STS, 22 de Octubre de 2009

La Concejalía de Hacienda del Ayuntamiento de Rocafort, con fecha 7 de noviembre de 2003, presentó a la Comisión Informativa, propuesta de modificación de la Ordenanza Reguladora del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, lo que suponía, entre otros extremos, la elevación del tipo de gravamen, que en el caso de los urbanos pasaba del 0,50% al 0,75%.

Tras informes de la Intervención y Secretaría, emitidos en 7 y 10 de noviembre de 2003, respectivamente, el Pleno del Ayuntamiento, en sesión de 13 de noviembre de 2003, acordó aprobar provisionalmente la modificación de la Ordenanza y que se sometiera a información pública, por un período de 30 días, mediante Edicto que habría de publicarse en el Tablón de anuncios y Boletín Oficial de la Provincia, para que los interesados pudieran examinar el expediente y presentar reclamaciones o sugerencias.

En el Edicto publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 19 de noviembre de 2003, cuya copia figura en el expediente administrativo, se hacía saber que en el supuesto de no presentarse reclamaciones, el acuerdo provisional se consideraría definitivamente adoptado, sin necesidad de acuerdo plenario, según lo dispuesto en el artículo 17.3 de la Ley 39/1988, de Haciendas Locales .

Pues bien, según certificación de la Secretaria General del Ayuntamiento de Rocafort, con el Vº Bº del Alcalde, de fecha 29 de diciembre de 2003, durante el plazo de treinta días hábiles contados desde el 20 de noviembre de 2003 al 27 de diciembre siguiente, no se había formulado reclamación alguna según el Registro de entrada, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 38.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (precepto que prevé los lugares de presentación de las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los órganos de las Administraciones Públicas y entre los cuales figuran las oficinas de Correos). Por tal motivo, por Resolución de la Alcaldía de la misma fecha se acordó proceder a la publicación de la aprobación definitiva, lo que tuvo lugar en el Boletín Oficial de la Provincia de 30 de diciembre de 1993.

En escrito presentado en el Servicio de Correos en 27 de diciembre de 2003 y que tuvo su entrada en el Registro del Ayuntamiento de Rocafort en 30 siguiente, D. Joaquín interpuso reclamación contra la modificación de la Ordenanza Reguladora del IBI a que se vienen haciendo referencia, haciendo ver su disconformidad con la elevación del tipo de gravamen que se proyectaba.

Ante dicha situación, el Alcalde -Presidente del Ayuntamiento de Rocafort convocó de urgencia al Pleno municipal a una reunión a celebrar el 31 de diciembre de 2003, en la que, por mayoría absoluta, se acordó desestimar la reclamación formulada.

En 17 de febrero de 2004, D. Ramón, D. Jose Pedro, D. Pedro Antonio y Dª. Miriam, Concejales del Grupo Municipal Socialista, solicitaron la convocatoria de un Pleno para declarar inválida y sin efecto la publicación en el BOP de 30 de diciembre de 2003 y la aprobación definitiva de la Ordenanza.

Tras informe de la Secretaria General del Ayuntamiento, el Pleno municipal, en reunión de 27 de febrero de 2004, acordó por mayoría absoluta:

"- Considerar válida la publicación definitiva de la modificación de la Ordenanza fiscal reguladora del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, así como la tramitación y el procedimiento aplicado en el expediente, toda vez que en la sesión plenaria celebrada el 31 de diciembre de 2003, se desestimó la reclamación presentada por D. Joaquín, por lo que no afecta al fondo del asunto.

- En cuanto a la posible anulabilidad del acto administrativo, se estará a lo que resuelva el órgano jurisdiccional competente en caso de que se produzca resolución judicial, al efecto promovida por el interesado legítimo".

Volviendo hacia atrás en el tiempo a la situación descrita en el Antecedente Segundo, señalamos que la representación procesal de D. Ramón, D. Jose Pedro, D. Gonzalo y Dª Dolores, mediante escrito presentado en el Juzgado Decano de Valencia, en 27 de febrero de 2004, interpuso recurso contencioso-administrativo "contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Rocafort de 31 de diciembre de 2003, y su publicación en el BOP de 30 de diciembre de 2003, de aprobación de la modificación de la Ordenanza del Impuesto sobre Bienes Inmuebles."

Posteriormente, en el escrito de demanda, la representación procesal de los recurrentes manifestaba que el Ayuntamiento debió publicar nuevamente la modificación de Ordenanza de regulación del IBI, una vez resueltas las reclamaciones formuladas en la reunión del Pleno de 31 de diciembre de 2003, añadiendo que "para que la modificación surta efecto a partir de 1 de enero de 2004, debió publicarse correctamente antes de dicha fecha, en tal sentido se pronuncian los artículos 16,17 y 75 de la Ley 39/1988, Reguladora de las Haciendas Locales . Al no entrar en vigor la modificación de la Ordenanza que fija el tipo de gravamen del 0,75 por cien; es preceptiva la aplicación del tipo vigente del ejercicio de 2003, que corresponde al 0,50 por cien", así como que "no obstante, el Ayuntamiento, a pesar de ser consciente de la ilegalidad en la aplicación del tipo del 0,75 % para el ejercicio 2004, ha emitido los recibos en base a la modificación de la Ordenanza".

Por otro lado, los demandantes extendían la impugnación al Acuerdo municipal de 27 de febrero de 2004, por el que se acordó considerar como válida la aprobación definitiva de la Ordenanza en 30 de diciembre de 2003.

Finalmente, en el escrito de demanda se solicitaba sentencia en la que se declarara contraria a derecho "la publicación en el BOP nº 309 de 30/12/2003, de la aprobación definitiva de la modificación de la Ordenanza reguladora del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, no siendo aplicable la modificación del tipo impositivo al no haberse publicado la modificación con anterioridad al 1 de enero de 2004; así como anular el acuerdo del Pleno de 27/02/2004, que declaró válida la publicación en el BOP de 30/12/2003".

Seguida la tramitación reglamentaria, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Comunidad Valencia, que tramitó el recurso con el número 420/04, dictó sentencia, de fecha 2 de enero de 2006, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Estimar el recurso contencioso administrativo 420/04 interpuesto por la Procuradora Sra. Ibáñez Marti en nombre y representación de D. Ramón, Jose Pedro, Gonzalo y Dolores contra acuerdo del Pleno de 27 de febrero de 2004 en cuanto otorga validez a la publicación de la aprobación definitiva de la modificación de la ordenanza fiscal reguladora de IBI, no se hace pronunciamiento especial respecto a las costas procesales." SEXTO .- Como no se conformara con dicha sentencia, la representación procesal del Ayuntamiento de Rocafort preparó contra la misma recurso de casación, procediendo a interponerlo mediante escrito presentado en este Tribunal en 20 de abril de 2006, en el que solicita "dictar Sentencia por la que se case la recurrida y se resuelva la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo por los motivos alegados y, subsidiariamente, la desestimación de la demanda en su totalidad, imponiendo en todo caso las costas procesales a la parte demandante en la instancia recurrida en la casación".

La representación procesal de D. Ramón, D. Jose Pedro, D. Gonzalo y Dª Dolores se personó en este Tribunal por medio de escrito presentado en 11 de abril de 2006, en el que, de conformidad con el artículo 90.3 de la Ley Jurisdiccional, solicitó la declaración de inadmisibilidad del recurso de casación. Y tramitado el correspondiente incidente con arreglo a la Ley, concluyó por medio de Auto de la Sección Primera de esta Sala de 29 de noviembre de 2007 que admitió a trámite el recurso de casación y mandó remitir las actuaciones a esta Sección Segunda. Para ello argumentaba de la siguiente forma:

" SEGUNDO.- La causa de oposición a la admisión del presente recurso formulada por la parte recurrida -insuficiencia en la cuantía litigiosa- no puede ser acogida, pues el recurso contenciosoadministrativo en el que ha recaído la sentencia impugnada debe reputarse de cuantía indeterminada, a tenor de lo que establece el artículo 42.2 de la Ley Jurisdiccional, pues en la demanda se impugna la validez de la publicación de la aprobación definitiva de la Ordenanza Fiscal reguladora del IBI, (Boletín Oficial de la Provincia de Valencia, número 309, de 30 de diciembre de 2003) cuya validez declara expresamente la sentencia recurrida (sin perjuicio de objetar su eficacia), siendo por tanto de aplicación la contraexcepción prevista en el artículo 86.3 LRJCA en relación con el ordinal que le precede y que abre el acceso al recurso de casación en los supuestos en que la sentencia se pronuncia sobre la conformidad o no a derecho de una disposición de carácter general, como es el caso."

La representación procesal de los recurridos se opuso al recurso de casación, por escrito presentado en 12 de marzo de 2008, en el que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

Habiéndose señalado para deliberación y votación la audiencia del día 21 de octubre de 2009, en dicha fecha tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

Ante todo, conviene señalar que esta Sala tiene un cuerpo de doctrina consolidado en el que se expone que en materia de aprobación de Ordenanzas municipales, como disposiciones generales que son, el quebrantamiento del cauce formal de su elaboración, es decir, la vulneración de una norma de superior jerarquía reguladora del procedimiento a seguir en la creación de la disposición reglamentaria, produce, como regla general, la nulidad de pleno derecho aquellas, citándose en apoyo de este criterio los artículos 9.2 y 105.a) de la Constitución, 17 de la Ley de Haciendas Locales .

Todo este cuerpo de doctrina ha sido expuesto, con indicación de fecha de las distintas Sentencias, en la 5 de febrero de 2009 y supone que el no cumplimiento del trámite de audiencia previsto para las Ordenanzas municipales en el artículo 17 de la Ley 39/1988, de Haciendas Locales, supone una vulneración de los artículos 9.2 y 105.a) de la Constitución y (hoy) 51 y 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como 17 de la Ley de Haciendas Locales, lo que obliga a Jueces y Tribunales, ex artículos 5 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a declarar la nulidad de pleno derecho. " Así lo reconoció esta Sala, en sus sentencias de 11 de junio de 2001 y 2 de marzo de 2002 rec. de casación 2810 y 8765/1996, y ello es lógico si se tiene en cuenta que el período de información pública representa el trámite de audiencia, considerado esencial en la formación de la voluntad de los órganos de la Administración en este tipo de procedimientos, según pone de relieve el art. 105 . a) de la Constitución" (ex Sentencia de 27 de junio de 2006 ).

Y el incumplimiento del trámite de audiencia se produce tanto cuanto no se concede la misma, como cuando no se agota el plazo o se procede a publicar la Ordenanza sin resolver las reclamaciones que hubieran sido presentadas en el término concedido. Si como hemos dicho en la Sentencia de 28 de marzo de 2007 " no tendría sentido considerar esencial el trámite de información pública y admitir, sin embargo, que el Pleno pudiera decidir sin consideración a las alegaciones o reclamaciones formuladas", es evidente que habrá que realizar el mismo razonamiento respecto del supuesto en que se eleve la aprobación de la Ordenanza de provisional a definitiva, siendo así que existen reclamaciones presentadas en tiempo y forma respecto de la misma, que no han sido resueltas.

Dicho lo anterior, señalemos que la sentencia aquí recurrida, tras una exposición resumida de los hechos, basa el fallo estimatorio antes transcrito en la siguiente argumentación:

" TERCERO: La demandada, en primer lugar alega diversos motivos de inadmisibilidad de la demanda centrados en la falta de representación de la actora, en particular firma de la Procuradora en los escritos por lo que debe entenderse no aceptado la representación, motivo este que debe ser desestimado al ser subsumido posteriormente; en segundo por desviación procesal al no coincidir el suplico de la demanda con el objeto real dado que el inicial lo es contra el acuerdo plenario de 31-12-03 y publicación en el BOP y, la demanda lo es contra la propia publicación en el BOP, dicho motivo debe asimismo ser desestimado dado que tanto de la demanda como de las conclusiones se desprende el objeto real del recurso por cuanto lo que no puede es separarse los efectos de inadmisibilidad pretendidos separar uno y otro acto, pudiendo ser objeto de impugnación la propia publicación por cuanto de su correcta realización depende la validez de la misma; asimismo cuestiona, a estos efectos, la legitimación activa de los demandantes Sr. Gonzalo y Sra Dolores en base a que la pretensión anulatoria del Grupo Socialista respecto al acuerdo de 27-2-04 fue desestimada, en este punto debe traerse a colación lo argumentado en este extremo por la actora, y en base al mismo desestimar tal causa de inadmisibilidad y, por último no puede estimarse como consentido y firme el acuerdo plenario del 27-2-04 por cuanto el mismo carece de eficacia a los fines que le fueron otorgados, es decir, convalidar retroactivamente, a efectos de otorgar validez al acuerdo, de su publicación.

En relación con la pretendida convalidación a posteriori (mediante un mero acuerdo plenario de 27-2-04 en el que simplemente se consideraba procedente "considerar válida la publicación de la aprobación definitiva de la modificación de la ordenanza fiscal reguladora del IBI, así como la tramitación y el procedimiento aplicado en el expediente, toda vez que en la sesión plenaria celebrada el 31-12-03, se desestimó la reclamación presentada por D. Joaquín, por lo que no afecta al fondo del asunto" (folio52), debe señalarse en primer lugar que la retroacción no cabe por el acuerdo en sí mismo, simplemente, salvo que vaya acompañado de la correspondiente y correcta publicación del mismo, lo que a su vez, impide poder entenderlo como firme otorgándole los efectos pretendidos por la demandada y, en segundo lugar recordar como el art. 67, a efectos de convalidación es del siguiente tenor:

1. "La Administración para convalidar los actos anulables subsanado los vicios de que adolezcan.

2. el acto de convalidación producirá efecto desde su fecha, salvo lo dispuesto anteriormente para la retroactividad de los actos administrativos". En este supuesto convalidado lo sería desde fecha 30- 12-03.

En consecuencia de lo expuesto se desprende la necesaria desestimación del recurso interpuesto en cuanto a la Ordenanza reguladora el IBI por cuanto la misma debe considerarse valida a todos los efectos, tratándose en el supuesto de autos de un mera cuestión de eficacia de la misma dado que, solamente en este aspecto tiene trascendencia la publicación, privando al acuerdo de la misma; en este punto el acuerdo Plenario de 27-2-04 carece de virtualidad convalidante por si mismo, dado que lo procedente hubiera sido además, publicar una vez resuelta las alegaciones presentadas en plazo, lo que se reduce a convalidar conforme al mentado art. 67 .

En consecuencia, procede la estimación parcial de la demanda, sin que se aprecien circunstancias determinantes de la expresa imposición de las costas conforme al art.139 de la LJ "

Frente a la sentencia, la representación procesal del Ayuntamiento de Rocafort formula ocho motivos de casación, de los cuales, los cuatro primeros se articulan por el cauce del artículo 88.1 .d), mientras los restantes se amparan en la letra c) del mismo precepto y sirven para reprochar a la sentencia el haber incurrido en distintas formas de incongruencia.

En el primer motivo se alega infracción del artículo 69 .c), por entender que la sentencia debió declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo por desviación procesal, al no coincidir el suplico de la demanda con la identificación del acto recurrido llevada a cabo en el escrito de interposición de aquél.

Como es sabido, en el proceso contencioso-administrativo ordinario se distingue con carácter general entre el acto de iniciación, denominado de "interposición del recurso" y la demanda, acto procesal que contiene la pretensión. En el primero, ha de identificarse la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne (artículos 45.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) delimitándose así el objeto del proceso; en cambio, en el escrito de demanda "se consignarán, con la debida separación, los hechos, los Fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan" (artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional ).

Pues bien, según la jurisprudencia de esta Sala existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que " la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, puesto que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1.º y 37 de la citada Ley (se entiende que de la Ley 1956, a los que corresponden los artículos 1 y 25 de la vigente) al incidirse en desviación procesal, razón por la cual, en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas".

En el presente caso, el escrito de interposición se dirigió contra "el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Rocafort de 31 de diciembre de 2003, y su publicación en el BOP de 30 de diciembre de 2003, de aprobación de la modificación de la Ordenanza del Impuesto sobre Bienes Inmuebles." (Antecedente Cuarto de esta Sentencia). Sin embargo, y como también ha sido señalado con anterioridad, en el escrito de demanda se solicitaba que la sentencia a dictar declarara contraria a derecho "la publicación en el BOP nº 309 de 30/12/2003, de la aprobación definitiva de la modificación de la Ordenanza reguladora del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, no siendo aplicable la modificación del tipo impositivo al no haberse publicado la modificación con anterioridad al 1 de enero de 2004; así como anular el acuerdo del Pleno de 27/02/2004, que declaró válida la publicación en el BOP de 30/12/2003".

No cabe duda que la solicitud de ser contraria a derecho la publicación en el BOP de 30 de diciembre de 2003 de la modificación de la Ordenanza reguladora del IBI se encuentra en perfecta sintonía con el escrito de interposición del recurso, razón por la que no concurre el vicio de desviación procesal.

Ahora bien, el Acuerdo municipal de 27 de febrero de 2004, aún cuando tiene una más que evidente conexión con la cuestión litigiosa, no fue objeto de inclusión en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, razón por la que debió impugnarse en forma separada según la jurisprudencia de esta Sala en relación con los artículo 34 y siguientes de la Ley Jurisdiccional .

Y como en el escrito de demanda (página 7 in fine) se denunciaba ya la desviación procesal "contra el acuerdo plenario de 27 de febrero de 2004, contra el cual no se ha interpuesto el recurso, ni ampliado el mismo", es por lo que el motivo debe ser estimado y la sentencia casada, sin que por ello sea necesario resolver sobre el resto de los motivos formulados.

La estimación del motivo debe conducir no solo a la anulación de la sentencia recurrida, sino también a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según exige el artículo 95.4.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Pasando a hacerlo así, debemos poner de manifiesto que en el escrito de demanda no se cuestiona la legitimación de algunos recurrentes para impugnar la publicación de la Ordenanza, lo que sí se hace, en cambio, respecto del Acuerdo Municipal de 27 de febrero de 2004.

Dicho esto, debemos señalar que en el recurso contencioso-administrativo se puede plantear la ilegalidad de la publicación de la Ordenanza y en este sentido, la Sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2005 señala que " la publicación del acuerdo definitivo no es válida, porque no contiene la fecha de su aprobación, como exige el art. 16.2 de la Ley 39/1988." Pero es que además, lo que los recurrentes hicieron ver en la instancia es que "el Ayuntamiento debió publicar nueva la Ordenanza, con posterioridad a resolver las alegaciones siendo preceptiva la previa resolución de las reclamaciones, tal y como establece el artículo

17.3 de la Ley 39/1988 ", invocando en los Fundamentos de Derecho la Sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 2002, sobre nulidad de pleno derecho de Ordenanza cuya aprobación definitiva se produce antes de haberse agotado el plazo de información pública y la de 3 de febrero de 1999, relativa a la ineficacia un Plan de Urbanismo no publicado (la primera de dichas sentencias es objeto de cita en el primero de los Fundamentos de Derecho de la presente).

Por ello, y de conformidad igualmente con lo expuesto en el primero de los Fundamentos de Derecho, procedería estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad de pleno derecho de la modificación de la Ordenanza reguladora del IBI del Ayuntamiento de Rocafort publicada en el BOP número 309, de 30 de diciembre de 2003.

Ahora bien, como la sentencia considera que la Ordenanza debe considerarse valida a todos los efectos, "tratándose en el supuesto de autos de un mera cuestión de eficacia de la misma", y para no agravar la situación del Ayuntamiento recurrente cuyo motivo de casación se acepta, procede, con estimación en parte del recurso contencioso-administrativo, declarar la ineficacia de la modificación anunciada en el Boletín Oficial de la Provincia número 309, de 30 de diciembre de 2003.

No ha lugar a la imposición de costas y en cuanta a las de instancia cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación número, número 2192/2006, interpuesto por Dª Marina Quintero Sánchez, Procuradora de los Tribunales, en nombre del AYUNTAMIENTO DE ROCAFORT, (Valencia) contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 2 de enero de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 420/04, sentencia que se casa y anula. Sin costas.

Que debemos declarar y declaramos inadmisible el recurso contencioso-contencioso administrativo numero 420/04, interpuesto por la representación procesal de D. Ramón, D. Jose Pedro, D. Gonzalo y Dª Dolores, contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Rocafort de 27 de febrero de 2004.Sin costas.

Que en lo demás, debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-contencioso administrativo numero 420/04, interpuesto por la representación procesal de D. Ramón, D. Jose Pedro, D. Gonzalo y Dª Dolores y debemos declarar y declaramos la ineficacia de la modificación de la Ordenanza reguladora del IBI del Ayuntamiento de Rocafort (Valencia) publicada en el BOP nº 309, de 30 de diciembre de 2003.Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.