STS 1243/2009, 30 de Octubre de 2009

PonenteSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
ECLIES:TS:2009:7693
Número de Recurso192/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1243/2009
Fecha de Resolución30 de Octubre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil nueve

En los sendos recursos de Casación por Infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y la representación procesal del acusado Julián y por la representación procesal de la Acusación Particular, Angelina, contra la sentencia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil ocho, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Civil y Penal, en la causa Procedimiento Abreviado nº 1/2008, seguida contra Julián, por Delito de Retraso malicioso en la Administración de Justicia, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo partes el Ministerio Fiscal y los recurrentes, el acusado Julián, representado por el Procurador D. Pedro Moreno Rodríguez, y la Acusación Particular, Angelina, representada por la Procuradora Dña Mónica Paloma Fente Delgado.

ANTECEDENTES

Primero

El Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Civil y Penal, siguió el Procedimiento

Abreviado con el número 1/2008 respecto de Julián por delito de Retraso Malicioso en la Administración de Justicia y, con fecha veintitrés de diciembre de dos mil ocho, dictó la Sentencia nº 5/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- El Ilmo. Sr. D. Julián servía el Juzgado de 1ª Instancia nº NUM000 de DIRECCION000 desde el 28-9-98.

El día 16 de Mayo de 2006, por providencia de esta fecha se registra en el Jugado el expediente de adopción con el nº 894/06 instado por Dña Angelina, nacida el 11-12-76, a la niña Custodia, nacida el 11-22-06, hija nacida por inseminación artificial de Dña Margarita, nacida el 23-5-66, con quien la instante del expediente había contraído matrimonio el 18 de Noviembre de 2005. En dicha solicitud se hacen constar las edades y se dice no ser precisa propuesta previa de la Entidad Pública al tratarse de hija de la pareja del adoptante. La solicitud viene firmada por Dña Angelina y por la Abogada Dña Montserrat del Baño García. En la misma Providencia de admisión se acordaba citación para el 8 de Junio de 2006 de las interesadas, la madre adoptante para ratificarse y la madre biológica para prestar su consentimiento. Así se hace ese día por ratificación y comparecencia de ambas (f. 88 y 89).

Por providencia del día 12 de junio de 2006 el Juez Ser. Ferrín cita a las madres biológica y adoptante para ser examinadas y emitir informe por el Gabinete Psicosocial del Juzgado para el día 18-8-06- " PROVIDENCIA.- Juez que la dicta: D. Julián .- Lugar: Murcia.- Fecha doce de junio de dos mil seis.- Para la emisión del oportuno informe y a fin de ser examinadas por el Gabinete Psicosocial adscrito a este Juzgado, se señala el próximo día dieciséis de Agosto de 2006, a la diez horas para que comparezcan la madre biológica de la menor y la adoptante. Cíteseles a través del servicio de notificaciones y Embargos de esta ciudad.- MODO DE IMPUGNACION: mediante recurso de REPOSICION ante este Juzgado, no obstante lo cual, se llevará a efecto lo acordado. El recurso deberá interponerse por escrito en el plazo de CINCO DIAS, con expresión del afirmación cometida a juicio del recurrente, sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso (artículos 541 y 452 de la LECr .),- Lo acuerda y firma S.S. doy Fe. Siguen las firmas del Juez y del Secretario.

El día 11-8--06 el equipo Psicosocial del Juzgado emite informe con el siguiente contenido: "Los miembros del Gabinete Psicosocial Forense, PESO 46 Y PSO45, adscrita al Juzgado de Primera Instancia núm. 9 (Familia núm. 2) de Murcia, informan que han practicado el estudio acordado pro S.Sª Ilma. en el Expediente 894/06 "acerca de la repercusión que tendrá la adopción en la menor, si puede ser beneficiosa, o sin por el contrario perjudicial".- TECNICAS UTILIZADAS: observación DIRECTA.- observación DOCUMENTAL.-EXPEDIENTE 894-2006, ADOPCIÓN información relevante.- Dña Angelina y Dña Margarita mantienen una relación de pareja y en la actualidad forman un matrimonio legal desde el

18.11.05. Ambas de manera libre han tomado la decisión de formar una familia y criar a la menor Candela dentro de su entorno familiar y del matrimonio.- Con respecto a las consecuencias de la adaptación de la menor por Dña Angelina, desde el punto de vista psicosocial hay que tener en cuenta que la niña, sea o no adoptada por la Sra. Angelina, crecerá igualmente en dicho entorno familiar y ambas madres -biológica y adoptante-ejercerán sus funciones parentales de igual manera, por lo que la repercusión será la misma Por otra parte, la adopción garantizará en todo caso el mantenimiento del vinculo afectivo entre Dña Angelina y la menor en caso de que, por cualquier circunstancia cesase la convivencia entre ambas progenitoras. Será en término legales donde habrá una diferencia latente entre ser adoptante o no serlo, ya que entendemos que la menor adquirirá unos derechos con su madre adoptante, que ya tiene de hecho con su madre biológica En Murcia a 11 de agosto de 2006, Sigue firma y sello del Equipo Psicosocial Forense". En la testifical ante la Sala informan que se entrevistaron personalmente con Margarita y Angelina . A la niña no la vieron por tener escasos meses

El expediente sigue su trámite y por providencia del Sr. Julián de 14-9-06 pasa al Fiscal para informe, quien lo hace el 21-9-06 según el siguiente tenor literal "El Fiscal no tiene nada que oponer a la adopción pretendida" y firma el Fiscal adscrito al Juzgado D. Fernando Florit.

SEGUNDO

A partir de esa fecha -21-9-06- en que el Fiscal devuelve las actuaciones con el informe reseñado, el expediente queda en la mesa del Sr. Magistrado para dictar resolución. En aquellas fechas, según declaró el Sr. Juez ante esta Sala tenía en ordenador un borrador de auto denegando la adopción por entenderla perjudicial para la menor, pero esta resolución no llega a ver la luz.

La resolución no se produce hasta el Auto de 4-4-07 en el que se acuerda requerir a Dña Angelina para que nombre abogado, pues según el Magistrado la Sra. del Baño no figuraba como Letrada en el Colegio de Abogados de Murcia, ni en el Consejo de la Abogacía y Procurador.

En la parte dispositiva se nombra a la menor defensor judicial "no obstante la presencia del Ministerio Fiscal", que recae en la Dirección General de Familia y Servicios Sociales de la Consejería de Trabajo y Política Social de CARM, por entender que la madre tenía "intereses contrapuestos" con la menor ya que al haber prestado su consentimiento a la adopción "no recurriría la resolución judicial que constituyera la adaptación: "JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO NUEVE FAMILIA) Murcia.- autos n º 894/2006

. PARTES. Angelina . FISCAL. AUTO En Murcia, a 4 de Abril de 2007 .- ANTECEDENTES DE HECHO.-

PRIMERO

Que por la persona mencionada supra se promovió en fecha 10-5-2006 expediente de jurisdicción voluntaria para la adopción de la menor Custodia, nacida el 11-2-2006 de su cónyuge, con la que había contraído matrimonio el 18-11-2005. Y ello al amparo del artículo 176.2, circunstancia segunda de CC . Por toda documentación para acreditar su idoneidad, aparte de las certificaciones registrales, se aporta fotocopia de un contrato de duración determinada que expiró el 16-6-2006. La madre biológica ha prestado su consentimiento. El Fiscal se ha pronunciado a favor de la solicitud inicial.- RAZONAMIENTOS JURIDICOS.- UNICO. En primer lugar, las promoviente de este expediente deberá subsanar el defecto de postulación, al no haber comparecido con Abogado y Procurador. En cuanto en el Colegio de Abogados de Murcia ni en el Consejo General de la Abogacía, según consulta telemática.- En segundo lugar, viene a mi mente reiterada doctrina jurisprudencial en materia de filiación y paternidad, siendo necesario además ab initio se le designe un Defensor Judicial no obstante la presencia del Ministerio Fiscal.- Pero ni siquiera haya que acudir a la jurisprudencia. Si la Constitución de 1978 (artículo 24.1, tan socorrido) proscribe la indefensión de cualquier persona ante un procedimiento judicial como en el que nos encontramos, que mayor indefensión está sufriendo Custodia en este caso en concreto, que estará ya para auto definitivo y en la que la menor no ha sido oída de forma por así decir sustitutiva o indirecta (dado que evidentemente, por sus catorce meses de edad no puede ser directamente por este juzgador).- Hay que recordar que el artículo

10 CE establece que "1 . La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.- Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1949 dispone que: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley", y el artículo 10 que "toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por el tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones" y el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20-11-1989 : 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niña, teniéndose debidamente en cuenta las opciones del niño, en función de la edad y madurez del niño.- 2.- Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, con las normas de procedimiento de la ley nacional). - Por su parte el Derecho español garantiza el derecho de todo menor a ser oído. así, el articulo 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, establece que "el menor tiente derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como e en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una cesación que afecte a su esfera personal, familiar o social". Indudablemente la pretensión de Dña Angelina afecta a Custodia de forma fundamental en tales esferas y condicionará de forma evidente su futuro, por l lo que tiene en todo caso el derecho a ser oída. Por razones evidentes, como se dijo supra no puede ejercitar su derecho en este expediente por sí misma, ni se pude designar una persona que le represente,. Tampoco se puede conocer su opinión por medio de sus representantes legales (en este caso, Dña Margarita, ya que el padre no está determinando legalmente), ya que este parte interesada (aunque procesalmente no lo sea, pero ha prestado su consentimiento, quiere por tanto que Custodia sea adoptada por su actual pareja y, evidentemente, no recurrirá la resolución judicial que constituyera la adopción). A mayor abundamiento ha demostrado tener intereses contrapuestos a los de la menor. Por este es ya, como suele decirse, la cuestión de fondo, a dilucidar en su momento.- Procede en consecuencia el nombramiento de defensor judicial de la menor, cargo que recaerá en la Dirección General de Familia y Servicios Sectoriales dela Consejería de Trabajo y Política Social de la CARM, en cuanto órgano apropiado como entidad Pública, competente en material de protección de menores para representar y escuchar a Custodia, ya que ésta como queda dicho no puede hacerlo directamente por sí.- VISTOS los artículos 299 y sus CC .- PARTE DISPOSITIVA.- Se designa DEFENSOR JUDICIAL de la menor Custodia en este procedimiento a la Dirección General de Familia de la CARM, a cuyo Letrado/a se le notificará esta resolución para que comparezca y solicite en el plazo de diez días la práctica de cuantas diligencias de prueba estime oportunas a favor de los intereses de Candeal. Notifíquese esta resolución al Fiscal y a a l promoviente en el domicilio designado al efe efecto en el escrito inicia, requiriéndosela al mismo tiempo para que en el plazo de diez días comparezca y otorgue poder apud acta a favor de Procurador que le represente, debiendo comparece con Letrado/a debidamente habilitado para ejercer su profesión de tal, bajo apercibimiento de sobreseimiento del expediente.- Así, por este mi Auto, lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. D. Julián, Magistrado-Juez de 1ª Instancia núm. Nueve (Familia) de Murcia.- Firmado y rubricado".

En 27-4-07 contesta la Secretaría del Servicio del Protección de Menores de la CARM nombrando al Jefe e éste Servicio defensor Judicial de la menor Custodia, se pide informe sobre el pronunciamiento del Fiscal y se acuerda la citación de Angelina y Margarita "con la finalidad de realizar entrevistas estructuradas para conocer la situación de ambas a nivel personal, económico, laboral, vivienda, planes de futuro, etc...Todo ello a efectos de cumplir de forma adecuada el cargo de Defensor Judicial". En Juzgado contesta a la CARM por providencia de 27-4-07 dando por recibido el escrito e informando que el Fiscal se pronunció en sentido positivo a la adopción e fecha 21-9-06.

Con fecha Registro Juzgado el 2-5-07 se recibe escrito de Angelina interponiendo recurso de apelación bajo al dirección Letrada de Dña Monsterrat del Baño García (nº 3414 Co. Abg. De Murcia), contra el auto de 4 de Abril de 2007. Ese mismo oída el Juez dicta providencia por la que se cita a Dña Angelina el día 18-5-07 para ratificación del recurso.

Por providencia de 4-5-07 el Juez Sr. Julián da por recibido el recurso subsanando el defecto de postulación procesal con la designación Letrada de la Sra. Del Baño y "visto el contenido del escrito, no ha lugar a lo solicitado, toda vez que contra el Auto de fecha 4 de Abril de 2007 no cabe recurso".

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Juzgado Sr. García Rivas de fecha 14-6-07, se tiene pro re recibido el informe de valoración efectuado por la Dirección General de Familia de la CARM y "quedando las actuaciones en poder de S.Sª a fin de dictar resolución": "INFORME de VALORACION.- 1.-MOTIVO: Valoración situación de la menor Custodia .- II: DATOS DE IDENTIFICACION DEL NUCLEO FAMILIAR: Madre Biológica.- Nombre y Apellidos. Margarita .- Edad: 40 años.- Madre adoptante: nombre y Apellidos: Angelina .- Edad 30 años.- Menor Nombre: Custodia .- Edad: 15 meses.- Fecha nacimiento 11/02/06.- Domicilio: C/ DIRECCION001, nº NUM001 NUM002 (Barrio de Progreso) Murcia.- Pruebas realizadas: Entrevista psicosocial Visita domiciliara y entrevista social.- Cuestionario de personalidad 16 pf-5 de Cattell.- III: MODELO EDUCATIVO APRENDIDO Y EJERCIDO.- Margarita .- Pertenece a una familia formada por su madre y dos hermanas más, el padre falleció con e ella era joven. Ocupa el segundo lugar en este grupo de tres hermanas. Verbaliza que su madre se ha volcado en la educación de sus hijas, ya que se quedó sola y tuvo que asumir totalmente el rol educativo con ellas. En todos los ámbitos de su vida se ha sentido aportada ay querida por su familia, y comenta que son una "piña". La relación con sus hermanas y madre es afectiva y vinculación. La llegada de Custodia supone una inmensa alegría y felicidad, y que en todo momento se siente apoyada y respaldada ante cualquier problema que pueda surgir.- Angelina .Pertenece a una familia formada por su padre y madre y un grupo d dos hermanas; ella ocupa el segundo lugar de sete grupo. Comenta, también, que la relación con su familia, a pesar de la distinta es fluida, constante y se siente, al igual que Margarita apoyada en todos los aspectos de su vida. Cuenta, también con el apoyo emocional y económica de toda su familia, ante cualquier problema que pueda sobrevenir. Estilo educativo ejercido.-Ambas valoran positivamente el modelo educativo recibido, y que le han transmitido valores como la unidad familiar, la cultura y la lectura, la importancia de los estudios, la naturaleza, el deporte, las buenas acciones y ser una buena personal, valores que ellas trasmitirán a Custodia .- El estilo de disciplina para la menor será democrático, se podrá hablar y negociar ciertos límites. Los límites y las normas las establecen claras y sencillas para la menor. Aplican a Custodia el estilo educativo aprendido, y que consideran que es el más adecuado.- Este modelo auditivo aplicado a Custodia, esta consensuado en la pareja, la educaran en las responsabilidad de sus acciones, estableciendo normas y límites claros y le inculcarán los valores aprendidos, con grandes dosis de afecto y cariño.- IV. SITUACION ECONOMICO-LABORAL.- Margarita .- Es diplomada en Enfermería por la Universidad de Murcia desde el año 1995, y ha cursado estudios de Derechos. Además es especialista en Neurología, curso que realizó en el año 2005. Desde el año 1997, trabajo en el Hospital Universitario "Morales Meseguer". Ha trabajado en diferentes servicios, como al unidad e transplantes, en la UCI y finalmente desde hace 5 años cubre una vacante en l Servicio de Neurología.- Su horario de trabajo es de 08:00 a 15:00 y las tardes que trabaja es de 15:== a 22:==. Actualmente y desde en nacimiento de Custodia, rescindió de ls guardias y sólo tiene turno de mañanas y trabaja dos tardes al mes. SE encuentra en situación de "reducción de un tercio de la jornada" hasta el mes de Junio, situación a la que tiene derecho por ser madre trabajadora.-Sus ingresos económicos al mes garantiza al estabilidad económica de la unidad familiar, ya que percibe en bruto la cantidad de 1.732,98 euros al mes, en situación de reducción de jornada. A partir de Junio, cuando finalice éste situación percibirá en bruto 2.281,27 euros dependiente de festivos, turnicidad, etc.- Según Declaración de la Renta del año 2006, han declarado a la Agencia Tributaria la cantidad bruta de 28.908,27 euros anuales.- Angelina .- Es licenciada en Biología, especialidad de Biosanitaria, por la Universidad de Murcia en el año 2007. Además contenta la titulación de Técnico de Rayos, desde el año 2002. Ha trabajado en esta especialidad en el Hospital de Alcorcón (Madrid), haciendo sustituciones en verano, y durante el año 2004 ha ejercido de técnica en Clínica Privada de Alcobendas (Madrid), durante un mes y el de la Asociación Española contra el Cáncer durante dos meses.- Durante los periodos invernales de estos años /2202 al 2005), ha trabajado en la Hostelería, como camarera o como cocinera.- En el año 2005 (diciembre) obtuvo un contrato en IKEA, finalizando éste en le mes de Marco 2006.- Como gastos fijos mensuales la pareja tienen la cantidad de 600 euros de un préstamo hipotecario, 50 euros cada tres meses de la comunidad e vecinos y gastos de luz y agua la cantidad despectivamente de 60 euros y 80 euros cada dos meses.- Cuentan con el apoyo económico de ambas familias en situación de necesidad y además Margarita dispone de una cuenta corriente con una cantidad considerables.- Actualmente Angelina, se muestra esperanzada e ilusionada en la búsqueda de un trabajo como Técnica de Rayos, ay que ha tenido varias ofertas recientemente. Como Bióloga también esta receptiva pero es consciente de que es más fácil, pero no descarta nada, tanto de Técnica de Rayos como de Bióloga, y que s especialidad tiene un gran campo laboral.- ante estos datos, se puede afirmar que la pareja se hace cargo satisfactoriamente de los gatos que genera la menor Custodia, en cuestiones de alimentación, higiene, escolarización y además, por existir intereses económicos suficientes para afrontar dichos gastos.- V. SITUACION VIVIENDA Y ENTORNO. La pareja reside en una vivienda tipo piso urbano, ubicada en la C/ DIRECCION001 del Barrio del Progreso de Murcia capital. Residente en ella desde Mayo del años 2004. Pertenece, la vivienda, a un edificio construido hace 10 años. El régimen de tenencia de al vivienda es en propiedad, adquirida pro Margarita, abonando en la actualidad un préstamo hipotecario por la cantidad de 600 euros al mes.- La vivienda dispone e un total de 90,2, siendo habitables 70 m2, contando además con plaza de garaje y trastero.- Cuenta con las siguientes dependencias: Recibidor, cocina con lavadero con todos los electrodomésticos necesarios, además de una trona infantil para comidas e la menor; un Salón-comedor hedor, habitación de matrimonio, habitación infantil totalmente acondicionada y con las medidas de seguridad adecuadas para garantizar la estancia de la menor y un aseo con bañador, con adaptación de otra bañera para la menor.- Las condiciones de habitabilidad de la vivienda son adecuadas. Todas las estancias dispone en de buena ventilación e iluminación, así como el equipamiento doméstico y personal completo. SE halla en perfecto estado de conservación y proporciona cobertura a las necesidades de básicas de al unidad convivencia.- en definitiva, la vivienda reúne las condiciones idóneas para el desarrollo integral de la menor Custodia .- El entorno donde se ubica la vivienda es el conocido barrio del Progreso, situado en la zona izquierdo de Ronda sur. Cuenta la zona con los equipamientos comunicativos y especializados necesarios para dar cobertura a las necesidad de la entidad familiar. Rodean la zona diversos centros educativos (dos colegios concertados y un colegio público), Centro de Salud de reciente inauguración, amplias zonas ajardinadas, asociaciones de mujeres, vecino, peñas huertanas etc. Cuenta además con línea de transporte que le comunica con el resto de barrios de la ciudad y con Murcia centro. Pertenecen y dispone de las instalaciones que les ofrece en "Club Cordillera" como son pista de tenis, piscina, hípica, fútbol, pista de padel y frontón y escuela de verano para la menor.- VI. SITUACION DE LA MENOR. Menor de 14 meses escolarizada en la escuela infantil privada "Severo Ochoa Acude regularmente de 09:00 a 13.== del mediodía. Por las tardes Angelina y Margarita se hacen cargo de ella; y dependiendo del horario de Margarita, Angelina comparte todo la tare con ella. Cuenta en este aspecto y en otros con el apoyo incondicional de su familia. La abuela (Madrid), ingresa regularmente la cuota de la guardería de la menor por que ella quiere. Respecto a los datos de salud, Custodia se en cuenta incluida en el Programa d de Técnico del niño dependiente del Servicio Murciano o de salud, pasando todo los controles de salud exigidos a su edad, y mantiene actualizado el calendario vacunal, además de dosis extras de Prevenar y Varilrix.- el ritmo de sueño está totalmente adquirido, durmiendo de 20.30 de la noche 08:00 de la mañana. Cuando se encuentra en casa hace una siesta de dos horas por la mañana y la correspondiente de la tarde.- Respecto al régimen de comidas en cuenta adoptada a las comidas que le marca el pediatra, estando en la actualidad en proceso de aprendizaje de sólidos. La toma del mediodía en puré la toma de la noche es sólida, además con sus dos biberones de lecho al día El control de esfínteres se encuentra en proceso de aprendizaje y que de pronto iniciará la retirada del pañales diurnos La dentición e encuentra en proceso, contando con dientes inferiores y superiores.- La menor de 14 meses se desarrolla feliz y sanamente en un ambiente familiar adecuado, donde satisface sus necesidades físicas y emocionales. Mantiene una actividad abierta y receptiva con ambos miembros de la pareja. SE muestra feliz y contenta corretea, balbucea y ríe durante toda la entrevista.- V III.- PLANES DE FUTURO. La pareja se establece como planes de futuro, ver crecer a su hija Custodia, ofrecerle la mejor educación posible, en un ambiente de respeto y cariños.- Como prioridad tienen, encontrar un trabajo estable par Angelina ; y se plantean en un futuro la opción de tener un y dijo adoptado o bien un hijo biológico por inseminación artificial.- VIII.-CARACTERISTICAS PSICOLOGICAS.- VIII.1. ESTABILIDAD DE LA PAREJA. La pareja se conoce hace tres años aproximadamente, un tiempo después y dado su nivel de complicidad ya aceptación mutua, deciden contraer matrimonio. Así, entiende que ello les facilitaría el tener hijos y ofrecerles una situación familiar más estable.- Se casan en Noviembre de 2005, y en febrero de 2006 nace su hija, tras someterse a Inseminación artificial.- En al actualidad se manifiestan muy estabilizadas con una vida familiar muy organizada y si aspectos de estrés o tensiones añadidas a lo que supone una crianza y educación de un hijo así como las derivadas de al actividad laboral. Ambas han acordado que Angelina siga estudiando y después puede iniciar la búsqueda de trabajo con l lo que ella suele estar durante las mañanas en casa y atiende a Custodia . - Se desprende de lo recogido en entrevista e que se trata de una pareja con un buen nivel de ajuste y madurez para resolver las cuestiones de la vida cotidiana. No destacan conflictos ni crisis en su relación. Basan el buen funcionamiento de su relación n la existencia de confianza y respeto mutuo.-Su nivel de integración familiar y social es adecuado, se desprende de los datos recogidos en que en su entorno la aceptación de su situación es satisfactoria, la comunicación con los miembros e su familia extensa es fluida procurando visitarse con frecuencias. Por toro lado se observa, a nivel clínico la complementariedad de caracteres. Comparten los mismo puntos vista sobre las cupones relevantes no observándose aspectos de fricción comprende sobre todo s deseo de tener niños y que ambos disfrutan en su relación con sobrinos y cono otros familiares.- VIII.2. ANALISIS DE PERSONALIDAD.- De la exploración de Personalidad realizada a través del Cuestionario 16 PF-5 de Cattell (Manuel de revisión de Karollo y Russell), destacamos las siguientes características:- Se observan como significativas las puntuaciones altas alcanzadas en lso factores B (Razonamientos abstracto), G integración de Normas), Q3 (perfeccionismo) y Puntuaciones ajas en lso factores F Reglabilidad I (Practicada) así como en L (Contabilidad).- Los factores de 2º Orden aportan unas puntuaciones significativas en Dependencia y Autocontrol- Analizando el perfil obtenido, concluimos que se tarta de una personalidad estable emocionalmente, con capacidad para el enfrentamiento o resolución de problemas, iniciada y adoptable, aunque muy perfeccionista y preocupada por las tareas a realizar, siendo en estas ordenada y disciplinada con un nivel de exigencias algo, pese a ello nos e destaca ansiedad, tensión ni culpabilidad. Su autoconcepto es elevado, como así lo indica la tendencia a la manipulación de la Imagen, no obstante los datos que nos aparecen son coherentes con lo observado durante al entrevista.- Primero las preocupaciones de tipo intelectual, sobre los aspectos sensible o afectivos. Su nivel de conozcan en la relación interpersonal es adecuada.- No se observan aspectos psicopatológicos ni crisis en su trayectora vital.- IX. MOTIVACION. Angelina ha tenido siempre muy claro tener un hijo y formar una familia. Se muestra muy estable y satisfecha en su relación d pareja, así como en la crianza de Custodia . Se manifiesta como una persona coherente y muy estructurada con un buen nivel de autocontrol. En su trayectoria vital no destacan episodios de crisis no resueltos adecuadamente, tampoco observamos fijación hacia ningún hecho morbido..-Las pautas y actitudes educativas con adecuadas, no se desprende anticipación negativa sobre su competencia de cara a resolver problemas futuros, siendo su resolución actual satisfactoria.- Existen recursos personales y materiales para afrontar la crianza y educación de un hijo.- la experiencia vivida con respecto a a su propia afectación es satisfactoria habiendo interioridad valores básicos e convivencia.- X. VALORACION.- Tras el análisis de los datos con que contamos, podemos concluir que Dña Angelina reúne requisitos y condiciones para determinar una valoración positiva de la adopción z la que pretenda acceder".

El Juez Sr. Ferrín resuelve mediante providencia de 18-6-07 en los siguientes términos textuales: "JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO NUEVE (FAMILIA) MURCIA.- AUTOS 894/06 .- PARTES. Angelina . CARM. FISCAL.- PROVIDENCIA MAGISTRADO JUEZ ILMO. SER. Julián . En Murcia, a 18 de junio de 2007- Dada cuenta, requiérase por facto a la psicóloga de la DGF Dña Leonor para que en el improrrogable plazo de diez días complete el informe emitido en el sentido de contestar a las siguientes pregunta: 1. Influencia que para el desarrollo armónico de la menor Custodia puede tener la falta de la figura paterna, y al tenencia por el contrario de dos figura maternas. 2. ¿Es irrelevante, desde el punto de vista d el supremacía del interés del menor, que lso progenitores, biológico o adoptivo, con quienes aquél diariamente convive sean o no del mismo sexo?.¿No es alta la probabilidad, por ejemplo de que sea homosexual, imitando el patrón que ha vivido en casa en sus años fundamentales para la formación de su personalidad?. Dada la transcendencia del caso, quisiera que fuera un equipo formado pro todos los/as psicológicos/as que presente sus servicios den la Entidad Pública los que contestarán a esas preguntas, no sólo Dña Leonor (de la que evidentemente no dedo de su profesionalidad y valor). En toro caso, me reservo la facultad e citar a todos ellos e comparecencia ante este Juzgado.- Así lo acuerdan, mandan y forma SS Ilma. Doy fe.-Firmado y rubricado por el Magistrado-Juez y el Secretario.-Pasa el plazo de diez días y en el ínterin, según declara ante esta Sala el propio imputado Sr. Julián recibe una llamada telefónica del Jefe de Servicio de Protección de Menor de la CARM informándole que entre el persona del Servicio (psicológicos) se ha producido "un amotinamiento" por tratarse de dar respuesta a cuestiones ideológicas al lo que no están dispuestos.

A la vista de la situación el Sr. Juez dicta providencia de 6 de Julio de 2007 en la que se viene a decir que ha transcurrido el plazo de 10 días sin respuestas del informe solicitado, "se prescinde del trámite, dado que en el fondo es innecesario". Se acuerda el cese del Defensor Judicial por lo que la Dirección General de Familia queda apartada del procedimiento. "La notificación por Fax de esta resolución será la última que se efectúa a dicho Organismo".

Quedan los autos pendientes de resolución y al mismo tiempo, con suspensión del plazo para dictar resolución, acuerda plantear la cuestión de inconstitucionalidad dando a las partes el plazo de 10 días. Razona que del ajuste a la Constitución de 1978 del Art. 44.2 del Código Civil, dependerá el sentido de la resolución. "JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO NUEVE (FAMILIA) MURCIA. AUTOS 894/06 . PARTES. Angelina . CARM FISCAL. PROVIDENCIA MAGISTRADO-JUEZ. ILMOS. SR. Julián .- En Murcia a 6 de julio de 2007,- Dada cuenta de haber finalizado el plazo de diez días otorgado a la Entidad Pública sin haber evacuado el informe solicitada, se prescinde del trámite, dado que en el fono es inexpía.- Se acuerda el cese en sus funciones de defensor judicial de la menor Custodia de la Dirección General de Familia, quedando por tanto apartada del procedimiento. La notificación por fax de esta resolución será la última que se efectúe a dicho organismo. Queden los autos pendientes de dictarse la resolución oportuna.-Al mismo tiempo, con suspensión del plazo para dictarla, a tenor de lo dispuesto en los artículos 163 CE y

35 LOTC, y pudiendo se el artículo 44, párrafo segundo del CC, en su redacción por Ley 13/2005 de 1 de julio, contrario a los artículos 9, 10.2, 14, 32, 39, 53.1, 9.3 y 167 CE, se concede a la promoviendo de este expediente y al Fiscal el plazo de diez días para que aleguen lo que estimen oportuno en relación con la procedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.- De ajuste a la Constitución de 1978 del artículo 44.2 CC depende evidentemente el sentido de la resolución, pues si la citada norma fuere inconstitucional, habría que rechazar la pretensión de adopción deducida en el escrito inicial, en cuanto que ésta se deduce al amparo de la circunstancia segunda del artículo 176.2 CC ("ser hijo del consorte del adoptante"), y ello sin entrar en el fondo del asunto, ya que sería necesaria propuesta previa de la Entidad Pública.- Transcurrido dicho plazo, déseme cuenta.- Así lo acuerda, manda y firma SSª Ilma. . Doy fe.- Firmando y rubricado por el Magistrado-Juez y el Secretario".

Con esta misma fecha, 25-7-07, la parte instante interpone recurso de reposición contra la misma providencia de 6-7-07 solicitando se deje sin efecto por argumentos similares a los de la recusación (folios 181 y siguientes).

A estas dos solicitudes se contesta mediante la providencia de 27-7-07 firmada por Dña Carmen Alcayde Blanes Juez sustituta del Juzgado de NUM002 Instancia nº NUM000 por baja del Sr. Julián .

En cuanto a a la recusación se suspende hasta que se incorpore el titular.

En cuanto a al recurso de reposición, no ha lugar a la admisión a trámite por no ajustarse al Art. 35 de la LOTC y no citarse precepto legal infringido. Con fecha 31-7-07 la representación de Dña Angelina formula escrito de ampliación de la recusación, con base en las creencias religiosas del Juez y su pertenencia a una entidad de la Iglesia Católica, el Opus Dei que propugna resistencia frente al matrimonio homosexual recientemente aprobado por Ley. Además el Sr. Juez Julián se había abstenido en el procedimiento 383/07 por enemistad con otro Abogado (folio 198), por lo que el Sr. Mazón solicitaba que también se apartare del presente procedimiento de adopción.

Nuevo escrito del SR. Mazon (folio 201) solicitando trámite y pronunciamiento sobre la recusación, a lo que la Sra. Juez sustituta Alcayde Blanes contesta por providencia de 27-9-07 (folio 203 ) reafirmándose en su postura negativa va a tramitar la recusación y a dejar sin efecto las providencias de 6-7-07 (del Juez titular Sr. Julián ) y de 27-7-07 ( de la Sra. Juez sustituta).

Así se llega a la diligencia de dación de cuenta del SR. Secretario de fecha 15-10-07 por la que informa al Juez Sr. Julián, ya incorporado, de las incidencias ya descritas, en concreto del escrito de recusación y a la ampliación de la misma. A continuación escrito de la parte actora de 17-10-07 (folio 207) en el que se alega contra la providencia de 27-9-07 de la Sra. Juez sustituta que denegaba tramitar la recusación, planteando recurso de apelación contra la misma y subsidiaria de queja.

A todo ello contesta el Magistrado Juez Sr. Julián en auto de 20-10-07 (folio 211 ) en el que rechaza a límine la recusación contra él por entenderla fraudulenta, alegando Doctrina del TC (Auto 145/03 de 7 de Mayo ), pues sólo pretende apartar al Juez natural de la causa. Admite el recurso de reposición,. "JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO NUEVE (FAMILIA) MURCIA. AUTOS Nº894/2006. PARTES. Angelina .FISCAL. AUTO En Murcia, a 30 de octubre de 2007 . ANTECEDENTES DE HECHO. PRIMERO.- Que por la promoviente de este expediente se ha formulado recusación contra este juzgador.-RAZONAMIENTOS JURIDICOS. PRIMERO..- La actora en este proceso recusa en efecto a este juzgador por entender que concurre la causa 10ª del artículos 219 LOPJ es decir, tener interés directo o indirecto en el asunto.- Por su parte, los artículos 223 LOPJ y 107 LECr. establecen que la recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite.- concretamente, se inadmitirán las recusaciones: 1. Cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél.- 2. Cuando se propusieren, pendiente ya un proceso, si la causa de recusación se conociese con anterioridad al momento procesal en que la recusación se proponga.- 2.-La recusación se propondrá por escrito que deberá expresar concreta y claramente la causa legal y los motivos en que se funde, acompañando un principio de prueba sobre los mismos. Este escrito estará firmado por abogado y procurador si intervinieran en el pleito y por el recusante, o por alguien a su ruego, si no supiera firmar. En todo caso, el procurador deberá acompañar poder especial para la recusación de que se trate.- Si no intervinieren procurador y abogado, el recusante habrá de ratificar la recusación ante el secretario del tribunal de que se trate. 3. Formulada la recusación, se dará traslado a las demás partes del proceso para que, en el plazo común detrás días manifiesten si se adhieren o se oponen a la causa de la recusación propuesta o si, en aquel momento, conocen otra causa de recusación. La parte que no proponga recusación en dicho plazo, no podrá hacerlo con posterioridad, salvo que acredite cumplidamente que, en aquel momento, no conocía la nueva causa de recusación. El día hábil siguiente al finalización del plazo previsto en el párrafo anterior, el recusado habrá de pronunciarse sobre si admite o no la causa o causas de recusación formuladas. No se admitirán a trámite las recusaciones en las que no se expresaren los motivos en que se funden, o a las que no se acompañasen los documentos a que se refiere el apartado 2 de artículo 223.- SEGUNDO .- Que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, sentada desde el primer auto dictada en la material,, que en el escrito proponiendo la recusación se debe expresar "concreta y claramente la causa de recusación" prevista por la ley, sin que "baste afirmarse un motivo de recusación; es preciso expresar los hechos concretos en que la parte funde tal afirmación y que estos hechos constituyan -en principio- los que configuran la causa invocada" (ATC 109/1981, de 30 de octubre; en el mismo sentido, ASTC 115/2002, de 10 de julio, y 80/2005, antes citado). Asimismo dicho TC ha dejado sentado que la interpretación del ámbito de las causas de recusación recogidas en la Ley es estricta, no extensiva (STC 162/1999, de 27 de septiembre )- También ha proclamado el TC que "el rechazo preliminar de la recusación (...) puede producirse por incumplimiento de los requisitos formales que afecten a la esencia del procedimiento, por no aducirse causa en que legítimamente pueda fundarse la recusación y por no establecerse los hechos que le sirvan de fundamento" (STC 47/1982, de 12 julio, FJ 3 ). En el ATC núm. 145/2003, de 7 de mayo, dijo el supremo intérprete de la CE que: "es lícito in admitir a trámite las recusaciones que, por el momento en que se suscitan, su reiteración u tórax circunstancias ilegales al proceso concreto, son formuladas con manifiesto abuso de derecho a entrañan fraude Ley o procesal" (Art.

11.2 y LOPJ); (SSTC 136/1999, de 20 de julio, y 155/20002, de 22 de julio, y ATC 454/2006, de 12 de diciembre ). Efectivamente, señala la última resolución del TC apuntada, la procedencia del rechazo liminar (Art. 11 LOPJ ), de una causa de recusación se pude verificar a través de las circunstancias que la circundan, de su planteamiento y de las argumentaciones de los recusantes, ya que "la imparcialidad del Juez ha de presumirse, y las sospechas sobre su inidoneidad han de ser probada" (SSTC 170/1993, de 27 de mayo; 162/1999, de 27 de septiembre) y ha de fundarse en causas tasadas e interpretadas restrictivamente sin posibilidad de ampliaciones extensivas o analógicas.- TERCERO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, haciendo uso de esa facultades derechazo a linime litis, considerado patente la carencia absoluta de base de al recusación plateada.- No se trata sino de una maniobra fraudulenta y abusiva, amparándose en una norma para perseguir un resultado antivírico es apartar al Jueza ordinario predeterminado por la Ley. Basta para ello con darse cuenta que la recusación se propone pendiente ya el procedimiento, a raíz de ser notificada la promoviente de este expediente de la providencia 6/7/2007 en la que, haciendo uso de la facultad de que otorga la Ley a todo Juez en el ejercicio de sus funciones, se concedió a las partes el plazo de diez días para alegaciones en torno a la posible inconstitucionalidad del artículo 44 II CC .- Este juzgador no tiene ningún interés directo ni id erecto en al resolución del asunto, y es completamente imparcial.- Considerando en definitiva que ex artículos 11.2 de la LOPJ,6.4.7 CC,219, y siguientes LOPJ y 107.1 LEC, procede rechazar de plano recusación planteada, por carecer manifiestamente de cualquier atisbo de base legal los motivos invocados. VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente tienen aplicación. PARTE DISPOSITIVA.- Se in admite a trámite al recusación planteada por la promoviente de este expediente contra este juzgador.- Notifíquese a la parte y al Fiscal, con instrucción de que cabe e recuso de reposición en los cinco días siguientes.- Así, por este mi Auto, l acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. D. Julián, Magistrado-Juez de NUM002 Instancia núm. NUM000 (Familia) de DIRECCION000 .- Firmada rubricado".

La representación de al actora presente recurso de reposición (Fol. 221) contra dicho auto de 30-10-07 solicitándose dé trámite legal a la recusación, según el cual la recusación suspenderá el curso del pleito hasta que se decida el incidente (arts. 225.4 LOPJ ).

El Juzgado lo admite a trámite (Prov. 20.11.07 ), se da plazo al Fiscal para impugnar. Registro Entrada en Fiscalía el 22-11-07 (2030). El Fiscal no contesta y quedan los autos en poder de SSª para dictar resolución, Diligencia del Secretario de 5-12-07. Por último providencia de 17-12-07 por al que se acuerda enviar el expediente de recusación a la Audiencia Provincial.

Con independencia de estos últimos trámites sobre la recusación, con fecha 6.11.07 se presenta ante esta Sala Civil y Penal del TSJ CARM querella de Dª Angelina contra el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de NUM002 Instancia nº NUM000 D. Julián "por hechos que pueden ser constitutivos de retardo malicioso durante la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria de adopción".

El ánimo de retrasar la resolución del asunto se patentiza en el retardo de más de 6 meses para dictar la resolución, en el propio auto de 4.4.07 donde se inventan trámites y requisitos no existidos por la Ley, en la providencia de 6.7.07 donde ese enuncia la propuesta de cuestión de inconstitucionalidad que una legal plantearse. La intención homóbofa se muestra en al providencia de 18-6-07 donde se formulan las tres preguntas a la psicóloga.".

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al Ilmo. Sr. D. Julián como autor de un delito de retardo malicioso en la Administración de Justicia con la agravante de desprecio de la orientación sexual, a la pena de 2 años, 3 meses y 1 día de inhabilitación especial para desempeño de cargo público.

Indemnización de 6.000 euros a la querellante. Costas incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra ella cabe Recurso de Casación conforme al art. 847 y siguientes concordantes de la LECr .,

Y adjuntos a la Sentencia aparecen Auto de aclaración de fechas 26/12/2008 y 13/1/2009, cuyas partes dispositivas rezan del siguiente tenor, respectivamente:

"LA SALA DIJO: Que debía aclarar y aclaraba la sentencia dictada por esta Sala con fecha veintitrés de Diciembre de 2.008 en el sentido de: 1º.- Añadir al final del Segundo Hecho Probado: "Por fín en fecha 14 de Mayo de 2008 se dicta Auto por el que el Juez sustituto D. Julio Botella Forne, por baja médica del titular, decide aprobar la adopción

  1. En el Fundamento Jurídico Sexto, a continuación del penúltimo párrafo, conviene concreta: "Que la adoptante, más que a que se le conceda la adopción, lo que tiene es un derecho a una respuesta positiva o negativa, y fundada en el ordenamiento jurídico, que es la esencia de la tutela judicial efectiva que se le ha denegado injustamente en este caso.

    Notifíquese este auto a las partes y al Ministerio Fiscal".

    LA SALA DIJO: Que debía rectificar y rectificaba la sentencia dictada por esta Sala con fecha veintitrés de Diciembre de 2008 en los siguientes extremos:

  2. En su página 2 hacer la siguiente rectificación: "se ha tramitado en virtud e querella interpuesta por el Letrado D. José Luis Mazón Costa en nombre y representación de Angelina ".

  3. En la página 42 procede asimismo hacer la siguiente: "también el posible delito de artículo 511-3 queda descartado por su generalidad".

    Notifíquese ese Auto a las partes y al Ministerio Fiscal".

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por Infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL y por las representaciones procesales de los recurrentes Julián y de la Acusación Particular, Angelina, respectivamente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Los recursos interpuestos por las representaciones procesales de los recurrentes EL MINISTERIOS FISCAL, Julián y la Acusación Particular, Angelina, respectivamente, se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I) Recurso de EL MINISERIO FISCAL:

Motivo único.- Por INFRACCION DE LEY del art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 559.1 (retardo malicioso en la administración de justicia) e inaplicación indebida de los arts. 446.3 y 74 (Delito continuado de Prevaricación judicial) ambos del CP.

II) . Motivos del recurrente Julián

Primero

Por medio del art. 852 LECr ., por infracción del derecho fundamental del acusado a ser informado de la acusación formulada contra él garantizado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Segundo

Por medio del art. 852 LECr ., por infracción del derecho Fundamental del acusado a un Juez imparcial (art. 24.2 CE y art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos), por cuanto el Presidente del TSJM, que finalmente se abstuvo, formó criterio, extendiéndose por tanto, su "contaminación" a los otros dos magistrados y al sustituto del Presidente por su relación posterior con los otros dos, y por cuanto todos

ellos conocieron de unas actuaciones que debieron ser anuladas.

Tercero

Por medio del art. 852 LECr ., por infracción del derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2 de la CE por cuanto los hechos probados que se citan en el párrafo final del Hecho Segundo han sido adoptados con criterios contrarios a la sana lógica, a la vista del conjunto de pruebas practicadas con el Plenarios.

Cuarto

Por infracción de ley del art. 849.1º LECr., por vulneración del art. 449.1 del Código Penal por su indebida aplicación al caso enjuiciado.

Quinto

Por infracción de ley del art. 849.1º LECr., por cuanto la sentencia recurrida ha sido modificada ilícitamente por medio del auto de 26 de diciembre de 2008 por infracción del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en relación con el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sector.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECr,. por predeterminación del fallo pues en efecto las expresiones recogidas en el último párrafo del Hecho Probado Segundo, pág. 28, son claramente reconstituyentes del fallo condenatorio, tanto en la imputación del delito de art. 449 como en el apelación de la agravante del art. 22.4º C.Penal

Séptimo

Por infracción del ley del art. 849.1º LECr. por vulneración del art. 22.4º C. Penal al aplicar indebidamente dicha circunstancia agravante al acusado. Se aplican ls circunstancias agravantes que se hacen coincidir con los supuestos elementos del tipo penal del 449, penando dos veces los mismos hechos y fundándolo, además, en actuaciones que de por sí no son irregulares.

Octavo

Por infracción de ley del art. 849.1º LECr. por vulneración del art. 110.3º del Código Penal al considerar al acusado a indemnizar daños y perjuicios a la querellante, cuando no ha existido perjuicio alguno material ni moral.

Noveno

Por infracción de ley del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba, citándose al efecto los pertinentes documentos por su número de folio: 157, 748, 749 y 971.

Décimo

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 por haber contradicción entre los hechos probados (en el primer informe se dice que no se vio a la niña -hechos primero-; pág. 20 de la Sentencia se reconoce amotinamiento).

Undécimo

Por quebrantamiento de forma del art. 851.3º, al no resolverse todas las cuestiones previas expuestas por esta defensa antes del inicio del juicio oral y en el escrito de defensa.

Duodécimo

Por medio de art. 859.1º LECr, por quebrantamiento de forma al haberse denegado como diligencia de prueba las testificales del Ilmos Sr. Florit del Sr. Rentero de la Juez sustituta Sra. Alcayde y del Sr. Córdoba Roda (fue protestado al inicio del juicio oral).

Decimotercero

Por medio del art. 852 LECr., por infracción del derecho fundamental a la legalidad penal (25 CE), por la ausencia de los elementos esenciales del tipo penal aplicado.

III). Motivos de recurso de la recurrente Acusación Particular: Angelina .

Primer motivo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr. por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en los que se aprecia la conducta prevaricadora del condenado y su finalidad ilegitima y dolosa, demostrativos asimismo de la voluntad rebelde el condenado de imponer sus creencias por encima del derecho establecido.

Segundo

Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º LECr., en relación con los artículos 74, 446.3º y 511.3, en relación al 511.1, todos ellos del Código Penal, por su inaplicación, porque dos los hechos declarados probados (con las rectificaciones añadidas en virtud el motivo anterior o incluso sin ellas) se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, al no haber sido apreciadas nuestras pretensiones de condena esgrimidas en el escrito de conclusiones definitivas formuladas en el acto del juicio y en virtud de las cuales sosteníamos la existencia de un concurso de delito de retardo malicioso y prevaricación continuada, así como la existencia de delito de discriminación por razón de orientación sexual en la prestación de un servicio público como lo es el servicio público de justicia del artículo 511.3, en relación al 511.1, ambos del CP.

Quinto

Instruidas las partes de los sendos recursos interepuestos, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión de la totalidad de los motivos esgrimidos, y, susbsidiariamente, su desestimación, a excepción del segundo motivo planteado por la representación de Angelina, del que interesó su admisión; la recurrente Angelina se adhirió al recurso interpuesto por al Miniterio Fiscal, el recurrente Julián solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos esgrimidos; Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró el día 22/10/2009; en el cual acto asistieron los Letrados de los recurrentes D. Javier-María Pérez Roldán, por Julián, y D. José-Luis Mazón Costa, por Angelina, quienes informaron sobre sus motivos; el Ministerio Fiscal se ratificó en su informe.

Séptimo

Por auto de esta Sala, de fecha 29/10/2009, se acordó ampliar en quince días más el plazo previsto legalmente para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Julián .

Pr. Entendemos que un examen funcionalmente adecuado de los motivos de casación impone, respecto a los deducidos por D. Julián que, antes de tratar sobre los concernientes a la vulneración del art. 449.1º del Código Penal (CP ), del art. 22.4 CP, y del art. 110.3º CP, lo hagamos sobre los demás, relativos a vicios del proceso, bien de su totalidad, bien del procedimiento, bien de la sentencia, incluso sobre el correspondiente al error en la apreciación de la prueba.

  1. La Defensa de D. Julián ha deducido su primer motivo, al amparo del art. 852 LECr ., por infracción del derecho del acusado a ser informado de la acusación, reconocido en el art. 24.2 CE ; y distribuye ese motivo en los que titula como dos submotivos.

    El submotivo 1º.1 lo centra el recurrente en haber sido condenado por delito de retardo malicioso de Administración de justicia, distinto del comprendido en el Auto de Apertura del Juicio Oral.

    En el desarrollo del fundamento del submotivo se aducen una pluralidad de razones. Así que, en el auto del 7/5/2008 -fs. 555 y 556 - se dice que se da traslado de él, no por existir delito sino por no ir contra la Sala.

    Mas, aparte de que en la sentencia se precisa que es lo que el Tribunal a quo había venido ordenando, nos encontramos, en los folios 526 y 527 de dicho Auto del 7/5/2008, dictado por el Magistrado -Instructor del TSJ, como se hace referencia a la querella por delito de retardo malicioso en la tramitación del expediente de jurisdicción voluntaria sobre adopción.

    Continua el recurso exponiendo diversas vicisitudes de la instrucción, incluyendo el Auto de 6/6/2008

    , el cual, a instancia del Ministerio Fiscal, declaró la nulidad del auto de 7/5/2008 ; y hace mención el recurrente a quo después de "un recurso muy duro" de la Acusación Particular, en que incluso solicitaba que se nombrara otro Instructor, éste pasó de no considerar la existencia de delito a considerarlo. Y cita el recurso el Auto del 10/6/2008, en que se acuerda la continuación del procedimiento en relación con el delito del art. 449 CP y dar traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular para formular acusación y solicitar la apertura del juicio oral o el sobreseimiento.

    Mas nada se encuentra en ese auto que vulnere el derecho de D. Julián a ser informado del posible objeto del proceso, por cuanto había sido oído el 2/5/2008 y manifestado que conocía el escrito de querella.

    Y lo mismo cabe decir respecto del auto fechado el 2/9/2008, al que el recurrente achaca que abra el juicio oral teniendo en cuenta no sólo el escrito de calificación de la Acusación Particular, sobre el delito de retardo malicioso en la Administración de Justicia, sino también al escrito del Ministerio Fiscal sobre un delito de prevaricación continuada.

    Ha de ponerse de relieve que ese auto era congruente con los escritos de calificación, que esos escritos continuaban en la línea de los hechos hasta entonces investigados, que sobre tales hechos había sido ya oído el acusado y que podría, en principio, ser tomados para apoyar fácticamente tanto el delito del art. 449 como el del 446, homogéneos hasta el punto de, como veremos más adelante, poder existir entre ellos un supuesto de concurso de normas; lo que no podía escaparse al conocimiento de un profesional de la Justicia.

    Incluye el razonamiento del submotivo 1.1 el que, en el juicio oral, el acusado, que no es especialista en Derecho Penal, se dirigió al Presidente "con intención de centrar el objeto del debate y aclarar si éste se limitaba al delito continuado de prevaricación dolosa o se extendía al retardo malicioso y al delito del art. 511.3 CP, contestándole el Presidente....sin disipar las dudas, pues vino a decir que cómo que a esas

    alturas no sabía de qué se le acusaba". Mas tal actitud del Presidente no puede reputarse sino cual acertada a la situación de caso.

  2. En el submotivo 1º.2 se refiere el recurso de D. Julián a que en la sentencia se reputan probados, y recae condena sobre ellos, hechos y actos no incluidos en la delimitación objetiva comprendida en el Auto de Transformación a Procedimiento Abreviado.

    Especifica al respecto que, en aquel auto, no se hacían figurar auto y providencia de los que la sentencia deriva el ánimo retardatario:

    " Auto de 4 de abril de 2007 (f. 105 a 107 ) nombrando defensor judicial.- Providencia de 4 de mayo de 2007 (f. 303) inadmitiendo el recurso de apelación contra el auto anterior. Providencia de 18 de junio (f. 150 ), en la que el Magistrado pidió que en el plazo de diez días se completara el informe en el sentido de establecer si la adaptación era beneficio o no para la menor. Providencia de 6 de julio de 2007 (f. 157) en la que se anuncia la intención de promover Cuestión de Inconstitucionalidad".

    Ahora bien, todas esas resoluciones aparecían recogidas en los escritos de acusación que formularon el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, los cuales no fueron modificados al respecto en las conclusiones definitivas; salvo la providencia del 4/5/2007, que, aunque no aparece en el escrito del Ministerio Público, sí lo hace en el de la Acusación Particular. Y también constaban expresamente comprendidas en el previo auto de Transformación, salvo la providencia del 4/5/2007 .

    Ha sido respetado en la sentencia el principio acusatorio en cuanto a la congruencia entre pretensiones punitivas y sentencia.

    Ciertamente que el auto de transformación regulado en el art. 779.4ª LECr . cumple una función delimitadora de los hechos que podrán ser enjuiciados, más la faceta recogida en una de las acusaciones como en la sentencia concerniente a haberse dictado la providencia del 4/5/2007 no aparece expresamente excluida en el auto de transformación, tampoco se vislumbra que la referencia a la providencia del 4/5/2007 tenga tal fuerza en el conjunto del factum como para que, suprimida, la calificación jurídica pudiera haber sido otra, y, además, la cuestión no consta claramente planteada sino en la casación.

    No ha existido vulneración del principio acusatorio, del derecho a conocer la imputación, del derecho a la defensa en extremo alguno de los hasta aquí examinados.

  3. En el segundo motivo del recurso de D. Julián, deducido por medio del art. 852 LECr ., se denuncia la vulneración del derecho del acusado a un Juez imparcial, reconocido en el art. 24.2 CE y en el

    6.1 del Convenio Europeo sobre Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

    La fundamentación que se invoca presenta tres partes: a) el presidente inicial de la Sala y del TSJM había conocido el fondo del asunto en sede disciplinaria, se abstuvo finalmente de la causa pero siguieron conociendo de ella los dos magistrados que actuaron con él en un primer momento; b) de la propia sentencia se desprende que los magistrados tenían un conocimiento extraprocesal de asunto. "Así en el hecho probado segundo, en la página 27 de la Sentencia, al tercer párrafo, se dice "El Juzgado lo admite a trámite (Prov. 20-11-2007 ), se da plazo al Ministerio Fiscal para impugnar. Registro de Entrada en Fiscalía el 22-11-07 (2030). El Fiscal no contesta y puedan los autos en poder de SSª para dictar resolución, Diligencia del secretario de 5-12-07. Por último providencia de 17-1º2-07 por la que se acuerda enviar el expediente de acusación a la Audiencia Provincial". Pues bien, sobre estos extremos no existe documental alguna en las actuaciones, ni se discutió en instrucción, ni se discutió en el plenario, ni se discutió en alegaciones finales". c) la sentencia comprende un cúmulo de expresiones indebidas, improcedentes o incluso ofensivas.

    Respecto al punto a), si los magistrados que dictaron la sentencia no habían intervenido en las actuaciones disciplinarias no se encuentra razón justificada para negar su imparcialidad; se trataría de una sospecha de contaminación no amparada por el art. 219 LOPJ .

    Respecto al punto b), baste tener en cuenta que todos los extremos a que se alude constan documentados en las actuaciones previas a la sentencia: folios 226 (providencia del 20/11/2007), folio 230 (cierto registro de entrada), folio 233 (cierta diligencia de ordenación del 5/12/2007), folio 465 (auto del 17/12/2007 ). Los cuales folios habían sido propuestos en uno o varios de los escritos de acusación.

    Respecto al punto c), la consideración de la mayor o menor elegancia de algunos giros empleados en la sentencia y sobre lo estricto de la necesidad de su empleo en una resolución judicial excede, sin más, del campo de la imparcialidad y del ámbito del art. 219 LOPJ . Sin perjuicio de reconocer el respeto que merece todo acusado.

  4. Al amparo del art. 852 LECr. el motivo tercero de la Defensa de D. Julián comprende al denuncia sobre infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE ; en cuanto a que se declara probado, en el hecho segundo, el ánimo de retrasar la resolución del asunto y la intención discriminatoria por la orientación sexual de la querellante.

    Se mantiene que esos hechos probados han sido adoptados con criterios contrarios a la sana crítica.

    El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria suficiente a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si, en la ilación, que el Tribunal a quo ha debido explicar, de las inferencias no se observa quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de al Lógica o principio o reglas de otra ciencia. Véanse sentencia de 30/4/2002 y 3/7/2005, TS.

    El recurrente, para demostrar la falta de lógica en la sentencia, hace referencia en primer lugar a los hechos probados que según opina el recurrente, la sentencia comprende como reveladores del ánimo retardatario en las páginas 4, 5, 6, 7, 11, 28, 22 y 27, "como hechos probados se consigna, y que el expediente de Jurisdicción Voluntaria fue turnado al Juzgado al 16 de mayo de 2006, y que a continuación se cita a la interesada el 8 de junio para ratificarse. Que igualmente, por Providencia de 12 de junio de 2006 se cita a las interesadas para asistir al equipo psicosocial el 16 de agosto de 2006 y que el informe se emite el 11 de agosto de 2006. El informe se traslada al Fiscal el 14-9-2006 quien informa el 21-9-2006. Y que sin embargo contar con este informe favorable, no se dicta resolución hasta el Auto de 4-4-2007, por el que se consta a la adoptante a "comparecer con Letrado/a debidamente habilitado para ejercer su profesión de tal", pues según el condenado no figurara la letrada firmante como "letrada en el Colegio de Abogados de Murcia, ni en el consejo General de la Abogacía". Finalmente, se aprecia también ánimo retardatario "en la providencia de 6-7-07 donde se anuncia la propuesta de cuestión de constitucionalidad que nunca llegó a plantearse", y ello a pesar de que en los mismos hechos probados se reconoce que en fecha 27-7-07 la representación de la adoptante interpone recurso de reposición contra tal Providencia, así como una recusación que después de varias incidencias procesales, nueva recusación y recursos, es admitida a trámite y enviada a la Audiencia por Providencia del 17-12-07 ".

    Fin de la cita que se efectúa en el recurso. Y añade la Defensa del recurrente: "si el condenado hubiera tenido ánimo de dilatar, no hubiera realizado todos los trámites con tanta celeridad, pues le hubiera sido muy fácil haber ido retrasando cada uno de los trámites y así haber conseguido, con la suma acumulada de todos ellos, un retraso considerable, difícilmente imputable a ánimo dilatorio alguno. Si hubiera querido dilatar de verdad el asunto, desde que tuvo el visto bueno del Ministerio Fiscal podría haber planteado la cuestión de inconstitucionalidad (si lo hubiera hecho, el asunto estaría aún sin resolver, pues el TC aún no se ha pronunciado sobre la constitucional de la Ley que permite este tipo de adaptaciones y no debemos olvidar que todos los operadores jurídicos conocer el retraso endémico del TC), dilatándose la resolución por la causa del propio retraso del TC, con lo cual nunca se le hubiera podido imputar al Ministerio delito alguno. Que un Juzgado o tribunal español tarde 6 meses en resolver cualquier cuestión jurídica está dentro de los plazos habituales, y no supone un hecho extraordinario o llamativo que pueda, conforme a la sana lógica interpretarse que dicho retraso obedezca a una intencionalidad de retrasar la tramitación judicial por parte del personal de la Administración justicia, y sobre todo no olvidemos que en dicho expediente no se trataba de una cuestión habitual, sino completamente novedosa.

    La exigencia a la demandante para que se personara con abogado legalmente habilitado por cuento no figuraba el nombre de la firmante en la lista de colegiados, no puede entenderse como dilatorio, pues si efectivamente estaba colegidas tal error se subsana pronto, y por cuento la existencia de un abogado siempre supone una mayor celeridad en la tramitación procesal, pues se agilizan las notificaciones, y por tanto de tal exigencia ordenada por el. Sr.Ferrín no pude inferir un ánimo dilatorio sino todo lo contrario.

    Y finalmente, si se dicta Providencia de fecha 6 de julio de 2007 y se da a las partes un plazo de 10 días para llegar, sobre una cuestión de inconstitucionalidad o formalizar; y en fecha 25 de julio de 2007 se interpone recurso de apelación y solicitud de recusación, que como se establece en los hechos probados es ampliado después pág. 22 ("con fecha 31-7-2007 la representación de Dña. Angelina formula escrito de ampliación de la recusación") (pág. 22-23) y después de otros trámites se lleva en fecha 17-12-2007 a la Audiencia Provincial, previo un recurso de reposición del abogado de la adoptante "según el cual la recusación suspenderá el curso del pleito hasta que se decida el incidente (art. 225-4 LOPJ ) ", no se comprende cómo puede decirse que nunca se llegó a plantear esta cuestión y por tanto este inactividad es retardataria, pues la propia interesada en el expediente solicitó a lo que obliga l LOPJ, por lo que el Magistrado nunca tuvo tiempo de plantearla pues la actitud procesal del instante del expediente se lo impidió por medio de una recusación. Por tanto, la imposibilidad de plantear, y por tanto el transcurso de tiempo sin hacerlo, no es achacable al condenado".

    Según la jurisprudencia los elementos internos han de inferirse a la manera de la prueba indiciaria, por medio de elementos externos. Y, respecto a una prueba indiciaria, se exige que existan indicios plurales -o uno extremadamente significativo-, que los hechos-base estén directamente acreditados, que en las inferencias, las cuales han de ser explicados, no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia, que, en dirección al hecho conclusivo, exista concomitancia entre los diversos indicios; véanse sentencias de 30/10/2003 y 24/4/2007, TS.

    En la sentencia los elementos base, cuya prueba directa no es controvertida, figuran como una secuencia unitaria. Lo que lleva a cabo el recurso es desmembrar esos elementos para obtener consecuencias de cada uno de ellos. Pero eso implica distorsionar la motivación globalizada de la Audiencia; y sin tal dislocalización no puede afirmarse que el razonamiento del Tribunal a quo carezca de solidez de racionalidad frente a cualquier otra alternativa.

    La presunción de inocencia, en orden a la intención retardatoria del acusado, debe reputarse enervada sin irracionalidad. Sin perjuicio de lo que más adelante haya de exponerse respecto a la calificación jurídica.

  5. El motivo quinto de D. Julián, deducido por el cauce del art. 849.1º LECr ., concierne a la infracción del art. 161 LECr. En relación con el 267 LOPJ, por haber sido modificada ilícitamente la sentencia recurrida en el auto del 26/12/2008 .

    Consiste, según el recurso, la transgresión legal en que el auto rectifica la motivación y el elemento subjetivo del injusto al añadir que "la adoptante, más que a que se le concede la adopción, lo que tiene es un derecho a una respuesta positiva o negativa, fundada en el ordenamiento jurídico, que es la esencia de la tutela judicial efectiva que se le ha denegado injustamente en este caso".

    El art. 267.1 LOPJ, como el 161 LECr., permiten la aclaración de algún concepto oscuro.

    En el FJ. 6º de la sentencia se expresaba que "la finalidad también es ilegítima por cuando priva de la madre adoptante de un derecho reconocido por la ley"; sin especificar cuál fuera ese derecho. Y, dudando las doctrinas si la adoptante tiene un derecho a adoptar, la Audiencia aclara a qué derecho se refiere. Ello no afectó a la seguridad jurídica sino que cabe entender que ayudó a la correcta comprensión del fundamento Jurídico, sin exceder el cauce del art. 267 .

  6. En el motivo sexto del recurso planteado por la Defensa de D. Julián se denuncia quebrantamiento de forma comprendido en el art. 851.1º LECr ., por predeterminación del fallo.

    Cita el recurso las palabras y frases "retardo", "se inventan trámites y requisitos no exigidos por la Ley, en la Providencia de 6/7/07 donde se anuncia la propuesta de cuestión de inconstitucionalidad", "intención homófoba Y añade que la propia Sala reconoce, en el FJ 2º, que tales expresiones son predeterminantes del fallo.

    En nuestro subsistema procesal penal la sentencia ha de comprender una exposición fáctica que, a través de las consideraciones jurídicas, conduzca al fallo. Lo que se trata de evitar en el último inciso del art. 851.1º LECr . es que se sustituya el relato histórico por la aplicación directa de la calificación jurídica. La Jurisprudencia (véanse sentencias de 12/12001 19/5/2004 ) exige, en consecuencia, para apreciar el quebrantamiento que nos ocupa que las expresiones: 1) sean de las que se emplean en la técnica jurídica y se hallen incluidas en la definición legal de tipo, 2) no sean compartidas en ese uso común de la del lenguaje, 3) tengan valor causal respecto al fallo, 4) suprimidas, dejen el relato histórico sin significado.

    Ciertamente que la palabra "retardo" aparece en el art. 449 definiendo el tipo. Pero también lo es que es término compartido en el uso común del lenguaje; y eso último asimismo cabe predicarlo del resto de las palabras y frases citadas de improcedentes a los efectos del art. 851.1º, iniciso último LECr .

  7. En el motivo décimo de D. Julián se denuncia el quebrantamiento de forma incluido en el art.

    851.1º LECr por contradicción entre los hechos probados.

    Se trata de delimitar tal vicio en que " Existe una contradicción patente entre los hechos probados, pues por una parte se viene a sostener que el primer informe, que se hizo sin ver a la menor a adoptar, permitía al condenado haber resuelto, y sin embargo más adelante, se habla del segundo informe diciendo que este era técnicamente solvente por haber visto las que lo elaboraron a la menor. Igualmente, se considera como retardatario el no llegar a formular la cuestión de inconstitucionalidad cuando a la misma no pudo formalizar por quedar suspendidas las actuaciones por la presentación de una recusación".

    Más adelante el texto del recurso insiste en las contradicciones pero mezclando Declaración de hechos probados y Fundamentos Jurídicos.

    Tiene sentado esta Sala -sentencias de 23/2/2004 y 21/10/2007 - que la antítesis ha de situarse dentro del factum y ha de afectar a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo.

    Falta en el presente caso el expresado condicionamiento básico: que la contradicción pertenezca al factum.

  8. Bajo el ordinal undécimo plantea la Defensa de D. Julián haber incurrido la sentencia en el vicio previsto por el art. 851.3º LECr ., al no haber resulto todos las cuestiones previas expuestas antes del juicio oral y en el escrito de defensa.

    Se delimita el vicio en que el auto de transformación fechado el 7/5/20008 fue anulado por auto del 6/6/2008 y sustituido por otro del 10/6/2008 contraviniendo el art. 267 LOPJ y viciando de nulidad todas las actuaciones posteriores.

    Al estudiar las cuestiones previas, la sentencia viene a tratar en el apartado 2 C sobre como el auto del 10/6/2008 respondió a una sustitución de resoluciones anteriores. Sustitución que no quebrantó la ineraltabilidad de las resoluciones judiciales, por cuanto fue consecuencia de otro auto previo, fecha el 6/6/2008, que había declarado la nulidad del auto fechado el 7/5/2008 en virtud de recurso planteado por el Ministerio Fiscal interesando al nulidad del de 7/5/2008 (f. 567) por quebrantar la tutela judicial efectiva.

    Y el fallo adoptado en la sentencia ahora recurrida que entra en el fondo del asunto es muestra notoria del no acogimiento de la causa de excepción previa que había planteado la Defensa de D. Julián . No hubo falta de tutela judicial efectiva en la motivación o en la parte dispositiva, (véanse sentencias de 10/10/2007 y 29/4/2008, TS).

  9. Dentro del motivo duodécimo de D. Julián se denuncia el vicio del art. 850.1º Leer., por haber sido denegadas las pruebas testificales de los Sres. Florit, Fiscal en el expediente de adopción, Rentero, que fue procurador del acusado, Alcayde, Juez que sustituyó a D. Julián en el expediente, y Córdoba, anterior Letrado del acusado sustituido por el entonces vigente.

    La Jurisprudencia tiene señalado que la apreciación del quebrantamiento de forma por denegación de pruebas requiere que hayan sido propuestas en tiempo y forma correctas, sean pertinentes, por su relación con los temas a que afecta el proceso, útiles, por su virtualidad respecto a extremos fácticos decisivos para la resolución del proceso, necesarias, a la vista de los demás medios probatorios y razonablemente posibles; y que, ante la denegación, se haya formulado protesta. Porque el derecho a la prueba, que reconoce el art. 24.2 CE, no es un derecho ilimitado. Véanse sentencias de 28/9/2006 y las en ella citados, TS.

    En el escrito de Defensa del acusado presentado el 22/9/2008 no aparecía la proposición de aquellas testificales, y tampoco en un escrito ampliatorio presentado el 23/9/2008. En escrito del 23/10/2008 la Defensa propuso como testigos a los Sres. Florit, Córdoba y Alcayde.

    En auto del 30/10/2008 se inadmitió la testifical del Sr. Florit, por no ser procedente "según lo dispuesto en el art. 417.2 de la LECr ., interpretado por el Tribunal Supremo en el Sentido de que Jueces y Fiscales sólo pueden ser llamados a juicio siempre que vayan a ser interrogados sobre hechos que hayan conocido como particulares, pero no sobre hechos que hubieren conocido por razón de su cargo (STS 8/794 y 23/3/97 )" ; y también las de los Sres. Córdoba y Alcayde, "por su carácter de inoperantes e innecesarias ya que nada tienen que ver con los hechos que van a ser enjuiciados en el presente proceso". Es decir el Tribunal dejaba claras las razones por las que acordaba la inadmisión.

    En escrito presentado el 6/11/2008 la Defensa de D. Julián formuló alegaciones contra la inadmisión de las referidas testificales; invocando que el Sr. Florit habría de declarar sobre por qué razón no reputó injustas las resoluciones que dictó Julián en el expediente de indulto y, si las reputaba injustas, por qué no las recurrió, que la Sra. Alcayde habría de ser interrogada como sustituta del acusado, quien denunció a aquélla en el CGPJ, y que el Sr. Rentero habría de declarar sobre una oferta de arreglo efectuada por el Fiscal Jefe, incluyendo éste la referencia a condiciones que imponía el Sr. Mazón.

    El día del comienzo del juicio la Defensa del acusado interesó de nuevo las declaraciones testificales de los Sres. Florit, Rentero y Alcayde y presentó protesta anticipada para si no se acordaban.

    El Tribunal rechazó aquellas pruebas. Y la Defensa formuló protesta.

    Ahora bien, que existieran o no insinuaciones sobre una propuesta de acuerdo entre acusaciones y acusado no debió transcender directa o indirectamente en el objeto del proceso tratándose de un delito público, y, además, habiéndose mantenido las pretensiones punitivas. Si aquella supuesta oferta encerraba alguna ilicitud habría de aclararse en otro proceso; a ello se refiere la sentencia recurrida.

    Por lo que respecta al Fiscal Sr. Florit, la motivación del auto del 30/10/2008 se ajustó a la doctrina jurisprudencial a que aludía.

    Y, en cuanto a la Sra. Juez que sustituyó a D. Julián en el expediente, nos hallamos en una situación paralela a la del Sr. Fiscal, además de que no aparezcan justificadas razones para apreciar que las respuestas a su interrogatorio vinieran a tener alguna trascendencia en el resultado del proceso penal.

    La denegación consta fundada.

  10. El motivo noveno de D. Julián ha sido planteado, en el cauce del art. 849.2º LECr por error en la apreciación de la prueba; y se citan como documentos de contraste los obrantes a los folios 157, 748, 749 y 971, pero también se alude al derecho a la presunción de inocencia.

    Sin perjuicio de lo que ya hemos expuesto al tratar del motivo tercero del mismo recurrente y de lo que expondremos al examinar el motivo primero del recurso interpuesto por la Acusación Particular, debemos ahora empezar por tener en cuenta que, respecto al error en la apreciación de la prueba, el Tribunal Supremo -véanse sentencias 30.1.2007 y 20.3.2004 TS- exige que: a) se base en documentos (excepcionalmente en pericias), no en otros medios probatorios, b) el documento sea literosuficiente por su contenido y por la función que le sea propia, para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente dé mayor eficacia acreditativa el juzgador, y d) la equivocación se relevante para el fallo.

    Se aduce que el documento del folio 157 recoge una providencia en que se dice que "se acuerda el cese en sus funciones de defensor judicial de la menor Candela de la Dirección General de la Familia, quedando por tanto apartada del procedimiento. La notificación por fax de esta resolución será la última que se efectúa a dicho organismo" . Y se arguye que ello se enfrenta con lo que se expone en la página 39 de la sentencia, cuando el tribunal a quo señala, refiriéndose a la providencia del folio 157, que "se ordena el cese del defensor judicial, a quien se aparta del procedimiento en el que nunca debió ser incluido; tampoco entendemos el motivo pues, según el Sr. Juez la niña seguiría estando indefensa".

    Y continúa el recurrente citando como elemento de contraste un pasaje del auto dictado por el Juez. Julián, que copia la sentencia, sobre que "se nombra defensor judicial de la menor, cargo que recaerá..., en cuanto órgano apropiado como Entidad Pública componente en materia de protección de menores para representar y escuchar a Custodia, y que éste como queda dicho no puede hacerlo directamente por sí".

    Pues bien, del enfrentamiento entre los textos de contraste y el de la sentencia, que precisamente se refiere a aquellos textos, no se revela sin más equivocación en lo que relata el tribunal a quo. Cuestión distinta es si el acuerdo del acusado obedecía o no correctamente al derecho que todo menor tiene a ser oído, con arreglo al art. 9 de la LO 1/1996, y, a través de su representante legal o a través de órgano o persona adecuada en caso de contraposición de interés; lo que corresponde a otro motivo.

    Por lo que atañe a los documentos de los folios 748 y 749 -certificado judicial sobre adopciones con determinación de fechas de registro y de finalización y pendencia en tres de 27 casos- y 971 -certificado sobre licencias y permisos de D. Julián -, aduce el recurrente que demuestran que, cuando se piden informes, la resolución se dilata, y que el tiempo del supuesto retardo no fue todo de trabajo efectivo y que, "lógicamente" cuando se reincorporaba tenía que ponerse al día en las novedades existentes y resolver también asuntos nuevos.

    Mas en sí el contenido directamente fehaciente de esos certificados no acredita error alguno del factum, por contradicción u omisión; no evidencia equivocación del Juzgador al relatar lo sucedido.

    Si se integran con el factum no contradicho con la fehaciencia de documento alguno, los elementos objetivos y subjetivos del tipo correspondería a la presunción de inocencia, ya estudiada, o a la calificación jurídica, que estudiaremos.

  11. La actual Defensa de D. Julián sostiene en su motivo cuarto que ha sido vulnerado el art. 449.1 CP, por ser su aplicación indebida tanto en cuanto al elemento objetivo -submotivo 1- como al subjetivosubmotivo 2-.

    El estudio que ahora efectuaremos sobre calificación jurídica no obsta al que, al tratar de los recursos interpuestos por las Acusaciones, tengamos que volver sobre la materia.

    En el art. 449.1 CP el elemento objetivo del tipo radica en la demora de la obligada resolución judicial por una conducta, sea meramente omisiva o consista en el cumplimiento de trámites inútiles o injustificados desde la perspectiva legal, de manera incompatible con el Estado de Derecho y la tutela judicial efectiva; véanse la sentencia del 20/1/2003, TS. Estado de Derecho proclamado en el art. 1.1 CE y recordado en relación con Jueces y Magistrados en el art. 117.1 : han de actuar sometidos "únicamente" al imperio de la Ley; es la Ley, lo que debe respetar el Juez, cualquiera sea la ideología jurídica o metajurídica de éste.

    La Sentencia recurrida en su relato que hemos de tener, según lo hasta aquí expuesto, por reproducido, expone como D. Julián, tras haber informado el Fiscal que no se oponía a la adopción y tras un silencio que va desde el 21/9/ 2006 hasta el 4/4/2007, acuerda:

    1. Requerir a la promovente para nombrar letrado porque, decía, la que tenía designada no figuraba en el Colegio de Murcia ni en el Consejo General (aunque sí estaba colegiada) y procurador; (nombramientos no exigibles legalmente). Más el que se designara defensor judicial, para representar y escuchar a la niña, porque, decía el Sr. Juez, su madre biológica tenía intereses contrapuestos con aquélla al haber consentido la adopción.

    2. Inadmitir a trámite el recurso de la promovente contra el auto del 4/5/2007 .

    3. Recibido el 14/6/2007 informe de la Dirección General de Familia de la CARM sobre que la promovente "reunía requisitos y condiciones para determinar una valoración positiva dela adopción a que pretende acceder", D. Julián dicta providencia el 18/6/2007 en los siguientes términos "Dada cuenta, requiérase por fax a la psicóloga DGF Dª Leonor, para que en el improrrogable plazo de diez días complete el informe emitido en el sentido de contestar a las siguientes preguntas: 1.- Influencia que para el desarrollo armónico de la menor Custodia pueda tener la falta de la figura paterna y al tenencia por el contrario de dos figuras maternas. 2.- ¿Es irrelevante, desde el punto de vista de la supremacía del interés del menor, que los progenitores, biológico o adoptivo, con quienes aquél diariamente convive sean o no del mismo sexo? ¿no es falta de probabilidad, por ejemplo, de que sea homosexual, imitando el patrón que ha vivido en casa en sus años fundamentales para la formación de su personalidad?.- 3.- ¿No es un derecho del menor el de ser insertado en una familia "normal", compuesta por dos persoans de distintos sexo y que, por ello, son complementarias entre si, lo que no ocurre en el caso contrario? . Dada la trascendencia del caso, quisiera que fuera un equipo formado por todos los/as psicólogos/as que presten sus servicios en la Entidad Pública los que contestaron a esas preguntas, no sólo Dª Leonor (de la que evidentemente no dudo de su profesionalidad y valía). En otro caos, me reservo la facultad de citar a todos ellos de comparecencia ante este Juzgado". Acuerdo que produjo cierta perturbación en los sicólogos del Servicio de Protección del menor por entender que se trataba de cuestiones ideológicas.

    d). El 6/7/2007 dicta providencia prescindiendo de aquel trámite "por innecesario", acordando el cese el defensor judicial y el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, "pudiendo ser el art. 44, párrafo segundo CE, en su redacción pro Ley 13/2005, de 1 de julio, contrario a los arts. 9, 10.2, 14, 32, 39, 53.1,

    9.3 y 167 CE".

    e). Habiendo estado de baja D. Julián, al reincorporarse dicta auto, el 22/10/2007, por el que inadmite a trámite la recusación contra él planteada por la promovente.

    Ciertamente, y así lo recogen los arts. 176 del Código Civil y 1826 de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como la Ley Orgánica 1/1996, de protección del menor, que en la adopción el interés superior protegible es el del menor adoptando para lo que habrá de tenerse en cuenta la idoneidad de los adoptantes; en este caso de la única adoptante.

    La adopción ha sido en el supuesto que nos ocupa anormalmente desplazada en el tiempo. Tal desplazamiento responde al conflicto que se le plantea al Juez entre la protección de la menor y las circunstancias de la adoptante y su cónyuge. Circunstancias que, según evidencian las resoluciones, radicaban problemáticamente para el Sr. Juez en que la promovente era una mujer casada con otra mujer.

    Pero el Sr. Juez, cualquiera fuera su ideología jurídica o metajurídica tenía, caso de seguir conociendo del asunto, el deber de adaptarse en su quehacer judicial a la solución ya tomada por la Ley en la función constitucional del Poder Legislativo, a través de la ley 13/2005, que, en la nueva redacción del art.

    44.1 del Código Civil, vino a admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, y en la Ley 1/1996, que, en la redacción del art. 176.2 CC, previó el supuesto de que el adoptado fuera hijo del consorte del adoptante.

    En el art. 449.1º CP se establece, acerca del componente subjetivo del delito, que el retardo sea malicioso, y de manera extremadamente auténtica, se interpreta que es malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima.

    Y lo hasta aquí expuesto, en relación con el texto del factum, revela que la intención de D. Julián era impedir la aplicación de la solución dada por al Ley, aunque actuara en paralelo a una ideología jurídica, o metajurídica, propia o de algún sector social.

  12. El motivo séptimo de D. Julián denuncia la infracción del art. 22.4ª CP, al haberse aplicado la circunstancia agravante indebidamente, penando dos veces los mismos hechos, además en actuaciones que de por sí no son irregulares.

    El principio non bis in idem está comprendido en el de legalidad. Véanse sentencias del 9/2/2004 y las que cita.

    La sentencia delimita la agravante en que el acusado cometió el delito por motivos discriminatorios en razón a la orientación sexual de la víctima.

    Ciertamente que el bien jurídicamente protegido con el art. 449.1 CP guarda relación con la Administración de Justicia en la faceta del derecho al proceso público sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24.2 CE, y que la agravante 4ª del art. 22 trata de evitar la realización de cualquier delito con motivación discriminatoria, que implica negar el principio de igualdad reconocido en el art. 1º CE .

    Mas ocurre en el presente y particular caso que, en la enjundia de la conducta constitutiva del delito que se sanciona, es elemento constitutivo la discriminación frente a homosexuales. Es decir tal discriminación carece, en el caso que nos ocupa, de sustantividad separable de la conducta típica. La acumulación de la penalidad por agravación a la correspondiente al tipo básico implica penar doblemente unos mismos elementos fácticos. El motivo ha de ser estimado.

  13. En el ordinal octavo del recurso de D. Julián, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., se denuncia la infracción del art. 110.3º CP, porque no existió daño efectivo y porque está mal determinado en la sentencia.

    El Tribunal a quo establece a favor de la querellante (la promovente del expediente de adopción) una indemnización de 6000 euros, partiendo de que "solo cabe indemnizar el tiempo periodo y las zozobras y sinsabores que la actitud renuente del Juez pudo causar en al víctima y su cónyuge".

    El art. 110 CP comprende, en la reparación civil derivada del delito, la indemnización de perjuicios materiales y morales.

    De la secuencia de hechos probados que narra la sentencia se infiere racionalmente pérdida de tiempo y zozobras y sinsabores a que aquella se refiere con causa en la conducta delictiva. Y no se halla fundamento para apartarse de la valoración cuantitativa que la Audiencia ha llevado acabo ni, en consecuencia, de la reparación establecida. 14. En el motivo decimotercero de la Defensa de D. Julián se lleva a cabo, en la vía del art. 852 LECr

    ., la denuncia de la vulneración del derecho fundamental a legalidad penal -art. 25 CE -, "por la ausencia de los elementos esenciales del tipo penal aplicado". Para ello se hace una refundición de motivos anteriores; debemos estar a lo hasta aquí argumentado, principalmente al examinar los motivos tercero y cuarto.

    RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

  14. El único motivo del Ministerio Fiscal ha sido deducido al amparo del art. 849.º LECr ., por aplicación indebida del art. 449. CP en vez de los arts. 446.3 y 74 CP, delito continuado de prevaricación judicial.

    Hemos visto cómo el acusado adoptó en el expediente de jurisdicción voluntaria un pluralidad de acuerdos intencionada e injustamente retardatorios.

    Ahora bien, no hay razón para entender que el tipo del art. 449.1 está llamado a desplazar al más gravemente penado en el art. 446.3 cuando los hechos pudieran ser comprendidos en este último y en el "privilegiado" penalmente del art. 449.1, sino que nos hallaríamos ante un concurso de normas, para cuya solución habría de acudirse al regla 4ª del art. 8 CP .

    Los acuerdos que relata la sentencia impugnada y que hemos copiado en anteriores fundamentos no sólo implican unas injustas resoluciones retardatorias sino también un despliegue de activa obstrucción beligerante para impedir la efectiva aplicación de la voluntad legislativa; muy significativamente cuando se trataba de cuestionar la idoneidad para la adopción por razón de la orientación sexual de la promovente. El examen de la madre biológica, titular de la patria potestad, el requerimiento, bajo apercibimiento de sobreseer el expediente para nombrar profesionales, el nombramiento y sucesivo cese el defensor de la niña sólo son racionalmente explicables desde el punto de vista de una resolución injusta.

    Sin embargo la pluralidad de actos no lleva a entender que haya varios delitos o un delito continuado sometido a las normas del art. 74, pues, desde la perspectiva típica, se trate de un solo hecho, aunque con desarrollo fragmentado.

    RECURSO DE DÑA Angelina .

  15. El primer motivo de Dña Angelina ha sido planteado por el cauce del art. 849.2º LECr .

    Son citados, como elementos de contraste, hasta trece informes, providencias o autos. Los seis últimos de los citados están ya reseñados en la sentencia recurrida. Y, en cuanto a los restantes documentos, o partes de ellos, carecen ya de transcendencia para el fallo si se tiene en cuenta que se aceptan ahora las tesis del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular acerca del delito de prevaricación judicial, aunque no continuado.

  16. En el segundo motivo de Dña Angelina se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr ., la inaplicación de los arts 74, 446.3º y 511.3 en relación con el art. 511.1 CP .

    En cuanto a los arts. 446.3º y 74 CP hemos de estar a lo más arriba expuesto; como respecto al art.

    22.4ª CP .

    Y, respecto al art. 511.1, la Acusación Particular ha deducido la pretensión punitiva con carácter alternativo o subsidiario para el supuesto de que no fuera apreciada la existencia del delito del art. 446.3 ; y esa existencia ha sido apreciada.

  17. Todos los recursos objeto de esta casación han de ser estimados en alguna parte, en consecuencia y, con arreglo al art. 901 LECr ., han de ser declaradas de oficio las costas de todos ellos.

    III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de casación que ha interpuesto

    D. Julián contra la sentencia dictada el 23/12/2008 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en causa sobre delito contra la administración de Justicia, la cual sentencia se casa y anula en cuanto aprecia la circunstancia agravante cuarta del art. 22 del Código Penal ; para ser sustituida por la que a continuación se dicta; y se declara no haber lugar al recurso en lo restante. Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de casación que ha interpuesto el Ministerio Fiscal contra aquella sentencia; la cual sentencia se casa y anula en cuanto no aprecia la existencia del delito de prevaricación judicial previsto en el art. 446.3º CP, para ser sustituida por la que a continuación se dicta; y se declara no haber lugar al recurso en lo restante.

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de casación que ha interpuesto Dña Angelina contra que aquella sentencia, la cual sentencia se casa y anula en cuanto no aprecia la existencia del delito de prevaricación judicial previsto en el art. 446.3º CP, para ser sustituida por la que a continuación se dicta; y se declara no haber lugar al recurso en lo restante.

    Se declaran de oficio las costas de los recursos.

    Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a al Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Civil y Penal, de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil nueve

    El Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Civil y Penal, dictó, en la causa Procedimiento Abreviado con el número 1/ 2008, seguida contra Julián, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Murcia, dictó la Sentencia número 5/2008, con fecha veintitrés de diciembre de dos mil ocho, condenándole como autor responsable de un delito de retardo malicioso en la Administración de Justicia con la agravante de desprecio de la orientación sexual, a la pena de dos años, tres meses y un día de inhabilitación especial para el desempeño del cargo público e indemnización de seis mil euros a la querellante, incluidas las costas de la Acusación Particular. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y de la Acusación Particular y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluso la declaración de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Por las razones expuestas en la sentencia previa de esta Sala, D. Julián debe ser reputado penalmente responsable, en concepto de autor, sin circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, de un delito (no continuado) de prevaricación judicial, comprendido en el art. 446.3º del Código Penal ; y responsable civil en la medida señalada por la sentencia recurrida.

  2. En la individualización judicial de las penas, atendidos los arts. 66.1.6ª y 50 CP, en relación con lo que consta en el factum de la sentencia recurrida respecto al acusado y a la gravedad del hecho, no se estima adecuado a la gravedad de la culpabilidad imponer la extensión de las penas por encima de los mínimos legales o la cuota por encima de los dos euros; sin dejar de atender a la regla del art. 50.5 acerca de la fijación de la cuota.

No se encuentra razón para extender la inhabilitación especial para empleo o cargo público fuera del cargo de Juez o Magistrado, vinculado al delito cometido (art. 42 CP ).

III.

FALLO

Que debemos condenar a D. Julián como autor penalmente responsable de un delito de prevaricación judicial previsto en el artículo 446.3º del Código Penal, no continuado, sin circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de doce meses de multa (con una cuota diaria de dos euros y la responsabilidad personal subsidiaria a que s refiere el art. 53.1 CP ), e inhabilitación especial para cargo de Juez o Magistrado por tiempo de diez años, al pago de las costas de la instancia (incluidas las de la revelaste Acusación Particular) y a que indemnice en seis mil euros a Dña Angelina .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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