STS, 4 de Marzo de 1988
| Ponente | FRANCISCO SOTO NIETO |
| ECLI | ES:TS:1988:1502 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
. 593.-Sentencia de 4 de marzo de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Presunción de inocencia. Prueba de cargo mínima y suficiente.
Prueba indiciaría.
NORMAS APLICADAS: Artículos 24.2 y 53 de la CE. Artículos 5.°.4 y 7.° de la L.O.P.J. Artículos 849.1.º y 2.°, 855, 874 y 884, 6.° de la L.E.Cr. Artículo 344 del C.P .
DOCTRINA: El principio de presunción de inocencia exige para ser enervado la constancia, al
menos, de un mínimo de actividad probatoria de cargo, rodeada de las adecuadas garantías, sobre
la cual, y en méritos a su valoración en conciencia por el Tribunal de instancia, haya elaborado éste
el cuadro de conclusiones, basamento de su pronunciamiento inculpatorio. Dicho acervo probatorio,
de mayor o menor radio, no siempre puede estar integrado por pruebas directas, no oponiéndose a
la formación de la convicción judicial la existencia de pruebas indiciarías. La función primordial
reservada a esta Sala estriba en la determinación de presencia de esa prueba de cargo que, aunque
cuantitativamente mermada, ostente una significación cualitativa, aureolada con todas las
exigencias y garantías procesales, poniendo de manifiesto que las conclusiones del Tribunal, lejos
de asentarse en intuiciones conjeturales o en livianos y frágiles asientos procedimentales, cuenta
con una mínima, pero suficiente, cimentación corroboradora.
En la villa de Madrid, a cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado Jose Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan, se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo parte como recurrido el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Instrucción número 3 de Valencia instruyó sumario con el número 7 de 1984, contra Jose Enrique y otros, y una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma capital, que con fecha 13 de diciembre de 1984, dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: «Que debemos absolver y absolvemos a Jose Francisco del delito contra la salud pública de que le acusa el Ministerio Fiscal en esta causa, con declaración de oficio de la tercera parte de las costas causadas, y cancelándose en cuanto a él, una vez firme esta resolución, cuantas trabas se hubieran constituido en la causa, piezas o ramos; y que debemos condenar y condenamos a Octavio .y a Jose Enrique, como responsables en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena al primero de cuatro meses de arresto mayor, y de un año y un día de prisión menor al segundo y multa de 30,000 pesetas, con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago; y a ambos a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en 2/3 partes. Declaramos la insolvencia de dichos procesados, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado instructor. Y por último, para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria se impone que en esta resolución, les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Se decreta el comiso de la droga ocupada a la que se le dará el destino legal.»
El referido fallo se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: «1.° Resultando probado y así se declara, que sobre las 20 horas del día 18 de enero de 1984, fue sorprendido Octavio, mayor de edad y sin antecedentes penales, por miembros del grupo antidroga de la Guardia Civil que realizaban una ronda rutinaria cuando se encontraba en el interior del vehículo Renault 11, matrícula Q-....-QV, propiedad de Jose Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, estacionado en las inmediaciones de la tienda de objetos sexuales (Sex-Shop) "Sexi-Love", en la que Jose Francisco trabajaba como dependiente, sita en calle Islas Canarias, número 132 de Valencia, cuando se disponía a cortar una pequeña porción de una placa de "hachís", de un peso de 1,600 gramos, para que fuera consumido por el personal que en ese momento se encontraba en el establecimiento. La sustancia aprehendida era propiedad de Jose Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien la poseía para su venta a terceros, y encargó a Octavio que cortara la porción referida con objeto de que los concurrentes probaran su calidad. En el momento de la detención Octavio portaba en su ropa y en el interior de una bolsa de plástico, 50 gramos de "Griffa", cultivada en su propio domicilio y que destinaba en parte a la venta y en parte a su consumo. No se ha constatado que Jose Francisco estuviera al tanto de la operación ni le proporcionara el local o las llaves de su vehículo con consciencia de los fines de los otros procesados.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso, que se basa en los siguientes motivos de casación, entre otros: «Motivo segundo: Basado en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estima que resulta infringido el artículo 344 del Código Penal, en sus párrafos 1.° y 2 .º ya que, aunque fuesen ciertos los hechos, no constituirían el delito tipificado en tal precepto ya que en todo caso hay que interpretarlos restrictivamente. Motivo tercero: Amparado en el número 2.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, también incurre la sentencia recurrida en error de hecho por inexistencia de pruebas de manera que no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución .»
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día 23 de febrero de 1988, con la asistencia del Letrado doña Marta Moreno Gutiérrez, en representación del procesado recurrente Jose Enrique, que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso en cuanto al motivo 3.°, y parcialmente el 2.°, apoyándolo en cuanto es improcedente la pena de multa, lo que sostuvo in voce la recurrente.
Atendiendo en primer término, por razones metodológicas, al tercero de los motivos del recurso interpuesto por el procesado, amparado en el número 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se atribuye en el mismo a la sentencia haber incurrido en error de hecho por inexistencia de pruebas, no habiéndose desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución . Semejante principio, descendiendo del puro plano de la abstracción, aparece encarnado legalmente en el Texto Constitucional, que lo asume e integra entre el haz de derechos fundamentales por cuya efectividad y reconocimiento han de velar todos los poderes públicos, según impone el artículo 53 de la Carta Magna y viene a reiterarse en el artículo 7." de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los Jueces y Tribunales. Su efectivización a través del estado casacional, encuentra hoy, tras la promulgación de la referida Ley Orgánica, la vía ofrecida por el artículo 5.4 de la misma, no identificable ni con el recurso de casación por infracción de Ley en ninguna de sus modalidades, ni con el de quebrantamiento de forma, aunque sí regido por la normativa general ofrecida por los artículos 855, 874 y 884, 4.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; si bien, en tanto se asimilan las nuevas directrices, esta Sala se muestra proclive a prestar atendimiento a su invocación realizada por los tradicionales cauces. El principio de presunción de inocencia exige para ser enervado la constancia, al menos, de un mínimo de actividad probatoria de cargo, rodeada de las adecuadas garantías, sobre la cual, y en méritos a su valoración en conciencia por el Tribunal de instancia, haya elaborado éste el cuadro de conclusiones, basamento de su pronunciamiento inculpatorio. Dicho acervo probatorio, de mayor o menor radio, no siempre puede estar integrado por pruebas directas, no oponiéndose a la formación de la convicción judicial la existencia de pruebas indiciarías. La función primordial reservada a esta Sala estriba en la determinación de presencia de esa prueba de cargo que, aunque cuantitativamente mermada, ostente una significación cualitativa, aureolada con todas las exigencias y garantías procesales, poniendo de manifiesto que las conclusiones del Tribunal, lejos de asentarse en intuiciones conjeturales o en livianos y frágiles asientos procedimentales, cuenta con una mínima, pero suficiente, cimentación corroboradora.
Del estudio de la causa bien se colige el espectro de datos o factores de acreditamiento con que contó la Sala al tiempo de formular sus conclusiones, efectuando aquella labor de valoración que le atribuye el artículo 741 de la Ley procesal penal : 1. En la diligencia inicial del atestado, al momento de ocupación de las placas de hachís en manos de Octavio, éste manifestó a la Guardia Civil ser Jose Enrique la persona que le había dado la bolsa que contenía aquéllas (folio 1); 2. Más tarde, en la declaración prestada por Octavio (folio 10), ratifica ello, aclarando que fue Jose Enrique el que le dijo que introdujera la bolsa dentro del vehículo y luego que cortara un trozo, todo ello en presencia de Letrado, insistiendo en ello en su declaración judicial (folio 19); 3. Jose Francisco es pródigo en detalles en la declaración prestada ante la Fuerza, en presencia de Letrado, de que entró Jose Enrique en el establecimiento donde se hallaba con una bolsa, manifestando que contenía «chocolate», entrando también Octavio, sabiendo que el primero vive de la venta de hachís (folio 7), ratificándose a presencia judicial (folio 18), en la que añade que se enteró posteriormente que Octavio entró en su coche la bolsa que había traído Jose Enrique ; 4. Los ulteriores careos ante el Juez entre Jose Enrique y Octavio (folio 20) y Jose Enrique y Santiago (folio 21) abonan las manifestaciones hechas precedentemente. Puede decirse enervado el principio de presunción de inocencia, habiendo de ser desestimado el motivo.
En el segundo motivo -el primero fue inadmitido-, y por la vía del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se acusa infracción, por aplicación indebida, del artículo 344, párrafos primero y segundo, del Código Penal, al no constituir los hechos recogidos en el «factum» el delito tipificado en tal precepto. Improsperable el motivo antes expuesto, igualmente ha de decaer el presente dado que, fundado en error de derecho, y siéndole ínsita a la mentada motivación procesal el más absoluto respeto a los hechos probados acogidos por la resolución impugnada, claro resulta de la misma la responsabilidad reconocida al recurrente. El otro procesado fue sorprendido por la Guardia Civil «cuando se disponía a cortar una pequeña porción de una placa de "hachís", ... para que fuera consumido por el personal que en ese momento se encontraba en el establecimiento»; aclarándose a continuación que «la sustancia aprehendida era propiedad de Jose Enrique, ... quien la poseía para su venta a terceros... encargó a Octavio que cortara la porción referida con objeto de que los concurrentes probaran su calidad». El conjunto de elementos probatorios obrantes en la causa antes referenciados, ponen de relieve la realidad de las apreciaciones del Tribunal. Cabe atribuir al procesado una posesión o tenencia de la sustancia estupefaciente con evidente designio de tráfico, ya de donación, en principio y con ánimo captatorio, ya, en definitiva, de favorecimiento o facilitación del consumo de drogas mediante su suministro o venta a terceros. Todo ello integra la dinámica propia del tipo sin que sea preciso para su perfección la efectiva transferencia o cesión de dicho producto, al bastar como delito de riesgo o de consumación anticipada, con la tendencialidad característica del que alberga el proyecto de disponer de la nociva sustancia para la salud a fin de hacerlo llegar, onerosa o gratuitamente, a otras personas; consumándose la infracción una vez realizada por el agente alguna de las acciones enunciadas en el precepto, tal la posesión trascendentalizada por la intencionalidad del tráfico, determinándolo asi los verbos nucleares de la citada norma. Tratándose la cantidad de hachís ocupada de mil seiscientos gramos, la aplicación por la Sala de instancia del párrafo segundo del artículo 344 del Código Penal es correcta. Ha sido constante la jurisprudencia en entender que, tratándose de hachís, prototipo de droga blanda, el exceso de un kilogramo atrae la agravación del precepto por considerarse cantidad de notoria importancia; así sentencias, por cita de algunas, de 5 de febrero y 27 de mayo de 1985 y 13 de mayo de 1986.
Partiendo de lo expuesto, la incardinación de la conducta del recurrente en el tipo del artículo 344, párrafos primero y segundo, es indiscutible. La sentencia aplica a Jose Enrique las penas de un año y un día de prisión menor y multa de 30.000 pesetas, con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago. Tratándose el hachís de sustancia que no causa grave daño a la salud, corresponde normalmente imponer la pena de arresto mayor; de ser la cantidad poseída de notoria importancia se impondrá la pena superior en grado, o sea, la de prisión menor, pero sin el aditamento de la pena de multa, reservada en la norma -junto con la privativa de libertad- para el supuesto de que se tratase de sustancias que causen grave daño a la salud. El motivo habrá de ser acogido parcialmente, en el particular constatado, en cuanto la sentencia impugnada condena a Jose Enrique a una multa de 30.000 pesetas, además de la de prisión menor.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Jose Enrique, estimando parcialmente el segundo motivo y desestimando el tercer motivo del recurso, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 13 de diciembre de 1984, en causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública, declaramos de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto Nieto.-Eduardo Moner.-Enrique Bacigalupo.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma certifico.-Fernando Calatayud.- Rubricado.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y ocho.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Valencia, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública, contra Jose Enrique, de 27 años de edad, hijo de José y de Consuelo, natural de Valencia y vecino de la misma; de estado soltero, de profesión mecánico, de no informada conducta, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, desde el 18 de enero de 1984 al 24 de enero de 1984, contra Octavio, de 21 años de edad, hijo de Manuel y de Carmen, de estado soltero, natural de Poiro (La Corana) y vecino de Valencia, electricista, con instrucción, de conducta no informada, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella desde el 18 de enero de 1984 al 24 de enero de 1984 y contra Jose Francisco, de 26 años de edad, hijo de Ángel y Lorenza, natural de Escorihuela (Teruel), soltero, tornero, de conducta no informada, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa desde el 21 de enero de 1984, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar los siguientes:
Procede dar por reproducidos íntegramente e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.
Asimismo se tendrán en cuenta los demás antecedentes de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.
Se dan por reproduciros los fundamentos o considerandos primero, segundo, tercero, y cuarto de la sentencia, los que se considerarán formando parte de la presente. Igualmente los que integran la sentencia rescindente de esta Sala.
Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente, entendiéndose impuestas las costas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito o falta.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:
Que debemos condenar y condenamos a Jose Enrique como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y un día de prisión menor, manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
ASI por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto Nieto.-Eduardo Moner.-Enrique Bacigalupo.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico.-Fernando Calatayud.-Rubricado.
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SAP Pontevedra 107/2006, 4 de Septiembre de 2006
...Sala 2ª del T. Supremo de 19 de octubre de 2001, a la aplicación del subtipo agravado. Y a este respecto es de traer a colación la S.T.S. de 4 de marzo de 1988, conforme a la cual "tratándose de hachís, ha sido constante la jurisprudencia en entender que el exceso de 1 kilogramo atrae la ag......