STS, 22 de Octubre de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha22 Octubre 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil nueve

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación número 5294/2006, interpuesto por Dª Ruth Oterino Sánchez, Procuradora de los Tribunales, en nombre de CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS, contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Canarias, con sede en Las Palmas, de 21 de julio de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 419/05, deducido contra resolución del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas modificando la Ordenanza Municipal Fiscal Reguladora de la tasa de ocupación del dominio público con elementos de carácter comercial por introducción del hecho imponible de cajeros automáticos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Mediante acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de fecha 6 de julio de 2.005 se procedió a modificar la Ordenanza Municipal Fiscal Reguladora de la tasa de ocupación del dominio público con elementos de carácter comercial por introducción del hecho imponible de cajeros automáticos.

SEGUNDO

La representación procesal de Caja Insular de Ahorros de Canarias interpuso recurso contencioso-administrativo contra tal resolución ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Canarias, con sede en las Palmas, la cual dictó sentencia, de fecha 21 de julio de 2006, con la siguiente parte dispositiva :"

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la mercantil Caja Insular de Ahorros de Canarias contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria a que se refiere el antecedente primero del presente fallo, la cual declaramos ajustada a derecho. Ello sin imposición de costas."

TERCERO

Como no se conformara con dicha sentencia, la representación procesal de Caja Insular de Ahorros de Canarias preparó contra la misma recurso de casación y luego de tenerse por preparado, lo interpuso por escrito presentado en este Tribunal Supremo en 10 de noviembre de 2006, en el que solicita sentencia que case y anule la impugnada y resuelva no ser conforme a Derecho la Ordenanza Reguladora de la tasa por ocupación del dominio público con diversos elementos de carácter comercial, por introducción del hecho imponible de cajeros automáticos, del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, anulando el apartado 2 de la norma y su correspondiente tarifa prevista en el apartado 1.VII del artículo 4 de la misma, así como todos los aspectos que le sean de aplicación, con expresa imposición de costas a la Corporación recurrida.

CUARTO

La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria se personó ante esta Sala por medio de escrito presentado en 11 de octubre de 2006, en el que, de conformidad con el artículo 90.3 de la Ley Jurisdiccional, solicitó la declaración de inadmisibilidad del recurso de casación, por entender que la sentencia se había dictado con posterioridad a la reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, por la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, con arreglo a la cual, y según lo dispuesto en el artículo 8.1 de aquella, correspondía el conocimiento del asunto a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, y, por ello, la sentencia no era susceptible de recurso de casación, ex artículos 8.1, 86.1 y Disposición Transitoria Tercera de la Ley de esta Jurisdicción y Décima de la Ley Orgánica 19/2003 .

Sin embargo, el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 29 de noviembre de 2007 admitió a trámite el recurso de casación y mandó remitir las actuaciones a esta Sección Segunda. Para ello argumentaba de la siguiente forma:

"PRIMERO.- La sentencia impugnada desestimó el recurso interpuesto por el hoy recurrente en casación contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria publicado en el Boletín Oficial de la Provincia el día 6 de julio de 2005 (nº 86), por el que se aprobaba la modificación de la Ordenanza Municipal Fiscal reguladora de la tasa por ocupación del dominio público con elementos de carácter comercial, por introducción del hecho imponible de cajeros automáticos.

SEGUNDO

A partir de la entrada en vigor de la reforma operada en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducida por la Disposición Adicional Décimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los Juzgados de lo Contencioso - administrativo conocerán, ex artículo 8.1 de la Ley Jurisdiccional, en su nueva redacción "de los recursos que se deduzcan frente a los actos de las entidades locales o de las entidades y corporaciones dependientes o vinculadas a las mismas, excluídas las impugnaciones de cualquier clase de instrumentos de planeamiento urbanístico", correspondiendo, por lo tanto, el conocimiento de dichas cuestiones en segunda instancia, a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia- art. 10.2 -. Este Tribunal viene señalado que las resoluciones dictadas en tales recursos no son susceptibles de recurso de casación, ex artículos 8.1, 86.1 y disposición transitoria tercera de la Ley de esta jurisdicción y disposición transitoria décima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre .

Sin embargo, lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa lo que se está impugnando es la modificación de la Ordenanza Fiscal referida y aprobada por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, por lo que, al tratarse de la impugnación directa de una disposición de carácter general (y no de un acto administrativo) dictada por una Corporación Local, el órgano judicial competente para el conocimiento de este recurso es, según dispone el art. 10.1 b) LRJCA, el Tribunal Superior de Justicia, por lo que la sentencia cumple los requisitos previstos en el art. 86.1 para ser impugnada en casación."

QUINTO

La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria se opuso al recurso de casación por medio de escrito presentado en 19 de febrero de 2008, en el que solicita su desestimación.

SEXTO

Habiéndose señalado para deliberación y votación la audiencia del día 21 de octubre de 2009, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Contra la sentencia desestimatoria de la Sala de instancia, de 21 de julio de 2006, la entidad recurrente articula su recurso de casación con base en cinco motivos en los que, con invocación del artículo 88.1 .d) se alega:

  1. ) Infracción de normas estatales relativas a la configuración del hecho imponible (artículo 20 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, artículo 20 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo ). 2º) Infracción de norma estatal relativa a la consideración de sujeto pasivo de la Caja Insular de Ahorros de Canarias (artículo 36 de la Ley General Tributaria ).

  2. ) Infracción de la norma estatal relativa al principio constitucional de igualdad ante la Ley (artículo 14 de la Constitución ).

  3. ) Infracción de norma estatal relativa a la necesidad de objetividad en cuanto a la cuantificación de la tasa. Carácter abstracto e injustificado de la Memoria Financiera (artículos 24 y 25 de la Ley de Haciendas Locales ).

  4. ) Infracción de la jurisprudencia, al no tenerse en cuenta la sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2004, en relación con el establecimiento de tasa por portadas, escaparates y vitrinas.

SEGUNDO

En Sentencia de esta Sala y Sección de 12 de febrero de 2009 se ha desestimado el recurso de casación interpuesto por la CONFEDERACION ESPAÑOLA DE CAJAS DE AHORRO, contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en recurso contencioso-administrativo seguido contra la Ordenanza reguladora de la Tasa por instalación en establecimientos bancarios de cajeros automáticos en línea de fachada, utilizables por el público desde la vía pública, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Palma de Mallorca el 23 de diciembre de 2004.

En dicha sentencia se ha dicho lo siguiente:

" CUARTO.- La cuestión litigiosa se centra en determinar si existe un aprovechamiento especial del dominio público local en el servicio de cajeros electrónicos colocados en las fachadas de los locales de las sucursales bancarias y que el cliente utiliza desde la calle. El uso en la vía pública de los cajeros es el que normativamente contiene la Ordenanza reguladora del tributo -- que aquí se recurre-- para definir el hecho imponible.

El problema ha recibido dos tratamientos distintos:

  1. Para unos no hay verdadera utilización o aprovechamiento especial de un reducido espacio de la vía pública en el breve tiempo que dura el servicio del cajero, tiempo que no difiere esencialmente del de los simples transeúntes que hacen un uso colectivo y general de la vía pública. La respuesta negativa supondría la nulidad de la Ordenanza Fiscal que incluyera ese hecho entre los imponibles de la tasa por utilización o aprovechamiento especial del dominio público.

  2. Para otros, aunque el cajero esté instalado dentro del local del establecimiento bancario, es utilizado desde fuera de él, ocupándose la vía pública de un modo especial, muy distinto del mero transitar.

Ciertamente, el cajero automático instalado en la fachada de un establecimiento bancario no ocupa la vía pública; sólo mientras los usuarios efectúan las operaciones que tales máquinas permiten, ocuparían la vía en el concreto lugar donde este ubicado el cajero. Pero si la instalación de un cajero automático en la vía pública no cabe calificarla como de utilización privativa, sí comporta una aprovechamiento de aquélla que no cabe asimilarlo a un uso general de la vía pública (...) y es que no cabe desconocer lo peculiar del servicio que realizan estas máquinas, por ejemplo para obtener dinero: éste se expide desde el interior del edificio pero se recibe en la vía pública: Pero aparte de la obtención de dinero efectivo, los cajeros automáticos constituyen auténticas oficinas de urgencia de las entidades financieras (...) en efecto, mediante este sistema operativo, usual en la práctica bancaria, determinados servicios y operaciones propias de los contratos de naturaleza bancaria que tales entidades ofrecen a sus clientes son prestados de forma ininterrumpida no ya en el interior del centro bancario sino con aprovechamiento, de forma no excluyente pero sí especial del espacio exterior, sobre la vía pública, en la que el cliente puede realizar un amplio abanico de operaciones fuera del horario comercial sin necesidad de utilizar las dependencias de la entidad de crédito, que indudablemente obtiene un provecho económico de esta operativa que se realiza en espacio de dominio público local mediante un sistema inteligente que es complemento de su propio centro de actividad (...).

En consecuencia, no ofrece dudas que la instalación de cajeros por una entidad bancaria, en línea de fachada y orientados hacia la vía pública, con la evidente finalidad de posibilitar su utilización por todo usuario que posea la tarjeta magnética imprescindible para acceder a la serie de servicios que prestan, tiene como efecto inmediato la realización de operaciones bancarias desde la vía pública a través de tales instrumentos, con la consiguiente ocupación de la vía pública por los clientes receptores de los servicios bancarios, cuya prestación es trasladada así desde el interior de la oficina bancaria a la vía pública. Todo ello permite apreciar que la existencia de esos cajeros automáticos comporta un aprovechamiento, no privativo pero si especial de la vía pública por parte de la entidad bancaria titular del cajero automático, que es la que obtiene con dicha instalación un beneficio económico específico y exclusivo, subsumible en el art. 20 de la Ley 39/1988, Reguladora de las Haciendas Locales, donde se contiene una relación no cerrada sino abierta, es decir, meramente enunciativa, de los conceptos concretos que motivan el cobro de una tasa (...)

QUINTO

La finalidad que con los cajeros automáticos se persigue, que conlleva una mayor intensidad de uso del dominio público local o, cuando menos, una intensidad de uso superior a lo que sería el uso general colectivo de la vía pública, es lo que permite encontrar una diferencia con el supuesto que contempló esta Sala en su sentencia de 28 de abril de 2004 (recurso num. 605/1999 ), en la que lo que se dilucidaba era la posibilidad de que el Ayuntamiento de Santa Lucía (Las Palmas de Gran Canaria) pudiese cobrar un precio público por instalación de portadas, escaparates y vitrinas, así como de rótulos y carteles. Esta Sala consideró que siendo patente que las portadas, escaparates y vitrinas se instalan en terrenos de propiedad particular, ello excluye de raíz que exista utilización privativa del dominio público local. Tampoco concurre ningún servicio prestado por la Administración. Del mismo modo, ha de excluirse que se dé un aprovechamiento especial del dominio público, pues la instalación de portadas, escaparates y vitrinas, por llevarse a cabo en propiedad privada, no comporta un aprovechamiento especial del dominio público. El hecho de que las portadas, escaparates y vitrinas sean vistas desde el dominio público no configura un aprovechamiento especial "del" dominio público, sino "desde" el dominio público. Este cambio preposicional es también conceptual lo que priva de cobertura a la Ordenanza cuestionada.

En el caso de instalación de cajeros automáticos que aquí nos ocupa, el supuesto es distinto puesto que la instalación del cajero automático implica una utilización física del dominio público ya que el cajero no es susceptible de ser utilizado con su mera visión sino que exige una parada física ante él para realizar las operaciones solicitadas, de manera que no solo se usa "desde" el domino público sino también "en" el dominio público, aunque se encuentre materialmente empotrado en la pared del establecimiento bancario. Su instalación no es para ser visto, como en el caso de los escaparates, sino para ser utilizado.

SEXTO

Otra de las cuestiones planteadas en el recurso que nos ocupa es la de quien es el sujeto pasivo de esta tasa, si los clientes que utilizan el cajero o la propia entidad financiera titular del mismo. El art. 23.1 de la Ley de Haciendas Locales considera como sujeto pasivo de la tasa, en concepto de contribuyente, al que disfrute, utilice o aproveche especialmente el dominio público local en beneficio particular.

La Sala entiende que el aprovechamiento especial no está en el usuario del cajero sino en la entidad bancaria que lo coloca, obteniendo por ello un beneficio económico, siendo entonces la tasa la compensación correspondiente a ese beneficio específico y exclusivo que sin el aprovechamiento del espacio público no obtendría; nada impide por tanto su inclusión en el art. 75 del Real Decreto 1372/1986, Reglamento de bienes de las Entidades Locales, como uso común especial (...)"

Tratándose de un servicio financiero al cliente del que el Banco obtiene el consiguiente provecho o ventaja al ampliar notablemente su actividad mercantil, la contraprestación pecuniaria representada por la tasa debe exigírsele a los bancos o cajas de ahorro ya que son éstos los que resultan beneficiados por las operaciones que se realizan en el cajero y/o de los servicios que el mismo presta a los usuarios, al ser en la vía pública donde se presta dicho servicio (...)"

Por tanto, con base en la doctrina expuesta deben rechazarse los motivos primero, segundo y quinto.

TERCERO

Se alegó en el escrito de demanda, y ahora como motivo de casación, la infracción del principio de igualdad, por existencia de otras entidades que utilizan sistemas semejantes que no están consideradas en la Ordenanza, citándose los casos de taquillas de teatro, discotecas y pubs, máquinas expendedoras de cintas de vídeo o DVD y buzones para recogida de las mismas.

Ahora bien, la sentencia no se pronuncia sobre la referida cuestión, por lo que la entidad recurrente debió plantear el motivo de incongruencia omisiva al amparo del artículo 88.1 .c), lo que nos hubiera permitido entrar en la cuestión planteada.

Como no ha sido así, se rechaza el motivo alegado.

CUARTO

En el escrito de demanda en la instancia la entidad hoy recurrente se refirió a la falta de objetividad en la cuantificación del la tasa y al carácter abstracto e injustificado de la Memoria, a lo que la sentencia impugnada respondió señalando (Fundamento de Derecho Segundo in fine): "Tampoco puede apreciarse la consideración de la demanda en orden a falta de objetividad en la cuantificación de la tasa ya que precisamente tal falta de objetividad es achacable a la actora, en lógica defensa de sus intereses, y es que una cosa es la falta de motivación y otra el no compartir la motivación ofrecida, obrando en el expediente administrativo aportado justificación plenamente suficiente en referencia a valores de utilidad en el mercado."

Insiste la parte recurrente sobre dicha alegación a través del cuarto motivo antes referido, invocando la infracción de los artículos 24 y 25 de la Ley de Haciendas Locales .

Pues bien, consta en el expediente informe económico justificando el valor mercado, a cuyo efecto se parte del callejero fiscal general que divide el municipio en tres categorías de calles, asignando a cada una de ellas un determinado valor de alquiler 30,05#/mes, en vía de 1ª categoría, 18,03#/mes en vías de segunda categoría y 7,80#/mes en vías de tercera categoría.

En este punto, el informe toma como punto de comparación que en la resolución del concurso para la concesión del quiosco sito en Alameda de Colón, que supone, ciertamente uso privativo, como señala la parte recurrente, el precio de adjudicación fue de 211.701 euros, que determina un valor de 402 euros por m2 y año y de 33,50#/mes de ocupación.

Posteriormente, se considera que la ocupación de la vía pública por los usuarios es de 1,5m2. De esta forma se llega a una valoración en función de la categoría de la calle en la que se multiplica el valor de alquiler por 1,5m2 y por 12 meses con lo que se fija lo que se denomina un valor en alquiler anual que es objeto de corrección como consecuencia de tratarse de espacios abiertos o de suelo sin construcción, para lo cual se utiliza el criterio de la actual Ponencia de Valores que rige a efectos catastrales que determina que el porcentaje medio de valor atribuido al suelo es del 80% en vías de 1ª categoría, 55% en las de segunda y 19% en las de tercera.

De esta forma, se llega a importes de la tasa de 430#,178#y 26#, respectivamente.

Con ello, debemos confirmar el criterio de la sentencia de instancia que entiende suficientemente justificada la tasa con arreglo a valores de mercado y desde luego dotada de objetividad.

QUINTO

Al rechazar los motivos alegados procede la desestimación del recurso y ello ha de hacerse con la preceptiva imposición de costas, si bien que haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se limitan los honorarios del Abogado de la parte recurrida, fijando como cantidad máxima a reclamar la de 1.200 #.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación número 5294/2006, interpuesto por Dª Ruth Oterino Sánchez, Procuradora de los Tribunales, en nombre de CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS, contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Canarias, con sede en Las Palmas, de 21 de julio de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 419/05, con imposición de costas a la parte recurrente, si bien que con la limitación establecida en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.

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