STS, 18 de Enero de 1988

Referida sentencia contiene la parte dispositiva que literalmente copiada es como sigue: «Fallamos: Que desestimando las causas de inadmisibilidad invocadas y entrando en el fondo del recurso contencioso-administrativo, interpuesto al amparo de la Ley 62/78, por el Letrado don Luis Roldan Rodríguez, en nombre y representación de don Tomás y dieciocho personas físicas más, cuyos nombres constan en el encabezamiento del escrito de interposición de este recurso, dándose aquí por reproducidos, contra la desestimación por silencio de la petición formulada por los actores el día 10 de diciembre de 1984, a la Dirección General de Gastos de Personal del Ministerio de Economía y Hacienda, debemos declarar y declaramos la disconformidad de la desestimación presunta con el art. 14 de la Constitución, dejándola sin efecto y, en consecuencia, estimando el recurso, debemos declarar y declaramos el derecho de los actores a ser pasados a la situación legal de militares retirados, con los derechos y obligaciones inherentes a la misma, con los empleos que por antigüedad habrían alcanzado de haber continuado ininterrumpidamente en servicio activo hasta la fecha en que, por edad les hubiera correspondido pasar a la referida situación militar, en la forma que preceptúa el artículo de la Ley 37/84, de 22 de octubre, condenando, asimismo a la Administración demandada a estar y pasar por estas declaraciones y, también, al pago de las costas.»

Sirvieron de base a dicha resolución los siguientes Fundamentos de Derecho: «Primero: El objeto del presente recurso se centra en determinar si la desestimación, por silencio, de la petición formulada por los actores el día 10 de diciembre de 1984 a la Dirección General de Gastos de Personal del Ministerio de Economía y Hacienda, es o no conforme con el art. 14 de la Constitución ; para ello y con carácter previo procede a juicio de la Sala la exposición de los siguientes presupuestos objetivos: 1° Don Tomás y otros dieciocho más, cuyos nombres constan en el encabezamiento del escrito de interposición del recurso, dándose aquí por reproducidos, solicitaron del Ministerio de Economia y Hacienda que reconociera que, si bien todos ellos ingresaron en el Arma de Aviación de la República con posterioridad al 18 de julio de 1936, lo hicieron como militares profesionales, siéndoles reconocidos sus empleos con carácter efectivo y a título definitivo y no de forma provisional o "en campaña", habiendo sido escalafonados también de forma definitiva y conjuntamente con los militares profesionales anteriores a la citada fecha del mismo Arma. Para los recurrentes al reunir todos ellos unas mismas condiciones, les debían ser aplicados los beneficios que determina el art. 2.° de la Ley 37/84, de 22 de octubre, de reconocimiento de los servicios prestados durante la guerra civil, formando parte de las Fuerzas Armadas, Fuerzas de Orden Público y Cuerpo de Carabineros de la República. 2° Los recurrentes, al formular su demanda el 30 de enero de 1985, precisaban, entre otros extremos, que: todos habían ingresado voluntariamente en el Arma de Aviación tras haber superado una oposición convocada públicamente en la Gaceta de Madrid, realizando después según la normativa vigente- un curso de formación de Pilotos Militares; igualmente y una vez creada el Arma de Aviación por Decreto de 14 de mayo de 1937, las respectivas Escalas de cada uno de los Cuerpos se constituyeron con todo el personal con título y aptitud reconocida, escalafonándose conjuntamente los que habían ingresado antes del 18 de julio de 1936 y los que lo habían hecho después; para los actores tales antecedentes revelan, sin lugar a dudas, la profesionalidad de su ingreso en las Fuerzas Armadas, circunstancias que ha sido reconocida por distintos órganos consultivos del Estado tales como el dictamen de la Dirección General de lo Contencioso del Estado, de 23 de noviembre de 1982 y el informe de la Comisión Interministerial de 7 de febrero de 1984; y también, de forma más o menos implícita por algunas resoluciones judiciales; así, la sentencia de la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid de 7 de mayo de 1984 ; todo ello les lleva a los recurrentes a la conclusión de que, la Ley 37/84 al establecer un trato discriminatorio e injustificado a los funcionarios militares, según que hayan ingresado en las Fuerzas Armadas antes o después del 18 de julio de 1936, vulnera el artículo 14 de la Constitución . 3.° Una vez formulados los respectivos escritos de alegaciones por el Ministerio Fiscal y el Letrado del Estado, la Sala, por providencia de 22 de abril de 1985, dentro del plazo para dictar sentencia, solicitó de las partes su pronunciamiento acerca de la conveniencia o no de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, la cual ha de versar, concretamente, sobre si la Ley 37/1984 de 22 de octubre, al reconocer distintos derechos a los funcionarios militares profesionales al servicio de la República, según hubiesen ingresado en las Fuerzas Armadas antes o después del 18 de julio de 1936, vulnera o infringe, en alguna forma, el derecho a la igualdad y a la no discriminación reconocido en el art. 14 de la Constitución (en cuanto que la validez o no de tal norma es determinante en la decisión a adoptar en este proceso). 4.° La Sala, al entender que la profesionalidad (entendida ésta como la incorporación anterior al 18 de julio de 1936) se revela como elemento determinante del supuesto de hecho generador del reconocimiento de los diferentes derechos de los militares republicanos, procedió a plantear la cuestión de inconstitucionalidad, por auto de 3 de mayo de 1985, pues, a su juicio, la profesionalidad ha de derivarse de la legalidad objetiva vigente en cada momento y no, de forma exclusiva y excluyente de un dato cronológico, como puede ser una fecha -el 18 de julio de 1936-, cuando, ésta, sin más, no recoge o traduce los elementos esenciales generadores del supuesto, como pueden ser: los cursos de capacitación, nombramientos, publicación de escalafones, ascensos, etc. 5.° Por auto de 3 de octubre de. 1985 el Tribunal Constitucional no admitió a trámite la cuestión planteada, pues, bajo su punto de vista, el auto proponente no matizaba en qué medida la decisión del proceso en curso ante la Audiencia depende de la adecuación de la citada Ley a la Constitución . 6.° La Sala, después de oír nuevamente a las partes, dictó el 7 de enero de 1986 un nuevo auto en el que volvía a remitir la cuestión al Tribunal Constitucional, pues, a su juicio, al contraponer los arts. 1, 2, 4 y 5 de la Ley 37/84 contra los arts. 1, 9 y 14 de la Constitución, existe el deber de dar prevalencia a los principios materiales del orden constitucional sobre la legalidad ordinaria. Para la Sala, la Ley 37/84 al sentar un régimen de derechos totalmente distinto para los militares al servicio del Ejército de la República, según que hubieran ingresado en el mismo antes o después del 18 de julio de 1936, sin tener en cuenta otras circunstancias objetivas que evidencien la profesionalidad y valorar única y exclusivamente un dato cronológico (por mucha que sea su trascendencia histórica), incurre en una clara discriminación; es contraria al principio de igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitución y desconoce la justicia y la igualdad como valores superiores que informan el ordenamiento. 7." El Tribunal Constitucional, después de admitir a trámite la cuestión planteada, dictó sentencia el 7 de julio de 1987, en ella figura la siguiente parte dispositiva: 1. Declarar que el artículo 1.º de la Ley 37/84, de 22 de octubre, es parcialmente inconstitucional y, por tanto, nulo en cuento excluye del ámbito de aplicación del Titulo I de la misma a los militares profesionales que ingresaron en las Fuerzas Armadas de la República después del 18 de julio de 1936. 2. Declarar que el artículo 4.° de la Ley 37/84, de 22 de octubre, es parcialmente inconstitucional y, por tanto nulo en cuanto incluye en el ámbito de aplicación del Título II de la misma a los militares profesionales mencionados en el número anterior. 3. Desestimar la cuestión en todo lo demás." Segundo: A juicio de la Sala que da aquí por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia del Tribunal Constitucional, tiene especial relevancia para la solución del presente supuesto la doctrina recogida en el fundamento jurídico noveno, la cual, en síntesis viene a establecer que, de acuerdo con el criterio de la profesionalidad "stricto sensu", entendida como la obtención de un nombramiento definitivo o de carácter permanente en la administración, debidamente escalafonado, según las normas a la sazón aplicables para el ingreso en la función pública republicana, la plenitud de efectos reintegradores de la vigente legislación de amnistía alcanza a la totalidad de los funcionarios civiles de la Administración Republicana, sin atender para ello a elemento cronológico alguno. Por el contrario, en el ámbito de las Fuerzas Armadas republicanas, el alcance de dicho criterio queda drásticamente limitado en la Ley ahora cuestionada a quienes obtuvieron su empleo profesional con anterioridad a una fecha determinada. Esta limitación provoca una injustificada diferencia en el trato dispensado a los militares profesionales con anterioridad a una fecha determinada. Esta limitación provoca una injustificada diferencia en el trato dispensado a los militares profesionales que obtuvieron sus empleos efectivos y definitivos después de aquella fecha cuyos miembros han sido excluidos, sin ninguna razón, de la condición de militares profesionales retirados y de los demás derechos que el artículo 2 de la Ley cuestionada concede a la otra parte de ese mismo grupo de funcionarios militares. Más adelante el Tribunal Constitucional señala: siendo evidente que en alguno de tales supuestos -aquéllas en que se acredite la obtención de nombramientos o empleos definitivos, debidamente incluidos en las escalas de sus respectivos Ejércitos, Armas o Cuerpos- si concurren las condiciones de profesionalidad equivalente a las de los funcionarios civiles posteriores al inicio de la guerra y también a las de los militares anteriores a aquel momento; la realidad de esta equivalencia resulta particularmente ostensible en el caso de los Aviadores Profesionales de la República, cuya Arma de Aviación en la que se integraron y escalafonaron no existía antes del inicio de la sublevación militar, sino que fue creada durante el transcurso de la contienda civil por decreto de 14 de mayo de 1937 . Respecto del carácter provisional o, por el contrario, definitivo y, por tanto, profesional de los nombramientos o empleos conferidos por la Administración de la República, el Tribunal entiende que, dicha determinación escapa a su incumbencia y ha de ser dilucidada en cada caso concreto por los Tribunales ordinarios. Por último, concluye, el Tribunal Constitucional advirtiendo que, al aplicar el legislador el criterio de la profesionalidad a los funcionarios civiles de la República, para hacerles acreedores a la plenitud de los derechos reconocidos por la legislación de amnistía, sin atender al momento de su incorporación a la Administración o, lo que es igual, sin referencia alguna a si dicha incorporación se produjo antes o después de la guerra civil, el principio de igualdad obliga a la aplicación de idéntico criterio a los funcionarios militares profesionales, cualquiera que haya sido la fecha -anterior o posterior al 18 de julio de 1936- de sus nombramientos o de la consolidación de sus empleos con carácter definitivo. Acreditada, en su caso, la profesionalidad de los recurrentes, podrá decirse que éstos tienen los mismos derechos que el art. 2 de la Ley 37/84 reconoce a los militares profesionales de la República ingresados en el Ejército con anterioridad al comienzo de la guerra civil. Tercero: De todo lo anteriormente expuesto se deduce que es la profesionalidad, entendida como lo hace el Tribunal Constitucional, la razón última y determinante de la concesión o no de los derechos reconocidos en el art. 2 de la Ley 37/84, el cual, precisa: "El personal al que se refiere el artículo anterior (militares ingresados antes del 18 de julio de 1936) pasa a la situación militar de retirado, con los derechos y obligaciones inherentes a la misma, con el empleo que, por antigüedad, habrían alcanzado de haber continuado en el servicio activo hasta la fecha en que, por edad, les hubiera correspondido el pase a la precitada situación militar." Cuarto: Del examen de la prueba aportada a las actuaciones se deduce que los actores fueron, sin duda, Oficiales y Suboficiales Pilotos del Arma de Aviación de la República, en la que ingresaron definitivamente y consolidaron sus empleos militares con posterioridad al 18 de julio de 1936, tal y como se desprende de los títulos y empleos concedidos a los recurrentes. Dichos empleos, que figuran en las respectivas Ordenes Ministeriales obrantes en el expediente administrativo, fueron conferidos sin añadir a los mismos calificativo alguno, tales como, eventual, con carácter provisional, en campaña o para el tiempo que dure la campaña, lo cual significa que dichos empleos se confirieron con carácter definitivo, sin necesidad de posterior consolidación, permaneciendo todos ellos en servicio activo hasta el final de la guerra civil." Quinto: En base a todo lo anteriormente expuesto procede la estimación del presente recurso y en consecuencia, reconocer el derecho de los recurrentes a los beneficios establecidos en el art. 2 de la Ley 37/84, todo ello previa declaración de la disconformidad de la desestimación por silencio de la petición formulada el día 10 de diciembre de 1984 con el art. 14 de la Constitución, disconformidad que, por razones de tutela judicial efectiva y economía procesal, ha de hacerse extensiva a la resolución tardía de la Dirección General de Gastos de Personal del Ministerio de Hacienda de 1 de marzo de 1985. Respecto de las causas de inadmisibilidad invocadas (referentes a la falta de objeto y a la inadecuación de este procedimiento), la Sala, a los solos efectos de la lógica congruencia, estima que, por todas las razones ya expuestas, deben ser rechazadas. Respecto de la posibilidad de admitir la interposición del recurso de apelación contra esta resolución, la Sala, sin desconocer la doctrina establecida por la Sala 5.a del Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 2 de julio de 1987, entiende que el presente supuesto guarda cierta analogía con la excepción prevista en el art. 94.1.b) de la Ley de la Jurisdicción, por lo que debe ser admitida la apelación. Sexto: Por imperativos del art. 10.3 de la Ley 62/78, procede imponer las costas a la Administración demandada.»

Contra dicha sentencia e interpuso recurso de apelación, al amparo de la Ley 62/78, relativa a Derechos Fundamentales de las Personas, el Letrado del Estado, el cual fue admitido en un solo efecto, con emplazamiento de las partes por cinco días y remisión de las actuaciones a esta Sala Quinta, ante la que compareció el representante de la Administración, en concepto de apelante y don Tomás y otros, en concepto de apelados, suplicando que se dictase sentencia desestimando el recurso y confirmando la sentencia apelada, condenando a la Administración al pago de las costas procesales; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal que emitió su informe en el sentido de que entendía que debía ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Estado.

Para votación y fallo se señaló el día 12 del corriente mes.

Visto siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don César González Mallo.

La sentencia de la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid de fecha 28 de septiembre de 1987 estimó el recurso promovido por don Tomás y dieciocho recurrentes más, todos Oficiales o Suboficiales del Arma de Aviación de la República, seguido por el procedimiento especial de la Ley 62/1987, sobre protección de los derechos fundamentales de la persona, y declaró que tenían derecho a ser pasados a la situación legal de militares retirados, con los derechos y obligaciones inherentes a dicha situación y reconocimiento de los empleos que por antigüedad habían alcanzado de haber continuado ininterrumpidamente en servicio activo hasta la fecha en que por edad les hubiera correspondido pasar a la referida situación militar, en la forma que preceptúa el artículo 2 de la Ley 37/1984, de 22 de octubre, sentencia que se impugna en este recurso de apelación por el señor Letrado del Estado con base en un doble argumento: de una parte, que la vulneración del artículo 14 de la Constitución exige el reconocimiento de que los actores eran militares profesionales, que solamente puede hacerse en la vía contencioso-administrativa ordinaria, siendo después de ese reconocimiento cuando en este proceso especial se podrá invocar la lesión del principio constitucional de igualdad: de otra, con carácter subsidiario, niega su condición de militares profesionales, estimando que se trataba de situaciones de provisionalidad derivadas de la guerra civil, independientemente de los términos utilizados en los nombramientos.

El primero de los presupuestos necesarios para que pueda producirse una vulneración del principio constitucional de igualdad ante la Ley, que se reconoce en el artículo 14 de la Constitución, es la igualdad o similitud de las situaciones de hecho o jurídicas que son objeto de comparación, requisito que, con los demás exigidos, constituyen premisas que condicionan la existencia o no de lesión del derecho fundamental referido, de obligado examen por tanto en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona regulado en la Ley 62/1978, pues remitir al procedimiento contencioso-administrativo ordinario para el examen y resolución sobre la concurrencia de dichos presupuestos, en este caso la profesionalidad de los Oficiales y Suboficiales del Arma de Aviación de la República que formularon el recurso, además de ser contrario al principio de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 del texto constitucional, exigiendo para el reconocimiento de su derecho la tramitación sucesiva de dos procedimientos distintos, dejaría sin contenido el procedimiento especial, puesto que la solución final del mismo vendría predeterminada por la adoptada en el procedimiento ordinario sobre la concurrencia de los presupuestos exigidos para la existencia de lesión del principio de igualdad.

La profesionalidad de los recurrentes, como término comparativo con los funcionarios civiles posteriores al comienzo de la guerra civil y los militares anteriores a dicha fecha, resulta de todas las actuaciones practicadas, por haber obtenido sus nombramientos y empleos con carácter definitivo, a diferencia de los que lo fueron con carácter «provisional» o «en campaña», y haber sido integrados en la Escala Profesional de Arma de Aviación de la República, hasta el extremo de que la propia sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de julio de 1987, en su considerando noveno, los menciona expresamente como ejemplo de profesionalidad cuando afirma literalmente que «la realidad de esta equivalencia resulta particularmente ostensible en el caso de los aviadores profesionales republicanos, cuyo Arma de Aviación en la que se integraron y escalafonaron no existía antes del inicio de la sublevación militar, sino que fue creada durante el transcurso de la contienda civil por Decreto de 14 de mayo de 1937 », por lo que también resulta procedente rechazar el segundo de los motivos en que el recurso de apelación se fundamenta y, en consecuencia, desestimar el mismo.

Las costas de este recurso de apelación, en obligada aplicación del artículo 10.3 de la Ley 62/1978, deben ser impuestas a la parte recurrente.