STS, 27 de Octubre de 2009
| Ponente | JESUS GULLON RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:2009:8100 |
| Número de Recurso | 311/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil nueve
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 17 de noviembre de 2.008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación núm. 4380/2005, interpuesto frente a la sentencia de 30 de mayo de 2.005 dictada en autos 278/2005 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo seguidos a instancia de Dª Tatiana contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre invalidez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,
Con fecha 30 de mayo de 2.005, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: >.
En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- La demandante Dª Tatiana, nacida el 21 de octubre de 1.959, con D.N.I. número NUM000, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001, siendo su profesión habitual la de limpiadora.- 2º.- Con fecha 12 de diciembre de 2.003 la actora solicitó que se la declarase en situación de invalidez permanente y, previo informe médico emitido el día 9 de febrero de 2.004, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta, preceptivo pero no vinculante, el día 30 de marzo acordando declarar a la hoy demandante sin invalidez permanente, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 1 de febrero de este año en el sentido del dictamen propuesta, resolución contra la cual interpuso la actora reclamación previa, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 22 de febrero.- 3º.- La base reguladora mensual asciende a 500'54 euros.- 4º.- Las dolencias padecidas por la actora consisten en: extirpación de nódulos en pecho izquierdo en 1.998, antecedentes de acúfenos y sordera bilateral con tinnitus desde hace 3-4 años, diagnosticada hace unos 6 meses de síndrome de Meniére precisando varias asistencias en Urgencias por crisis vertiginosas, el 25 de septiembre de 2.003 sufrió caída tras mareo con resultado de traumatismo craneoencefálico, se le realizó resonancia magnética nuclear cerebral que se informó como normal, en octubre de 2.003 sufrió crisis de ansiedad en relación con nuevas crisis vertiginosas; psíquicamente se observa: colaboradora, ansiosa, labilidad emocional, precisa tono alto para mantener conversación, orientada en tiempo, espacio y persona, lenguaje enlentecido, cierta bradipsiquia, aspecto externo correcto, no aparente alteración del curso del pensamiento; audiometría: hipoacusia severa bilateral de tipo neurosensorial con pérdida global del 85% en el oído derecho y 86% en el izquierdo.- 5º.- La demandante, que precisa una carencia de 2.190 días, cotizó en España un total de 806 días, a los que corresponden 128 de pagas extras y en Suiza cotizó 8.425 días>>.
Posteriormente, con fecha 17 de noviembre de 2.008, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Galicia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: >. Se completó el fallo en el Auto de 12 de diciembre de 2.008, con la frase: >.
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 4 de febrero de 2.009, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 24 de febrero de 2.005.
Por providencia de esta Sala de 16 de abril de 2.009, se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal.
Por el Ministerio Fiscal se emitió informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 22 de octubre de 2.009, fecha en que tuvo lugar.
La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si han de incluirse los días-cuota de las pagas extraordinarias para el cálculo del importe de la prorrata temporis que corresponde abonar a la Seguridad Social Española, en una pensión de incapacidad permanente para cuya concesión y cálculo se han tenido que computar cotizaciones hechas en Suiza y en España.
La trabajadora demandante, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social por razón de su actividad como limpiadora, solicitó una pensión de incapacidad permanente, para la que precisaba una carencia de 2.190 días, de los que cotizó en España 806, incluidos 128 de pagas extras, y en Suiza 8.425 días. El Juzgado de lo Social número 1 de los de Vigo estimó la demanda y declaró a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión vitalicia mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 500,54 euros mensuales, con prorrata a cargo de la Seguridad Social Española del 11,09%, incluyendo para ello en el número de días cotizados en España los 128 correspondientes a los días cuotas de las pagas extraordinarias.
Recurrida en suplicación por el INSS, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la sentencia de 17 de noviembre de 2.008, que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso y confirmó al decisión de instancia, explicando, después de rechazar los demás motivos del recurso que "Tampoco puede acogerse la censura de la EG con respecto a la exclusión de las pagas extraordinarias, porque su cotización -por ser real y efectiva- se ha de tener en cuenta a todos los efectos, incluidos los del cálculo de la base reguladora, sin que concurra motivo alguno para excluirlas".
Frente a la referida sentencia recurre ahora el INSS en casación para la unificación de doctrina, invocando como sentencia de contradicción con aquélla, la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 24 de febrero de 2.005, en la que, efectivamente, ante hechos fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales la Sala llegó a un pronunciamiento opuesto. Se trataba de un pensionista de jubilación que había cotizado en Alemania 3.091 días y en España 6.467, de los cuales 894 se correspondían con "días cuota" por pagas extraordinarias. En este caso la sentencia de contraste excluyó que éstos últimos se pudiesen computar a efectos de determinar la porción de prorrata, porque únicamente los días naturales, no los ficticios, se podían tener en cuenta para el cálculo de tal prorrata, con independencia de que sí pudiesen tener virtualidad para alcanzar la carencia mínima de la prestación solicitada.
Existe por tanto contradicción entre ambas resoluciones, en la forma que exige el artículo 217 de la LPL para la viabilidad del recurso. No es óbice a tal conclusión el hecho de que la sentencia recurrida se refiera a un supuesto de incapacidad y el de la de contraste a jubilación, pues en el momento en que se dictó ésta última, aún no se había modificado el artículo 161.1 b) LGSS por la Ley 40/2007, de forma que a partir de ese cambio normativo ya no se podrán tener en cuenta en nuestro sistema los días cuotas por pagas extraordinarias para el cálculo de los años cotizados a efectos de la pensión de jubilación. Pero como la sentencia es anterior a tal cambio normativo, el sistema de cómputo de días de cotización a efectos del cálculo del tiempo de la carrera del seguro del interesado que ha de tenerse en cuenta para distribuir la pensión a prorrata entre los dos Estados era entonces semejante, razón por la que cabe entender que la contradicción entre ambas resoluciones existe, lo que determina que la Sala haya de entrar en el fondo del asunto y unificar la doctrina, señalando la que resulte ajustada a derecho.
Se denuncian en el recurso como infringido los artículos 45, 46 y 1. r) del Reglamento CE 1.408/71, y de la Jurisprudencia de esta Sala que ha venido aplicando tales preceptos, con cita de las STS de 27 de enero 1.998 (recurso 2145/1997) y 20 de abril de 2.004 (recurso 2932/2003), por entender el recurrente que los días computados por pagas extraordinarias, los "días cuota" a efectos de carencia no cabe aplicarlos para el cálculo del porcentaje de la prorrata que corresponde abonar a la Seguridad Social española.
Debemos comenzar por decir que estamos en presencia de una pensión de incapacidad permanente, o de "invalidez", tal y como de describe en el Capítulo II del Reglamento 1408/71, en cuyo artículo 38 se contiene la norma de totalización de los periodos de seguro, estableciéndose en su número 1º que "Cuando, en virtud de un régimen que no sea un régimen especial en el sentido de los apartados 2 o 3, la legislación de un Estado miembro subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones al cumplimiento de períodos de seguro o de residencia, la institución competente de dicho Estado miembro computará, en la medida necesaria, los períodos de seguro o de residencia cumplidos con arreglo a la legislación de cualquier Estado miembro, tanto si lo ha sido en un régimen general como si lo ha sido en uno especial, aplicable a trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia. A tal efecto, computará dichos períodos como si se tratase de períodos cumplidos con arreglo a la legislación que aplica" . Por otra parte, el artículo 40.1 del Reglamento contiene una cláusula de remisión en materia de invalidez, redactada en los siguientes términos: "1. El trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia que haya estado sucesiva o alternativamente sujeto a las legislaciones de dos o más Estados miembros, de las cuales al menos una no sea del tipo señalado en el apartado 1 del artículo 37, se beneficiará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en el capítulo 3, que serán aplicables por analogía".
Desde esta perspectiva, en el caso examinado se ha podido ver que la demandante no tenía cubierto el periodo mínimo de cotización en España, como antes se dijo, razón por la que la Seguridad Social Española hubo de computar también los 8.425 días cotizados en Suiza, aplicando el principio de totalización de cotizaciones previsto normativamente en la forma antes descrita.
En consecuencia, procedería la aplicación analógica de las normas previstas en el Capítulo III del Reglamento para determinar el cálculo de las pensiones y la distribución, en su caso, de la prorrata temporis. Así, el artículo 46 del mismo Reglamento establece las normas relativas a la liquidación de las pensiones, de manera que en el caso de que en un Estado miembro el derecho a las prestaciones sólo se genere mediante la totalización de los períodos de seguro o de residencia cumplidos en dos o más Estados miembros, el apartado 2 de dicho precepto prevé:
"a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;
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a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados".
De esta forma, si la aplicación del Reglamento 1408/71 exige tener en cuenta todos los periodos de ocupación efectiva añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación del Estado ... tendremos que analizar, si los repetidos días cuota por pagas extraordinarios tienen la consideración de asimilados a ocupación efectiva en nuestro ordenamiento para saber si cabe atribuirles la condición de periodos de seguro en los términos del artículo 1 r) del Reglamento, con arreglo al que "la expresión períodos de seguro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tal como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro".
Como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), en la definición de "periodos" de seguro contenida en la letra "r" del artículo 1 del Reglamento, existe una remisión a la legislación nacional que demuestra dicha norma deja en materia de totalización de periodos de seguro en manos del Derecho interno los requisitos para el reconocimiento de un periodo determinado como equivalente a los periodos de seguro propiamente dichos (SSTJCE de 15 de octubre de 1.991 -asunto Faux- y 17 de septiembre de 1.997 -caso Iurlaro-).
La aplicación del sistema normativo comunitario exige entonces, tal y como se desprende de esa regulación, llevar a cabo un análisis del alcance que en este caso tienen en nuestro derecho los discutidos "días cuota" correspondientes a las pagas extraordinarias en una pensión de incapacidad permanente, en la que, como es sabido, el importe de la pensión no se vincula a una mayor o menor duración del tiempo cotizado, a diferencia de la jubilación.
Desde tal perspectiva, en primer lugar debe decirse que en nuestro derecho, tal y como se recuerda en la STS de 18 de junio de 2.008 (rcud. 2502/2007 ), desde la reforma del artículo 161.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social llevada a cabo por la Ley 40 /2007, las pagas extraordinarias, los días-cuota no se han de tener en cuenta para el cómputo de los años cotizados.
Por otra parte, y por lo que se refiere a la naturaleza de los días-cuota por pagas extras, el punto de partida ha de ser la conocida STS de 10 de junio de 1974 dictada en interés de ley, en la que se estableció una doctrina que consiste en que al no imponer los textos legales una distinción entre los efectos que produce la cotización por las pagas ordinarias y por las extraordinarias, en cuanto al cómputo de período de carencia debe prevalecer el concepto "día-cuota" sobre el de "día de trabajo cotizado", de modo que la cotización por las pagas extraordinarias aprovecha para el período de cotización necesario para la concesión del derecho a prestaciones, a cuyos efectos el año no consta sólo de los 365 días naturales, sino de éstos y de los días-cuotas abonados por gratificaciones extraordinarias. Doctrina que, como recuerda nuestra STS de 18 de junio de 2.008, antes citada, sigue vigente, salvo por lo que se refiere al cálculo del período de carencia necesario para la pensión de jubilación, respecto de la cual la Ley 40/2007 ha incorporado al art. 161.1 .b) LGSS la misma previsión de que "a efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias" que ya había introducido la Ley 35/2002 en el número 3.d) del citado artículo respecto de la jubilación anticipada.
De lo anterior se desprende que para la pensión incapacidad permanente sigue teniendo plena virtualidad la doctrina jurisprudencial del "día-cuota", pero con el alcance y la naturaleza que la propia jurisprudencia le atribuye, esto es, que solo tiene esa condición en tanto en cuanto se precise acudir a su cómputo para completar la carencia. En este caso ya se ha visto que la trabajadora reunía en España 678 días, a los que se podrían añadir a efectos de carencia 128 más correspondientes a las pagas extraordinarias. Pero resulta que en Suiza tenía reconocidos 8.425 días, razón por la que no fue necesario acudir al cómputo de esos días cuota para el cálculo del periodo mínimo de cotización, por tenerlo suficientemente cubierto.
Por ello, con arreglo a la legislación interna española, ese tiempo que podría haber tenido virtualidad como tiempo cotizado sólo en caso de que se necesitara para completar la carencia que se exige en el artículo 138 LGSS, realmente no lo tuvo en este caso, sin perjuicio de que en el cálculo del importe de la pensión sí se hubiera tenido en cuenta la cantidad cotizada en la que se han de incluir los devengos del trabajador reglamentariamente previstos, entre los que están las pagas extraordinarias.
En consecuencia, si con arreglo al derecho interno esos días discutidos a efectos del cálculo de la prorrata no pueden tener eficacia, por no resultar necesarios para completar el periodo mínimo de cotización, la consecuencia es que sólo habrán de computarse a estos efectos para ello los días reales que resultaron cotizados, esto es, los 678 que tuvo en cuenta el recurrente en su momento.
Tal y como se desprende de lo razonado, la sentencia recurrida infringió los preceptos que se han expresado en los anteriores fundamentos, de manera que, coincidiendo con el informe del Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina y casar la sentencia recurrida en el único punto aquí discutido, el referido al cálculo de la prorrata temporis que corresponde abonar a la Seguridad Social Española, en el que habrán de excluirse los 128 "días cuota" correspondientes a las pagas extraordinarias, indebidamente computados.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 17 de noviembre de 2.008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación núm. 4380/2005, interpuesto frente a la sentencia de 30 de mayo de 2.005 dictada en autos 278/2005 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida en el único punto discutido, que se refiere al cálculo de la prorrata temporis que corresponde abonar a la Seguridad Social Española, en el que habrán de excluirse los 128 "días cuota" correspondientes a las pagas extraordinarias del conjunto de cotizaciones efectuadas por la trabajadora Dña. Tatiana .
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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