STS, 14 de Abril de 1988
| Ponente | FRANCISCO JOSE HERNANDO SANTIAGO |
| ECLI | ES:TS:1988:2617 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 400.-Sentencia de 14 de abril de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. don Francisco J. Hernando Santiago.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Bandera Nacional. Uso en los Ayuntamientos. Desviación de poder. Proceso
contencioso-administrativo. Costas procesales. Supuestos en que procede la condena.
NORMAS APLICADAS: Arts. 4.° y 106 de la Constitución ; art. 83 de la Ley Jurisdiccional ; Ley
39/1981, de 28 de octubre.
JURISPRUDENCIA CITADA: Tribunal Supremo, sentencias de 11 de abril de 1986 y 5 de octubre de 1987.
DOCTRINA: El art. 4.2 de la Constitución señala imperativamente que las banderas de las
Comunidades Autónomas se utilizarán junto a la de España en sus edificios públicos y en sus
actos oficiales. El carácter imperativo de la fórmula constitucional impedía el uso de la bandera en
el sentido indicado por el acto recurrido.
Los términos en que se manifiesta la Ley 39/1981 no permiten hacer distinciones acerca del uso
obligatorio de la bandera española en los edificios municipales.
No puede colegirse de la actuación del Gobierno Civil de Vizcaya, que haya incurrido en desviación
de poder, pues el requerimiento de uso de la bandera nacional española, se efectúa en
cumplimiento de una exigencia legal. Los elementos determinantes de la temeridad o mala fe a
efecto de una condena en costas procesales han de derivarse de la actividad procesal contraria a la
doctrina reiteradamente expuesta por este Alto Tribunal ante situaciones similares, o que choquen
frontalmente con normas legales. La negativa o laxitud a absolver posiciones acarreará la
declaración de que se le tenga por confesa, pero no la condena en costas.
En la villa de Madrid, a catorce de abril de mil novecientos ochenta y ocho.
Visto por la Sala Quinta del Tribunal Supremo, constituida con los señores anotados al margen, el recurso de apelación que con el número 2.101 de 1987 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Ayuntamiento de Bilbao, representado por el Procurador don Alejandro González Salinas, dirigido de Letrado, contra la sentencia dictada por la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Bilbao, contra la resolución de la Dirección General de Política Interior de 20 de noviembre de 1984, desestimatoria del recurso promovido contra resolución del Gobierno Civil de Vizcaya de 18 de agosto de 1984, que requería ondeasen en el exterior de la Casa Consistorial durante la Aste Nagusia, la bandera de España, ikurriña y pendón de la villa. Ha sido parte apelada en el presente proceso la Administración General del Estado, representada y defendida por el señor Letrado del Estado.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice así: «Fallamos: Que desestimando como desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador señor Arostegui Gómez en nombre y representación del Ayuntamiento de Bilbao, contra resolución de la Dirección General de Política Interior de fecha 20 de noviembre de 1984 que resolviendo recurso de alzada promovido por el mentado recurrente, lo desestima y mantenía otra resolución del Gobierno Civil de Vizcaya de fecha 18 de agosto del mismo año por la que se requería al Alcalde-Presidente del expresado Ayuntamiento a que durante las fiestas de la villa de Bilbao figurase la enseña nacional junto con la de la Comunidad Autónoma y la propia del Municipio en el exterior de la Casa Consistorial en cumplimiento de la Ley 39/1981 de 28 de octubre, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida por ser en todo ajustada a Derecho y condenamos en costas al Ayuntamiento de Bilbao.»
Notificada la anterior sentencia, por la representación del Ayuntamiento de Bilbao se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por Auto de 26 de febrero de 1986, acordándose asimismo, la remisión de actuaciones y expediente administrativo a este Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes para ante el mismo.
Recibidas las actuaciones, formado el correspondiente rollo de Sala y personado el Procurador don Alejandro González Salinas en nombre y representación del Ayuntamiento de Bilbao, a quien se da traslado para que presente escrito de alegaciones; lo que realiza mediante escrito de 15 de diciembre de 1986 en el que tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho, suplica a la Sala en su día dicte sentencia por la que se revoque la apelada: a) se estime el recurso contencioso-administrativo de conformidad a la súplica del escrito de demanda presentado en primera instancia, y b) en todo caso, se revoque la sentencia apelada en cuanto le impuso las costas de primera instancia.
Recibido el anterior escrito, se da traslado al Letrado del Estado por igual término y fines. El cual evacúa el trámite conferido mediante escrito en el que da por íntegramente reproducidos los fundamentos de Derecho y hechos que constan en la sentencia apelada, por lo que suplica a la Sala, dicte sentencia que confirme la apelada.
Conclusas las actuaciones se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del día ocho de abril actual, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado en la tramitación las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco J. Hernando Santiago
Por el Excmo. Ayuntamiento de Bilbao se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Bilbao, que desestimó el recurso contencioso-administrativo deducido por la expresada Corporación contra resolución de la Dirección General de Política Interior de 20 de noviembre de 1984 denegatoria del recurso de alzada formalizado por el citado Ayuntamiento contra la resolución del Gobierno Civil de Vizcaya de 18 de agosto de 1984 que requería ondeasen en el exterior de la Casa Consistorial durante las fiestas de la Semana Grande de Bilbao la Bandera Nacional, de la Comunidad Autónoma y del Municipio.
El Ayuntamiento recurrente y apelante discrepa de la sentencia que combate alegando que la Ley 39/1981, de 28 de octubre, que regula el uso de la Bandera Nacional y otras banderas y enseñas, no obliga a que ondeen las banderas todos los días, o permanentemente, en el exterior de los edificios de las Administraciones Públicas y, por tanto, no era obligatorio la instalación o el ondear de banderas durante los días de la Semana Grande. También aduce la nulidad de la resolución que impugna, por ser de imposible cumplimiento, en razón a que como consecuencia de las obras de restauración y protección de las fachadas del Ayuntamiento, dichas fachadas estaban cubiertas de lonas y andamiajes que impedían o imposibilitaban que las banderas ondearan en la fachada, imposibilidad de cumplimiento del contenido del acuerdo del Gobierno Civil que condiciona su nulidad en base a lo prevenido en el art. 47.1 b) de la Ley de Procedimiento Administrativo . Por último se invoca también como motivo invalidante de la resolución del Gobierno Civil, la desviación de poder por cuanto el Gobierno Civil ha utilizado su potestad administrativa para fines distintos a los previstos en el Ordenamiento, pues actuó por motivos de pura oportunidad política, aprovechando la Semana Grande de Bilbao, en que los actos adquieren mayor resonancia y difusión para ofrecer una imagen de actuación en defensa de la Bandera de España, sin una correlativa actuación en otras localidades de la provincia de menor importancia municipal.
El núcleo de la cuestión a enjuiciar consiste, como acertadamente se señala en la sentencia apelada, en determinar, interpretando la Ley 39/ 1981, de 28 de octubre, cuándo debe de ondear la Bandera de España en el exterior de todos los edificios y establecimientos de las Administraciones Públicas (Central, Institucional, Autonómica, Provincial, Insular y Municipal) del Estado.
El art. 4 de la Constitución, como efecto y reflejo del contenido del art. 2 -que proclama la indisoluble unidad de la Nación Española, Patria común e indivisible de todos los españoles, aun reconociendo y garantizando el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas-, establece la bandera de España, delimitando su estructura, composición y formación. Al mismo tiempo el propio art. 4, en su número 2, reconoce las banderas y enseñas propias de las Comunidades Autónomas, señalando, imperativamente, que éstas, las banderas o enseñas de las Comunidades «se utilizarán junto a la bandera de España en sus edificios públicos y en sus actos oficiales».
La formulación constitucional expuesta debería haber bastado para el adecuado uso de la bandera. No obstante las reticencias de unos grupos y las inadecuada utilización de ella como símbolo de la Nación por otros, así como las situaciones conflictivas surgidas, hizo necesario el desarrollo legislativo de esta materia, y producto de ello es la Ley 39/1981, de 28 de octubre, reguladora del uso de la Bandera de España y el de otras banderas y enseñas, en cuyo artículo 1.° clave para entender y expresar el contenido, alcance y significado que el símbolo tiene, expresa que «la bandera de España simboliza la nación, es signo de soberanía, independencia, unidad e integridad de la patria y representa los valores superiores expresados en la Constitución». En el art. 3,°.l especifica que «la bandera de España deberá ondear en el exterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos los edificios y establecimientos de la Administración Central, Institucional, Autonómica, Provincial o Insular y Municipal del Estado». La expresión «deberá ondear» que utiliza el legislador, formulada en imperativo categórico viene a poner de relieve la exigencia legal de que la bandera de España ondee todos los días y en los lugares que expresa, como símbolo que los edificios o establecimientos de las Administraciones Públicas del Estado son lugares en donde se ejerce directa, o delegadamente, la soberanía y en ellos se desarrolla la función pública en toda su amplitud e integridad, sea del orden que fuere, de acuerdo con los valores, principios, derechos y deberes constitucionales que la propia bandera representa, junto con la unidad, independencia y soberanía e integridad del Estado Español. Por ello, la utilización de la bandera de España en dichos edificios o establecimientos debe de serlo diariamente como manifestación, frente a los ciudadanos, del contenido que simboliza y representa, y sin que la expresión usada por el legislador quede desdicha por la locución «cuando se utilice» que se recoge en el art. 6.° de la misma Ley, pues este artículo al igual que el n.° 7.°, está regulando la utilización esporádica, accidental, eventual, no cotidiana, con ocasión de tener lugar los «actos oficiales» a que hace referencia el art. 4 de la Constitución y también, sin este carácter de oficialidad cuando con motivo u ocasión de actos públicos o ceremonias se quiera hacer patente el ámbito nacional de los mismos o su proyección, enarbolando para ello la bandera. La Ley distingue y regula dos diferentes situaciones en las cuales debe ondear la bandera de España. La primera en el exterior de los edificios y establecimientos de las Administraciones del Estado, en los que la bandera debe ondear diariamente con carácter de permanencia, no de coyuntura, no de excepcionalidad sino de generalidad y en todo momento. Por ello, el legislador a lo largo del art. 3 utiliza siempre las expresiones gramaticales en sentido imperativo «será la única que ondee» (párrafos 2 y 3) «se colocará» (punto 4) «se enarbolará» (punto 5) para expresar una idea o un contenido normativo de naturaleza permanente y no esporádica, frente a la regulación que efectúa en los artículos 6." y 7.° que es coyuntural, accidental o eventual. Por ello regula el lugar que debe de ocupar cuando concurra con otras, especificando que corresponde el lugar destacado, visible y de honor, y preeminente respecto de las otras, así como que el lugar preeminente y de máximo honor será la posición central cuando el número de banderas sea impar y siendo par, de las dos posiciones que ocupan las del centro la del lado izquierdo del observador.
Las razones expuestas conducen a rechazar la alegación del Ayuntamiento recurrente referida a que la Ley no impone la obligación de ondear banderas nada más que en los días de fiesta oficial que el recurrente fundamenta en el contenido del Real Decreto de 25 de enero de 1908, pues, desde la entrada en vigor de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, tal y como se ha expuesto, la bandera de España sola o acompañada de otras -esto último es facultativo debe de ondear diariamente en los edificios y establecimientos de las Administraciones Públicas (Central Institucional, Autonómica, Provincial, Insular o Municipal) del Estado español, sin distinción de si los días son o no fiesta nacional, fiesta oficial, fiesta local o conmemorativas, pues dados los términos en que se manifiesta la Ley 39/1981, no permite hacer distinciones que quebranten el sentido de permanencia o presencia que la Ley exige e impone, con obligación de las autoridades de corregir, en el acto, la infracción del contenido legal y con obligación de restablecer la legalidad conculcada.
Respecto de la alegación que el Ayuntamiento de Bilbao formula en orden a la nulidad del requerimiento por imposibilidad de cumplimiento del mismo, debe ser asimismo rechazada puesto que aunque sea un hecho probado en el proceso que el edificio como consecuencia de unas obras de restauración o protección de las fachadas del mismo se encontrasen cubiertas de lonas o andamíos, tal evento no supone una imposibilidad manifiesta del cumplimiento del requerimiento, como lo acredita el hecho -incluso denunciado por el Ayuntamiento recurrente-, de la colocación de las mismas -las banderas de España, de la Comunidad Autónoma y de Bilbao-, por las Fuerzas de Orden Público en el exterior del edificio, el día siguiente y una vez que el Ayuntamiento recurrente obvió el cumplimiento de lo ordenado, colocación posterior que desvirtúa plenamente la alegación de tales términos aducida, pues una voluntad cumplidora, no ya del requerimiento del Gobierno Civil sino de la Ley, a la Cjue estaba obligado el Ayuntamiento, hubiera permitido encontrar el lugar idóneo para que ondeasen a diario las banderas, cual aconteció con el Gobierno Civil de Vizcaya, durante sus obras de acondicionamiento o protección, como era obligado efectuar, careciendo, por consiguiente, de fundamento la aludida causa de nulidad alegada por la Corporación recurrente.
Por último en orden a la desviación de poder, también aducida por el Ayuntamiento apelante, conviene decir que tal vicio invalidante de los actos o disposiciones de la Administración, recogida a nivel constitucional en el art. 106.1 de la Ley Fundamental, viene definido en el art. 83 de la Ley de la Jurisdicción «como el ejercicio de potestades administrativas con fines distintos de los fijados en el Ordenamiento Jurídico» precepto que ha sido interpretado por reiterada jurisprudencia de este Alto Tribunal en el sentido de que supone un acto ajustado a la legalidad intrínseca pero sin responder, en su motivación interna, al sentido ideológico de la actividad administrativa orientada a la promoción del interés público y sujeta a ineludibles imperativos de moralidad, exigiéndose para que su existencia pueda ser tenida en cuenta que se acredite que el acto impugnado se aparte del fin o designio que persigue la norma que aplica, implicando una desviación finalista entre el Ordenamiento Jurídico y la actividad administrativa al perseguir ésta fines distintos de los previstos por aquél (Sentencias de 11 de abril de 1986 y 5 de octubre de 1987 entre otras muchas), sin que pueda colegirse en la actuación del Gobierno Civil de Vizcaya la existencia del vicio invalidante denunciado, pues lejos de responder su motivación a condicionantes espúreos, el requerimiento que se efectúa lo es en cumplimiento de una exigencia legal, concretamente la obligación de corregir, en el acto, las infracciones de la Ley 39/1981, de 28 de octubre que a las autoridades impone el art. 9.° de la misma, sin que en tal requerimiento tendente a reducir la ilegal conducta observada por el Ayuntamiento recurrente, se atisbe, si quiera sea indiciariamente, consideraciones o motivaciones ajenas a ese restablecimiento de la legalidad a la que se viene aludiendo, y sin que a ello obste el hecho expuesto por el Ayuntamiento y referido a que el Gobierno Civil no desplegó una conducta homologa con situaciones equivalentes en otros municipios de la provincia, pues, tal hecho no puede suponer la desviación de poder aducida, sino, si acaso, una dejación, de la obligación de corrección que le viene impuesta por la ley en los casos expuestos, mas nunca una actividad administrativa distinta a los fines previstos por la norma, cuando precisamente lo que se realiza es un cumplimiento puntual de la misma en el caso que estamos analizando y todo ello, con independencia, además, de que la Corporación recurrente no ha probado la alegada desviación de poder, cuando exige la Jurisprudencia que para poder apreciarla es preciso que quien la invoque alegue los supuestos en que se funde y los pruebe cumplidamente, no pudiendo fundarse en meras suspicacias ni presunciones y especiosas interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intención que lo determina, sin que el hecho de una falta de correlación en la conducta observada en relación con otros municipios implique un vicio de tal naturaleza, procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación deducido por el Ayuntamiento apelante, en los particulares expuestos, y la confirmación en todas sus partes de la sentencia apelada, en cuanto declara ajustado a derecho los actos recurridos.
No podemos, sin embargo, compartir el criterio sustentado por la sentencia apelada en orden a la imposición de costas a la Corporación recurrente, puesto que la «temeridad» o «mala fe», elementos determinantes para la condena en costas, han de considerarse desde la perspectiva de que se adopten conductas o actitudes procesales contrarias a doctrina reiteradamente expuesta por el propio Tribunal que ha de conocer del asunto o la recogida en sentencias de este Alto Tribunal con ocasión de haberse tenido que pronunciar sobre la materia en actuaciones anteriores, así como, también, que las tesis sustentadas por las partes en el proceso choquen de una manera frontal con el contenido de normas legales de innecesaria o superflua interpretación, no pudiendo servir de soporte, para la condena en costas, la negativa o laxitud de la parte en absolver las posiciones que la contraria pueda formularle, pues ello debe de acarrear, en su caso y a lo sumo, la declaración de ser tenido por confesa ( arts. 586, párrafos segundo y tercero, y 593 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), mas nunca generar una carga económica, cual es la imposición de costas. En el presente caso no puede entenderse que el Ayuntamiento recurrente haya adoptado una conducta procesal temeraria o de mala fe al ejercitar la acción impugnatoria que ha formulado por no darse los presupuestos que han quedado señalados, lo que obliga a revocar la sentencia apelada en el particular de la misma que impone las costas del proceso en primera instancia al Ayuntamiento recurrente, y sin que esta Sala aprecie que en la presente apelación se den las circunstancias exigidas por el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción para resultar ninguna de las partes acreedora de las costas causadas en esta instancia.
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Bilbao, contra la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Bilbao con fecha 20 de febrero de 1986, al conocer del recurso formalizado por la expresada Corporación contra Resolución de la Dirección General de Política Interior de 20 de noviembre de 1984 (Autos 29/1985), debemos revocar y revocamos la citada sentencia tan sólo en el particular de la misma que impone al Ayuntamiento recurrente las costas causadas en la primera instancia confirmando la misma en todo lo demás, sin hacer expresa declaración respecto de las costas causadas en la presente apelación.
ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Adolfo Carretero Pérez.- Diego Rosas Hidalgo.- Ángel Rodríguez García.- César González Mallo.- Francisco
J. Hernando Santiago.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma don Ángel Rodríguez García, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Quinta del Tribunal Supremo, de lo que certifico.- Joaquín Vidal Moreno.- Rubricado.
La sentencia anteriormente inserta concuerda con su original a que me remito.
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