STS, 16 de Mayo de 1988
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Mayo 1988 |
. 696.-Sentencia de 16 de mayo de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Delgado Barrio.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacéuticos. Sanciones. Dispensación de productos sin receta médica.
Retroactividad de la Ley más favorable: tipos en blanco.
NORMAS APLICADAS: Artículo 25 de la Constitución y Real Decreto 2829/1977 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de octubre de 1986.
DOCTRINA: El principio de la retroactividad de la ley penal más favorable, recogido en el artículo 24 del Código penal y hoy derivable a sensu contrario del artículo 9.°, 3 de la Constitución, opera
plenamente en el terreno de la potestad sancionadora de la Administración y ha de tener virtualidad
no sólo cuando se modifica la norma sancionadora en sí misma sino también cuando la alteración
afecta a aquella que aporta el complemento que viene a rellenar el tipo en blanco trazado por el
precepto sancionador.
En la villa de Madrid, a dieciséis de mayo de mil novecientos ochenta y ocho.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Estado en la representación que por su cargo ostenta; siendo parte apelada doña Rosario, representada por el Procurador don Alejandro González Salinas, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la sentencia dictada en 23 de febrero de 1987 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en recurso sobre sanción por dispensar producto farmacéutico sin receta médica.
Es Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Delgado Barrio, Magistrado de esta Sala.
El Ministerio de Sanidad y Consumo acordó en 23 de julio de 1984 desestimar el recurso de alzada interpuesto por doña Rosario, contra resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, de 30 de marzo de 1984, por la que se le impuso una sanción de 500.000 pesetas por dispensar 177.040 ejemplares de Optalidón, 25 grageas sin receta médica, no anotando ninguno de los dispensados con receta en el Libro Recetario.
Doña Rosario interpuso contra los anteriores actos recurso contencioso- administrativo ante la Sala Jurisdiccional de la Audiencia Nacional, en el que formalizó su demanda con la súplica de que se dictara sentencia «por la que: a) Declare nulo, anule y revoque y deje sin efecto el acto objeto de recurso, b) Declare que doña Rosario no ha cometido falta o infracción alguna, por lo que debe dejarse sin efecto la sanción impuesta con todos los pronunciamientos favorables». Dado traslado al Letrado del Estado, contestó la demanda suplicando la desestimación del recurso con confirmación del acto combatido. Evacuado el trámite de conclusiones, la expresada Sala dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Que debemos estimar y estimamos el recurso número 44847 contra la resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de fecha 23 de julio de 1984, cuya resolución por no ser conforme a Derecho debemos anular y anulamos, sin efectuar mención sobre las costas.»
Contra la anterior sentencia se interpuso el presente recurso de apelación, que fue admitido en un solo efecto, con emplazamiento de las partes para ante este tribunal, verificándose dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y fallo el día 4 de mayo de 1988.
Se ha impugnado en estos autos la sanción impuesta a la hoy parte apelada como consecuencia de la dispensación de Optalidón sin exigir receta médica y sin practicar la anotación correspondiente en el libro recetario.
Sobre esta base habrá que examinar ante todo los problemas que atañen a la apelabilidad de la sentencia impugnada y a la validez del acta que dio origen al procedimiento sancionador para después estudiar la concurrencia de los requisitos necesarios para la actuación de la potestad sancionadora de la Administración y muy especialmente el relativo al elemento subjetivo de la infracción.
Respecto de la admisibilidad del recurso de apelación -se alega que la cuantía no excede de 500.000 pesetas-, será de señalar que las sentencias dictadas por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional son apelables -aunque en un solo efecto- en los términos generales establecidos en la Ley jurisdiccional - artículo 6.°, 3 del Real Decreto-ley 1/1977, de 4 de enero -. La excepción a la apelabilidad establecida en el artículo 94.1 .a) de dicha Ley va referida a los supuestos del artículo 10.1.a) -actos dictados por órganos administrativos cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional- en los que no resulta subsumible el acuerdo litigioso, dictado por el Ministerio de Sanidad y Consumo desestimando una alzada interpuesta contra la resolución originaria de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios.
El acta litigiosa -folio 152 del expediente- se extiende por una Inspectora de Farmacia que estampa precisamente el sello de la Inspección Provincial y a presencia de la Directora de Salud, siendo aquélla también la que precisamente en cuanto tal «Inspectora Provincial» lleva a cabo la visita de 23 de febrero de 1984 -folio 122-. Ello implica su plena competencia para llevar a cabo la actuación de inspección. Y se subraya ya que la hoy apelada ninguna objeción formuló respecto del relato hecho en el acta -dispensación de Optalidón «en grandes cantidades» sin receta médica.
Ya en este punto será de señalar que con anterioridad a la Constitución la jurisprudencia del Tribunal Supremo había venido elaborando la teoría del ilícito como supraconcepto comprensivo tanto del ilícito penal como del administrativo. Y sobre esta base, dado que el Derecho Penal había obtenido un importante desarrollo doctrinal y legal antes de que se formase una doctrina relativa a la potestad sancionadora de la Administración, se fueron aplicando a ésta unos principios esenciales construidos con fundamento en los criterios jurídicos-penales.
En esta línea el Tribunal Constitucional, precisamente con invocación desde el primer momento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo -así sentencia 18/1981, de 8 de junio -, ha declarado reiteradamente que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al Derecho administrativo sancionador y ello tanto en un sentido material como procedimental -sentencias 2/1987, de 21 de enero; 3/1988, de 21 de enero, etc.
Más concretamente, importa recordar que el Derecho administrativo sancionador conoce también, como el Derecho penal, las llamadas infracciones en blanco. En efecto ocurre que en ocasiones la norma sancionadora no describe exhaustivamente la conducta que integra la infracción, sino que se remite a otros preceptos a los que corresponde la función de rellenar aquel vacío completando así el tipo -siempre exigible, artículo 25.1 de la Constitución -. Esto resulta explicable en aquellas materias cuya propia variabilidad exige una mayor rapidez normativa, en razón del frecuente cambio de las circunstancias. Y este peculiar modo de definir el tipo tiene trascendencia en el terreno del error como causa excluyente del elemento subjetivo de la infracción: la doctrina tradicional -hoy con expreso reflejo en el Código Penal, artículo 6.° bis, a)- venía equiparando en tales tipos el error de derecho extrapenal y el error de hecho, reconociendo así a aquél virtualidad bastante para excluir la responsabilidad cuando se haya actuado en la creencia racional de obrar lícitamente.
Pero para que tal efecto se produzca es preciso que el error sea invencible, pues en otro caso se excluiría el dolo pero no la culpa.
En el supuesto litigioso la infracción que se invoca, en lo fundamental, como causa o presupuesto de la sanción es la prevista en el artículo 19.7 del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, que contempla una conducta consistente en la dispensación de determinadas sustancias sin receta. Es claro que se trata de una infracción en blanco puesto que su contenido ha de completarse con la lista de las sustancias sujetas a la dispensación con receta.
Así las cosas, ha de partirse de la base de que el citado Decreto -artículo 16,c)- imponía la exigencia de receta médica para la dispensación de las sustancias y especialidades farmacéuticas que las contengan que figuran en su Anexo dos, entre las que aparece el Butalbital que efectivamente es uno de los componentes del Optalidón. La conclusión que de ello deriva es que la lista de sustancias llamada a completar el tipo del artículo 19.7 incluía el Optalidón.
Ciertamente podría existir alguna duda respecto de la exigibilidad de las recetas, especialmente si se tiene en cuenta, entre otros datos, que todavía en el año 1983 existían ejemplares de dicha especialidad cuyo cartonaje no contenía los símbolos previstos en el artículo 13 del Real Decreto que se viene examinando. Pero tales dudas no podían resultar invencibles para un profesional que, con título universitario, está especializado precisamente en la dispensación de productos farmacéuticos y cuyo deber fundamental consiste en el correcto desarrollo de dicha tarea.
Tal deber genérico ha de ser matizado en cada caso concreto atendiendo a sus circunstancias. Y en el supuesto litigioso concurre un dato cuantitativo cuya importancia arrastra consecuencias trascendentales. Es de destacar que la sanción administrativa no se refiere simplemente a alguna aislada dispensación del Optalidón sin receta, sino a un despacho de tal especialidad en cantidades realmente abrumadoras: desde 1 de agosto a 1 de diciembre de 1983 la oficina de farmacia de la hoy apelada recibió más de 170.000 ejemplares de la especialidad Optalidón de 25 grageas -folio 155 y siguientes-: sólo en el mes de noviembre la facturación refleja 79.500 ejemplares, lo que da una media de dispensación diaria de 2.650 ejemplares, cifra ésta difícilmente explicable en actuación normal. Es claro que todo lo expuesto, plenamente acreditado -folios 152 y siguientes por un lado y folio 122 por otro-, implica una dedicación tan intensa a la dispensación del Optalidón que hubiera exigido inexcusablemente una indagación igualmente intensa de las exigencias legales para el correcto despacho de una especialidad que contenía una sustancia sicotrópica expresamente recogida en e) Anexo dos del Real Decreto 2829/77 .
Es cierto que el Butalbital es un componente mínimo del Optalidón y ello puede explicar alguna negligencia en su aislada dispensación, pero no cuando ésta sume las proporciones masivas que acaban de reflejarse.
Hay que entender por tanto que aunque en el supuesto litigioso se excluyera el dolo, siempre quedaría una culpa de profundísima intensidad -una llamativa temeridad- que integra plenamente el elemento subjetivo de la infracción.
En último término y en cuanto a la legislación aplicable - artículo 25.1 de la Constitución- será de añadir:
La declaración de nulidad de la Orden ministerial de 11 de 1977 pronunciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1981 carece de trascendencia en estos autos dado que la sanción impugnada se funda en la inexistencia de receta y no en las características de ésta -ya se ha advertido que la exigibilidad de la receta deriva del Real Decreto 2829/77 .
Existe desde luego una contradicción entre los artículos 1.°, 1 y 5.° del Real Decreto 2829/77 en la medida en que ambos preceptos coinciden en la regulación de la relación de sustancias del Anexo dos, pues mientras que el artículo 1.º, 1, somete aquéllas a «cuanto se previene en la presente disposición», el artículo 5.º las declara «exentas de las normas de esta disposición» salvo lo previsto en los artículos 13 y 16 relativos a símbolos y recetas.
Tal contradicción ha de salvarse armonizando ambos preceptos en los siguientes términos: El artículo 1.°, 1, que aparece bajo la rúbrica de «Generalidades» incluye la sustancias del Anexo dos en el ámbito del Decreto, por lo que en principio éste habría de resultar de aplicación total.
El artículo 5.° precisa la sujeción del Anexo dos concretándola a la aplicabilidad de los artículos 13 y 16 pero no del resto de sus normas.
La aplicabilidad de tales preceptos arrastra la de aquellos otros que mantengan con ellos una conexión indisoluble -la regla es la sujeción al Decreto, artículo 1.°, 1- en términos tales que los primeros sin los últimos vayan resultar ineficaces para el cumplimiento de los fines que el Decreto aspira a conseguir. Ello implica la necesidad de estimar de aplicación aquellas normas sancionadoras cuyo supuesto de hecho esté integrado por la infracción de los artículos 13 y 16.
En definitiva, el sometimiento del Anexo dos a las exigencias de los artículos 13 y 16 implica también la aplicación de las consecuencias jurídicas de su inobservancia aunque aparezcan en otros lugares del Decreto.
Ya en otro sentido será de indicar que se ha sancionado también a la ahora parte apelada por la infracción leve consistente en la dispensación de Optalidón sin llevar a cabo la anotación correspondiente en el libro recetario - artículo 18 del tan citado Decreto 2829/77 -, infracción ésta que como la anterior constituye también un tipo «en blanco» puesto que dependerá de que otra norma establezca o no la exigibilidad para una determinada especialidad de la mencionada anotación.
Y en este punto habrá que subrayar que la nueva redacción del señalado artículo 16.c) derivada del Real Decreto 1910/84, de 26 de septiembre -disposición adicional- elimina para las sustancias del Anexo dos del Real Decreto 2829/1977 la anotación en el libro recetario.
Así las cosas será de recordar que el principio de la retroactividad de la Ley penal más favorable, recogido en el artículo 24 del Código penal y hoy derivable a sensu contrario del artículo 9.°, 3 de la Constitución - sentencia del Tribunal Constitucional 8/1981, de 30 de marzo; 51/1985, de 10 de abril; 131/1986, de 29 de octubre - opera plenamente en el terreno de la potestad sancionadora de la Administración en virtud de la comunidad de principios antes destacada.
Y tal principio ha de tener virtualidad no sólo cuando se modifica la norma sancionadora en sí mismo, sino también cuando la alteración afecta a aquélla que aporta el complemento que viene a rellenar el tipo en blanco trazado por el precepto sancionador -en esta línea, sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1984 .
En consecuencia no resulta ya viable sancionar la falta de la anotación en el libro recetario.
No siendo, pues, procedente más sanción que la correspondiente a la dispensación del Optalidón sin receta, el principio de la proporcionalidad de la sanción -manifestación en este ámbito de los criterios penales de individualización de la pena-, atendidas todas las circunstancias de los hechos y el grado de culpabilidad apreciado conducen a la conclusión de que la sanción adecuada es la de 300.000 pesetas - articulo 22.1 del Real Decreto 2829/77 .
Procedente será por consecuencia la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Estado, sin que en aplicación de los criterios establecidos en el artículo 131.1 de la Ley jurisdiccional se aprecie base para formular una expresa imposición de costas.
En atención a lo expuesto,
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el letrado del Estado contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de febrero de 1987, con revocación parcial de la misma debemos anular y anulamos en parte las resoluciones del Ministerio de Sanidad y Consumo de 23 de julio de 1984 y de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de 30 de marzo del mismo año, declarando que la sanción de multa correspondiente a los hechos litigiosos ha de cifrarse en la suma de trescientas mil pesetas (300.000 pesetas) con desestimación de la apelación en sus restantes extremos, sin hacer una expresa imposición de costas. ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLA TIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Paulino Martín.-Joaquín Salvador Ruiz.-Julián García.-Jaime Barrio.-Francisco Javier Delgado Barrio.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Delgado Barrio, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que, como Secretario, certifico.-Evaristo Cabrera.-Rubricado.
Lo preinserto concuerda bien y fielmente con el original a que me remito.
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