del banco recurrente, es obvio que los títulos habían circulado y que el derecho de hipoteca se había transmitido con las letras de cambio y no podía atribuirse la condición de único acreedor hipotecario a quien no exhibía todas y cada una de las letras de cambio.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 477.1 LEC, infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre el artículo 7.1 CC

.

El motivo se funda, en síntesis, en que, en la hipótesis de que se tratara de una hipoteca ordinaria, notario y registrador conocían que la hipoteca había sido cedida parcialmente por el acreedor hipotecario Gimycon, S. A., a la entidad recurrente según la nota marginal extendida junto a la inscripción 4.ª, por lo que faltaron a la buena fe cuando autorizaron e inscribieron la escritura de segregación de la parcela libre de cargas compareciendo únicamente Gimycon, S. A., en el otorgamiento para prestar el consentimiento de cancelación de las cargas de la hipoteca y de la nota marginal de la regla 4.ª del artículo 131 LH . Añade que, cuando se solicitó una nota simple informativa de la finca segregada, el Registro de la Propiedad informaba contrariamente a lo que había inscrito que la parcela segregada sí arrastraba los gravámenes vigentes de la finca matriz.

El motivo quinto se introduce con la siguiente fórmula: «Al amparo del articulo 477.1 LEC, infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre el artículo 83.1.º y 2.º LH ».

El motivo se funda, en síntesis, en que la cancelación parcial de la hipoteca respecto de la finca segregada, aunque fuera una hipoteca ordinaria, requería el consentimiento del acreedor hipotecario Gimycon, S. A., y también el del propio interesado y favorecido por la nota marginal, el banco recurrente, además del mandamiento de cancelación del juez que había ordenado anotar la nota marginal.

El motivo sexto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 477.1 LEC, infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre el artículo 300 LH y el artículo 1902 CC

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida no puede diferir la declaración de responsabilidad por negligencia profesional a la previa declaración de nulidad de la inscripción registral de la segregación libre de cargas porque ( a ) la nulidad de ésta es consecuencia de la negligencia profesional y no al revés; ( b ) el artículo 300 LH no exige para su aplicación la previa cancelación de inscripciones registrales que pueden amparar a terceros hipotecarios; ( c ) según el artículo 298 LH, ni siquiera la rectificación de errores cometidos en asientos librará al registrador de la responsabilidad por los perjuicios que hayan ocasionado los mismos asientos antes de ser rectificados; ( d ) el perjuicio es real y cuantificable, pues la recurrente ha visto perjudicada gravemente la garantía de cobro de la cuantía asegurada con la hipoteca por haber autorizado e inscrito, notario y registrador, la escritura de segregación sin cargas de la parcela de mayor valor urbanístico de la finca hipotecada; ( e ) existe relación de causalidad y la cancelación parcial o menoscabo ilegítimo de la hipoteca y de la nota marginal de certificación de cargas tiene la virtualidad suficiente para que de la misma se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo; ( f ) la supuesta pasividad del banco recurrente no es tal, pues ha mantenido la vigencia de la carga de la nota marginal ante los numerosos intentos procesales desplegados para obtener su cancelación.

El motivo séptimo se introduce con la siguiente fórmula:

AI amparo del artículo 477.1 LEC, infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre los artículos 1902 y 1968.2 CC y el artículo 300 LH

.

El motivo se funda, en síntesis, en que ( a ) la sentencia recurrida mantiene el criterio de que el plazo de prescripción de un año del artículo 1968.2 CC comenzará a contar cuando concluya por sentencia firme la acción reivindicatoria entablada por el Banco, pero el daño se produjo cuando el notario y el registrador autorizaron la segregación de una parcela de alto valor urbanístico como libre de cargas de una finca matriz que estaba gravada con una hipoteca cambiaria y con nota marginal de expedición de la certificación de la regla 4.ª del artículo 131 LH ; ( b ) el artículo 300 LH, que regula la responsabilidad del registrador, no exige para su aplicación que el perjudicado agote previamente otras acciones frente a terceros.

Los motivos de casación guardan relación entre sí, por lo que serán examinados conjuntamente.

Los motivos deben ser desestimados.

TERCERO

- Responsabilidad del notario y registrador demandados.

A) Los motivos del recurso de casación plantean tres de los elementos cuya concurrencia es necesaria para la existencia de responsabilidad civil, a saber, a) la existencia de una conducta profesional negligente por parte de los demandados (motivos primero a quinto); b) la existencia de un daño resarcible (motivo séptimo); y c) la existencia de nexo de causalidad entre la primera y el segundo (motivo sexto). Como se verá seguidamente, sin necesidad de compartir las argumentaciones de la sentencia recurrida en relación con la falta de negligencia profesional, advertimos que, en la hipótesis favorable a la concurrencia de este elemento, no se daría la existencia de un daño resarcible y, aun si este existiese, faltaría el nexo de causalidad entre la conducta negligente de los demandados y ese daño, y, por consiguiente, hemos de concluir que no procede la exigencia de responsabilidad civil.

B) La demanda funda la responsabilidad patrimonial del notario y del registrador demandados en el hecho de haber autorizado e inscrito la segregación de una parte de la finca matriz gravada por una hipoteca cambiaria sin recabar el consentimiento de la sociedad recurrente, que había accedido a la titularidad de parte del crédito hipotecario mediante el endoso de determinadas letras, y en cuyo favor se había practicado una anotación preventiva de petición de certificación de cargas el artículo 131.4.º LH, la cual no se arrastró a la porción segregada. Mantiene que así se causó un daño consistente en la alteración del contenido y alcance del derecho de hipoteca constituido en favor de los tenedores de las letras de cambio y, con ello, una disminución de la garantía de cobro de la cuantía asegurada con la hipoteca.

La sentencia recurrida niega la existencia de negligencia profesional fundándose en que, atendidas las circunstancias del caso y la posición de la doctrina y de la jurisprudencia, no era manifiestamente improcedente entender que la hipoteca no tenía naturaleza cambiaria, sino ordinaria, y por consiguiente bastaba con el consentimiento del acreedor hipotecario que figuraba en la escritura originaria para dejar sin efecto la garantía hipotecaria sobre la parte de la finca segregada, pues la interpretación contraria no se ofrecía con carácter indiscutible.

En los cinco primeros motivos de casación la parte recurrente combate esta apreciación fundándose en la calificación de la hipoteca como cambiaria a tenor de la jurisprudencia, dadas las circunstancias en que se constituyó, y en el hecho de haberse desconocido la evidencia registral de la existencia de un interesado en la ejecución hipotecaria distinto del acreedor hipotecario, que únicamente podía serlo por cesión del crédito.

Las alegaciones de la parte recurrente son suficientes para abrir la discusión sobre la posible existencia de una negligencia por parte de los profesionales demandados, habida cuenta de que la anotación preventiva obrante en el Registro ponía de manifiesto la existencia de un tercero aparentemente legitimado para el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria y, cuando menos, ofrecía dudas sobre el carácter cambiario o no de la hipoteca, para cuya cancelación parcial con anterioridad los mismos profesionales demandados, con distinto criterio jurídico según la sentencia recurrida, habían exigido la inutilización de las letras de cambio correspondientes.

Sin embargo, como ha quedado dicho, no es menester resolver esta cuestión, habida cuenta de que, de estimarse la existencia de una negligencia profesional, faltaría el requisito de la existencia de un daño, y, en todo caso, el nexo de causalidad entre la conducta de los demandados y ese daño.

C) La sentencia recurrida rechaza implícitamente la existencia de un daño resarcible ya producido, pues sostiene que la parte recurrente, que tiene pendiente en el momento de iniciarse este proceso una demanda tendente a obtener la nulidad y cancelación de las inscripciones de dominio y de segregación, no ha agotado las posibilidades que otorga el ordenamiento jurídico para defender su posición jurídica, y que el principio de legitimación registral impide entrar a resolver sobre la eventual responsabilidad de los demandados sin obtener antes la declaración judicial de inexactitud del Registro.

Esta Sala ha considerado que la disminución de la garantía producida por un error en un asiento del Registro puede constituir un daño resarcible. La STS 18 mayo 2006, RC n.º 3099/1999, declara, en efecto, en un supuesto de responsabilidad del registrador por indebida cancelación de una anotación preventiva de embargo, que «[e]l daño [...] se concretó en la resolución recurrida en la pérdida de una garantía que aseguraba el cumplimiento de la obligación, y en el debilitamiento del conjunto de garantías que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los acreedores para la satisfacción de su derecho, lo que obviamente no cabe cuestionar sin poner en cuestión la propia eficacia del sistema registral [...]».

Sin embargo, el supuesto examinado en este proceso no es comparable, pues en él no se ha producido la cancelación de la nota marginal de petición de certificación del artículo 131.4.º LH, sino que se ha autorizado la inscripción de una segregación que pudiera ser nula. En este caso la disminución de la garantía que pudiera originar la segregación de una parte de la finca hipotecada como libre de cargas sería susceptible de ser eliminada mediante la declaración de nulidad de la segregación y de la inscripción y su cancelación, que comportaría el reintegro de la totalidad del inmueble a su situación original, por lo que, como la sentencia recurrida acertadamente declara, no puede existir perjuicio real y actual en tanto no se produzca el desenlace del proceso encaminado a obtener aquellos pronunciamientos de nulidad y cancelación de la inscripción. Esta, en tanto no sea anulada, goza de la presunción de legitimidad. Solo así podrá advertirse si, como consecuencia de los efectos de la protección registral indebidamente prestada a un negocio nulo, la garantía hipotecaria puede haber resultado efectivamente disminuida.

C) Finalmente, esta Sala no aprecia que pueda establecerse la existencia de un nexo de causalidad entre la conducta del notario y del registrador los cuales, respectivamente, autorizaron e inscribieron la segregación, y el daño causado, en la hipótesis de que se admitiese su existencia.

En efecto, el nexo de causalidad no puede ser establecido únicamente en el plano fenomenológico atendiendo exclusivamente a la sucesión de acontecimientos en el mundo externo, sino que la causalidad física debe ser acompañada de una valoración jurídica en virtud de la cual, con criterios tomados del ordenamiento, pueda llegarse a la conclusión de que el daño causado se encuentra dentro del alcance de la conducta del agente, en virtud de lo que en nuestro ámbito científico suele llamarse imputación objetiva.

En el caso examinado se observa que los criterios de imputación objetiva aplicables no autorizan a imputar al notario y al registrador el daño producido, no obstante la negligencia en que pudieron haber incurrido. Uno de estos criterios, en efecto, es el de la interferencia de causas pertenecientes a la esfera de la víctima en la producción del daño. Aplicando este criterio se advierte que se interfirió de manera relevante en el proceso causal del posible perjuicio la conducta de la actora. Ésta, en primer término, por causas que no constan, no inscribió la escritura de cesión del crédito hipotecario en su favor (en todo caso, no combatió la posible calificación negativa del registrador). Resulta evidente que, de haberlo hecho, la titularidad de su crédito hubiera tenido acceso al Registro y hubiera impedido la segregación posteriormente inscrita. En segundo término, la actora, no obstante haberse adjudicado la finca en el proceso especial sumario de ejecución hipotecaria con anterioridad a la segregación llevada a cabo, no inscribió el auto por el que se aprobó el remate de la finca a su favor. Esta inscripción, como pone de manifiesto la sentencia recurrida, hubiera determinado la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, pero la actora tampoco solicitó que se librase mandamiento de cancelación. Esta conducta de omisión tiene suficiente relevancia para ser considerada como decisiva en la generación de un posible daño que hubiera podido ser evitado por el perjudicado, y resulta obvio que esta pasividad no puede quedar justificada, como la sentencia recurrida afirma, por el temor a quedar la parte recurrente subrogada en el débito personal, pues esta justificación equivaldría a reconocer la insuficiencia de la garantía hipotecaria por causas ajenas a la segregación llevada a cabo.

La aplicación de este criterio lleva a la conclusión de que el alcance de la responsabilidad profesional del notario y del registrador demandados no podía comprender los eventuales efectos dañosos derivados de la disminución de la garantía hipotecaria anudada a la autorización e inscripción de una segregación de parte de la finca hipotecada (que la parte recurrente ha impugnado como nula por no contar con su intervención), pues esa inscripción no hubiera podido practicarse si la parte afectada hubiera inscrito a su favor la titularidad del derecho hipotecario y la titularidad de la finca mediante los títulos de que respectivamente disponía.

CUARTO

- Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, en relación con el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banco Europeo de Finanzas, S. A., (actualmente Unicartera Gestión de Activos Sociedad Limitada Unipersonal), contra sentencia de 25 de octubre de 2005 dictada por la Sección 9 .ª bis de la Audiencia Provincial de Madrid en el rollo de apelación n.º 318/2004, cuyo fallo dice:

    Fallamos:

    Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Banco Europeo de Finanzas, S. A., y de la impugnación sucesiva planteada por D. Gines contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Madrid, en autos de juicio ordinario n.º 689/2002 de dicho Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución.

    Las costas originadas por la apelación principal serán abonadas por Banco Europeo de Finanzas, S.

    A. y las originadas por la impugnación sucesiva serán abonadas por D. Gines

    .

  2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

  3. Se imponen las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Xavier O'Callaghan Muñoz.Jesus Corbal Fernandez. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller. Rubricado. 0 PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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