STS, 23 de Marzo de 1988

Por el Procurador don Manuel Pérez Pereda, en nombre de NV. Verzekeringmaatschappij de Noord En Zuid Holandsche Lloyd y mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia n.° 4 de los de Sevilla, se dedujo demanda de mayor cuantía contra entidad mercantil Ybarra y Cía, S.A., sobre reclamación de cantidad, y cuya demanda finalizó con la siguiente súplica, se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: a) Declarando a la entidad demandada Ybarra y Cía., S.A., responsable de las averías sufridas por unas partidas compuestas de 13.083 sacos de cacao en grano conteniendo un total de 792.829,8 Kg., embarcados a bordo del buque Cabo Santa Clara para su transporte marítimo desde Vitoria (Brasil) a Marsella (Francia) amparadas bajo los conocimientos de embarque n.° 1 al 11 de fecha 21 y 22 de febrero de 1988, y demás gastos producidos con ocasión del siniestro, b) Condenándola en consecuencia, a que abone a mi representada la cantidad de 89.718 florines holandeses (aproximadamente 3.499.002 pesetas al cambio vigente actual) o su contravalor en moneda española al cambio oficial vigente en el momento de realizarse el completo pago, más los intereses legales devengados y que en lo sucesivo se devenguen a partir del día 23 de septiembre de 1981, fecha de la interpelación judicial, llevada a cabo con la presentación de la papeleta de conciliación, con expresa imposición de las costas del presente procedimiento.

Por el Procurador don Miguel Conradi Rodríguez en nombre de Entidad Mercantil Ybarra y Compañía, S.A., se contestó a la demanda alegando los siguientes hechos, fundamentos de derecho y terminó suplicando, se dicte sentencia, por la que absuelva a mi mandante.

Por las partes actora y demandada se evacuaron los trámites de réplica y duplica, insistiendo en lo alegado en la demanda y contestación para terminar suplicando se dicte sentencia de conformidad con lo que en las mismas se tenía solicitado.

Practicada la prueba declarada pertinente y unida a sus autos el Juez de Primera Instancia

n.° 4 de los de Sevilla, dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 198 4, cuyo fallo es como sigue: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la entidad NV. Verzekeringmaatschappij de Noord -En Zuid- Hollandsche Lloyd, con domicilio social en Arnsterdam (Holanda), Prinsengracht n.° 697 contra la entidad Ybarra y Cía., S.A. representada por el Procurador don Miguel Conradi Rodríguez, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora, la cantidad de 225.979 pesetas, que se incrementara con el 10 por 100 anual, desde hoy, hasta que sea totalmente abonada, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Apelada la anterior resolución por la representación de la parte demandante y sustanciada la alzada con arreglo a Derecho la Sala 1.a de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla, dictó sentencia con fecha 16 de julio de 198 6, cuyo fallo es como sigue: Que estimamos el recurso entablado a nombre de NV. Verzekeringmaatschappij de Noord -En Zuid- Hollandsche Lloyd, contra la sentencia que el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia n.° 4 de esta capital, dictó en los autos origen del rollo de apelación seguidos contra Ibarra y Cía., S.A. y revocando en parte tal resolución y estimando parcialmente la demanda, condenamos a la Sociedad demandada a que pague a la parte actora la cantidad que en pesetas representen al cambio oficial del día del pago 89.711,87 florines holandeses, más el diez por ciento, también en pesetas, de la suma que se satisfaga, que se devengará desde la fecha de esta resolución hasta la del total pago, y confirmamos el particular de la sentencia apelada que se refiere a las costas, sin hacer expresa condena de las de apelación.

Por el Procurador don Adolfo Morales Vilanova en nombre de entidad Mercantil Ibarra y Cía., S.A. se ha interpuesto contra la anterior sentencia recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: Primero. Por infracción de Ley y de doctrina legal concordante al amparo del n.° 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civi l. Por infracción de las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 31 de marzo de 1955, 21 de junio de 1980, y 30 de mayo de 198 4, entre otras, infringidas en concepto de violación, pues no se ha tenido en cuenta por la Sala 1ª existencia de la cláusula, ignoro peso y contenido, que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, tiene la virtualidad de invertir el "onus probandi", ya que alegada la cláusula existente en el conocimiento de embarque, no se han practicado pruebas en orden a que el peso manifestado en las facturas del propio cargador fuera el que realmente se embarcó. Segundo. Por infracción de Ley y de doctrina legal concordante con base en el n.° 5.° del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civi l, por infracción del art. 952, 2.º del Código de Comerci o infringido por el concepto de interpretación errónea, pues ha considerado la Sala que se ha cumplido el requisito de haberse formalizado las correspondientes protestas por el mero acto formal de prevenir unas faltas. Tercero. Por infracción de Ley y de doctrina legal concordante, con base en el n.° 5.° del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civi l. Por infracción del art. 1.255, del Código Civil en relación con los 619, 620, 62 4, del Código de Comercio, infringidos por el concepto de violación por inaplicación ya que la cláusula 7.a de los conocimientos de embarque, teniendo su amparo en dichos artículo s señala el período en el que la compañía naviera responde de las mercancías y que va desde que éstas se cargan hasta que dejan el aparejo del buque. Quinto: Instruidas las partes se señaló día para la vista que ha tenido lugar el 15 de marzo actual.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Antonio Fernández Rodríguez .

Un orden lógico, como consecuencia de las correspondientes bases fundamentadoras del recurso de casación determinantes de la presente resolución, aconseja el examen de los motivos primero y tercero con prioridad al segundo.

Procede desestimar el primero de los motivos en que se apoya el recurso de casación de que se trata, que la entidad recurrente "Ybarra y Compañía, Sociedad Anónima", al amparo del n.° 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civi l, fundamenta en infracción de las sentencias de este Tribunal de fechas 31 de marzo de 1955, 21 de junio de 1980 y 30 de mayo de 198 4, entre otras, por no tener en cuenta la Sala sentenciadora de instancia la existencia de la cláusula "ignoro peso y contenido", que, según reiterada jurisprudencia, tenía la virtualidad de invertir el "onus probandi", ya que alegada la cláusula existente en el conocimiento de embarque no se han practicado pruebas en orden a que el peso manifestado en las facturas del propio cargador fuere el que realmente se embarcó, pues si bien es cierto la existencia de tal doctrina es igualmente exacto que para su aplicación se habría precisado que la referida cláusula hubiere sido suscrita por el Capitán del buque en que transportaba la mercancía en cuestión, lo que no ha sucedido, con lo que está revelando que dicha mercancía ha sido recibida por el naviero transportista con asentimiento del peso y contenido consignado en los correspondientes conocimientos de embarque, y por tanto con realidad, conforme se reconoce por la Sala sentenciadora de instancia en el primero de los Considerandos de la sentencia recurrida, en el que se fija como probado el haberse cargado

13.08 3 sacos de cacao, con el peso bruto que se expresa en la demanda inicial de 792.829,8 kg., y de peso neto de 788,100,8 kg., que es lo tenido en cuenta por el Tribunal "a quo", para determinar, con base en tal módulo cuantitativo y cualitativo de la expresada mercancía cargada, la existencia de perjuicios por faltas, mermas y deterioros alegados, la obligación de pago por la entidad "Ybarra y Compañía, Sociedad Anónima", a la entidad "NV. Verzekering-maatschappij de Noorden -En Zuid- Holansdche Lloyd" la cantidad que en pesetas representen al cambio oficial del día del pago 89.711,87 florines holandeses, más el diez por ciento también en pesetas de la suma que se satisfaga, que se devengará desde la fecha de la correspondiente resolución hasta la del total pago, dado que los expresados aspectos fácticos de peso y contenido de la tan citada mercancía cuestionada y perjuicios reconocidos expresamente en la resolución impugnada, son vinculantes en casación, quedando en consecuencia incólumnes, al no haber sido atacados por la mencionada entidad recurrente "Ybarra y Compañía. Sociedad Anónima", por el cauce o vía de error en la apreciación de la prueba que autoriza el número A." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civi l, aparte de que, en todo caso, el Convenio de Bruselas para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos de 25 de agosto de 192 4, ratificado por España el 2 de junio de 1930, en cuanto a su artículo 3.°, párrafo 8.°, considera nula, y por tanto como no escrita y sin efecto, toda cláusula o convenio que exonere al portador o al naviero de responsabilidad por pérdida o daños de las mercancías y que provenga de negligencia, falta o incumplimiento de los deberes y obligaciones prescritas en dicho artículo, o que atenúen esa responsabilidad de modo distinto o como prescribe el mencionado Convenio, implícitamente da a entender la nulidad radical de las cláusulas que tiendan a neutralizar los elementos descriptivos del conocimiento cuando el Capitán podía comprobar las declaraciones del cargador y no había ninguna razón para sospechar de su exacta comprobación que en el presente caso nada evidencia que no pudiese realizar el Capitán, ni que se diese razón para sospechar de la exactitud de los conocimientos de la mercancía en cuestión.

Tampoco es de acoger el motivo tercero, formulado como el anterior al amparo del número

5. del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civi l, por infracción del artículo 1.255 del Código Civil, en relación con los 619, 620 y 62 4 del Código de Comercio, por estimar la entidad recurrente "Ybarra y Compañía, Sociedad Anónima" que la cláusula 7.a de los conocimientos de embarque, teniendo su amparo en dichos precepto s, señala el período en el que la Compañía naviera responde de las mercancías y que va desde que ésta se carga hasta que dejan el aparejo del Buque, toda vez que, de una parte, la indicada cláusula 7.a, si bien hace mención al cese de responsabilidad de la Compañía transportista tan pronto como las mercancías dejen el aparejo del buque en el puerto de destino u otro lugar, lo hace con referencia supeditada adonde esté autorizada para efectuar la entrega o terminar su responsabilidad, por lo que en tanto estos aspectos no se produzcan en manera alguna puede entenderse que cesa la responsabilidad del Capitán, lo que ciertamente es lógico, si se considera que sería un absurdo disponer simplemente al descargo de la mercancía sin ponerla a disposición efectiva de su destinatario y concretamente su consignatario; en segundo lugar, a causa de que la responsabilidad del Capitán supeditada al momento de efectiva entrega de la mercancía transportada lo pone expresamente de manifiesto el artículo 619 del Código de Comerci o cuando dispone que dicha responsabilidad con relación al cargamento, se produce "desde que se hiciere entrega de él en el muelle o al costado a flote en el puerto en donde se cargue hasta que lo entregue en la orilla o en el muelle del puerto de la descarga, a no haberse pactado expresamente otra cosa", con lo que indudablemente considera el aspecto de efectiva entrega para el cese de su dicha responsabilidad, y el entender lo contrario, significaría el abandono de la mercancía después de su descarga, que no es precisamente lo contemplado en los conocimientos de embarque en cuestión, que al recibir la mercancía cuestionada lo hace para ser entregada en el puerto de Marsella (Francia) o lugar en su totalidad o en su parte contra el pago de cualquier flete que haya sido pagado y de otros importes pagaderos por el Comprador-Receptor y/o Cesionario a Harborn BV. -Saplialaan, 8-10 PO. Box 1353- o a su orden si así se dispone, lo que pone una vez más de manifiesto que siempre se está considerando la responsabilidad "ex recepto" con supeditación a la entrega efectiva de la mercancía; en tercer lugar, debido a que es inacogible la invocación, en orden a la cuestión de que se trata, a la protesta de averías realizada por el Capitán, puesto que no consta haber sido ratificado en Marsella, puerto de destino de la expresada mercancía, cual exige el artículo 624 del Código de Comerci o para que produzca efecto jurídico; y finalmente no es de recibo el argumento cautelarmente expuesto por la tan mencionada entidad recurrente en orden a existencia de fuerza mayor excluyente de responsabilidad del Capitán, toda vez que ninguna prueba se ha aportado que evidencie esa situación, lo que impide apreciarla, porque para ello, según reiterada doctrina jurisprudencial, se precisaría que se estuviese en presencia de un suceso imprevisible o insuperable e irresistible que sea precisamente determinante del incumplimiento en cuanto que exceda visiblemente de los accidentes propios del curso normal de la vida por la importancia de su manifestación (sentencias, entre otras, de 3 de enero de 1945 y 9 de noviembre de 194 9).

Como cuestión previa al examen del motivo segundo, es de tener en cuenta que la sentencia de primera instancia, como consecuencia de los daños causados por el agua en trece sacos de grano de cacao correspondientes a la mercancía a que se contrae la litis de que se trata, estableció la condena a la entidad demandada "Ybarra y Compañía, Sociedad Anónima" al abono a la entidad demandante "NV. Verzekeringmaatschappij de Noorden En Zuid Hollandsche Lloyd" de la cantidad de doscientas veinticinco mil novecientas setenta y nueve pesetas, cuyo pronunciamiento obtuvo firmeza legal y por tanto es inatacable en casación, desde el momento que la citada entidad demandada condenada a dicho pago consintió tal pronunciamiento al no interponer recurso de apelación contra dicha sentencia de primera instancia, ni se adhirió al formulado de contrario, sin posibilidad en consecuencia, por virtud del principio de rogación imperante en nuestro ordenamiento procesal, de alteración de mencionado pronunciamiento favorable a la entidad demandante, ahora recurrente.

En cuanto a dicho motivo segundo, que la precitada entidad recurrente al amparo del número

5. del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundamenta en infracción del párrafo segund o del art. 952 del Código de Comerci o, por entender que la Sala sentenciadora de instancia ha interpretado erróneamente el cumplimiento del requisito que aquel precepto sustantivo exige de formalizar la correspondiente protesta como trámite previo prevenido e ineludible para ejercitar acciones por daños o faltas al tiempo de la entrega de las respectivas expediciones, o dentro de las veinticuatro horas siguientes cuando se trate de daños que no apareciesen al exterior de los bultos, al dar fuerza de tal al mero acto formal de prevenir unas faltas, es de llegar a su solución desestimatoria, porque, aparte que la sentencia recurrida establece como hecho justificado la realización de dicha protesta y por tanto vinculante en casación, en la que deviene incólume al no haber sido atacado por la entidad recurrente "Ybarra y Compañía, Sociedad Anónima", a medio del cauce o vía de error en la apreciación de la prueba, que depara el número 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civi l, es lo cierto, en contra de lo apreciado por dicha entidad recurrente, que en el presente caso, en orden a las averías productoras de falta de sacos y en algunos de contenido con las consiguientes mermas, a que se extiende la reclamación formulada en el escrito inicial de demanda conjuntamente con sacos dañados por agua del mar, a que afecta la declaración de condena que contiene la resolución impugnada, se efectuó adecuadamente protesta por daños y faltas con acomodo a lo prevenido en el párrafo segundo, "in fine", del artículo 952 del Código de Comerci o, que en manera alguna exige consignar detalladamente los daños y faltas apreciadas, sino simplemente expresar formal protesta significativa de que la mercancía que se entrega no se corresponde a lo consignado en los conocimientos de embarque, pues la constatación detallada de las averías producidas se lleva a cabo mediante solicitud de Inspección, que tuvo lugar en el presente caso el 24 de marzo de 1980, con realización del certificado de ser efectuada el 25 de marzo de 1980, expresando la existencia de faltas, mermas, mojaduras y dispersión de sacos durante operaciones de carga y descarga, contacto con agua de mar, sin recepción de contestación a la comunicación que fue enviada el 23 de marzo de 1980 incluso antes de la entrega de la mercancía, que en el indicado certificado del Inspector se manifiesta se llevó a efecto el 27 de marzo/1 de abril de 1980, (documentos números 24, 24T y 26, 26T de los acompañados a la demanda).

En consecuencia, procede declarar no haber lugar al recurso, con imposición a la entidad recurrente "Ybarra y Compañía, Sociedad Anónima", de las costas producidas en el recurso, y sin pronunciamiento sobre depósito al no haber sido constituido conformes de toda conformidad las sentencias de primera y segunda instancia; y todo ello a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del número 4.°, del art. 1.715, de la Ley de Enjuiciamiento Civi l.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.