STS, 6 de Noviembre de 2009
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2009:8545 |
| Número de Recurso | 4234/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil nueve
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, de fecha 29 de octubre de 2008 dictada en el recurso de suplicación número 1423/08 formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 18 de febrero de 2008 dictada en virtud de demanda formulada por Dª Elisabeth frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido Dª Elisabeth representada por el letrado D. Fernando Sena Fernández.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
Con fecha 18 de febrero de 2008, el Juzgado de lo Social número 4 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo las demandas presentadas por Dª Elisabeth, contra el INSS, origen de los autos 572/07 de este Juzgado a los que quedaron acumulados los nº 795/07 del Juzgado de lo Social nº 5 de Granada y, revocando la Resolución del INSS de fecha 18-5-07 declaro que la actora se encuentra afecta de una situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común con derecho al percibo de una pensión mensual vitalicia del 100% de su base reguladora de 657,72 #, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por tal declaración así como al abono de la pensión acordada con pago de los atrasos, incrementos y mejoras que correspondan".
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Dª Elisabeth, nacida en fecha 25-08-49, titular del DNI núm. NUM000, vecina de Santa Fé (GR), CALLE000 NUM001 - NUM002, con domicilio a fines de notificaciones en Granada, CALLE001 NUM003 - NUM002, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM004 del Régimen RGSS. Su profesión es la de limpiadora y su base reguladora determinada por el INSS asciende a 646,88 # mes. Medio informe de la U.V.M.I. de 19-3-07 que diagnosticó en la actora: Insuficiencia venosa MMII. Tenosinovitis muñeca derecha. Raquialgia. Síndrome depresivo, apreciando menoscabo funcional y laboral. SEGUNDO: La actora con fecha 20-IV-07, solicitó del INSS una pensión de Incapacidad Permanente que le fue denegada mediante Resolución de fecha 18-5-07 (Expediente nº NUM005 ), por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una Incapacidad Permanente, previa propuesta negativa del EVI de fecha 15-5- 07, que pareció el siguiente cuadro residual: Tenosinovitis crónica de extensores de muñeca dcha. Cervicalgia. Artrosis tarsiana, Lumbalgia. Trastorno depresivo. Y las limitaciones orgánicas y funcionales: Limitada para actividades que requieran sobrecargas en articulaciones afectas, en fases de agudización de procesos crónicos. TERCERO: El informe médico de Síntesis emitido en fecha 7-5-07 diagnosticó en la parte demandante el siguiente cuadro: Tenisinovitis crónica de extensores de muñeca dcha. Cervicalgia. Artrosistarsiana. Lumbalgia. Trastorno depresivo. Con las limitaciones orgánicas o funcionales: Limitada para actividades que requieran sobrecargas a articulaciones afectadas, en fase de agudización de procesos crónicos. CUARTO: Discrepando de la resolución dictada, con fecha 18-6-07 la actora formuló Reclamación previa en base a estar disconforme con el estado clínico-laboral estimado y denegación de la prestación solicitada, que fue desestimada por Acuerdo de 29-6-07. QUINTO: Presenta la actora el siguiente cuadro patológico: Tenosinovitis crónica de extensores de muñeca dcha. Cervicalgia. Artrosistarsiana. Lumbalgia. Trastorno depresivo. El informe del Servicio de la Unidad de Cirugía de columna de 15-06-07 se decía: En informe emitido con fecha 22/09/2006 se reflejaba que presenta en columna cervical a nivel del disco C5-C6 se aprecia protusión posterior disco-osteofitaria paramediana izquierda que oblitera parcialmente el espacio subaracnoideo anterior sin llegar a contactar con la médula. En cuanto a la columna lumbar, aporta RNM en la que se aprecia estenosis de canal raquideo L5-S1. En la exploración realizada en columna lumbar se aprecia dos pequeñas lesiones. La primera la plataforma superior e T12 y otra en el cuerpo de L1 compatibles con hemangiomas típicos así como pequeña imagen hipertensa sugerente de rotura parcial del anillo fibroso posterior del disco L5-S1. Desde la anterior revisión ha sufrido un empeoramiento clínico aumentándole cuadro doloso con irradiación a miembro inferior derecho así como con síntomas de claudicación de miembros inferiores. El cuadro que presenta la paciente es crónico y evolutivo. La paciente, desde mi punto de vista, está incapacidad para cualquier actividad, laboral o no, que requiera realizar esfuerzos, coger pesos o permanecer en bipedestación o sedestación prolongadas. SEXTO: La demanda se presenta a reparto en fecha 27-8-07. SÉPTIMO: La actora en 14-8-07 solicitó revisión de la base reguladora de la prestación pretendida contestada en 3-9-07 en sentido de: es de aplicación el apartado 2º del art. 7 del RD 1131/02 de 31 de octubre por el que se regula la seguridad social de los trabajadores contratados a tiempo parcial (en su caso contrato a tiempo parcial del 49,9%): la integración de los periodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de entre las aplicables... correspondientes al número de horas contratadas en la fecha en que se extinguió la obligación de cotizar. Frente a la que interpuso reclamación previa en 13-9-07. Presentó demanda jurisdiccional en 26-11-07 dando lugar a los autos 795/07 del Juzgado de lo Social 5 luego acumuladas a los de este Juzgado 572/07 . OCTAVO: De integrarse con las bases mínimas de cotización los períodos: marzo a agosto 1999, noviembre a diciembre 1999 y enero a mayo de 2000, la base reguladora resultante ascendería a 657,72 #"
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, sentencia con fecha 29 de octubre de 2008, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada en fecha 18 de febrero de 2008, en autos 572/07 seguidos a instancia de Dª Elisabeth en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".
El letrado de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito presentado el 22 de diciembre de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2008 (recurso nº 3677/2006). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 140 en relación con la disposición adicional séptima , ambos de la LGSS y ello en relación con los actuales arts. 3 y 7 del RD 1131/2002, de 31 de octubre, preceptos que vienen a sustituir a los anteriores 3 y 6 del RD 144/1999 de 29 de enero .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2009, en el que tuvo lugar.
El único tema de debate en este recurso es el referido a la determinación de la base reguladora de la prestación debida por incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, que las sentencias de instancia y de suplicación han reconocido a la demandante en pronunciamiento contra el que se ha alzado en casación unificadora la entidad gestora demandada. La sentencia recurrida cuantificó dicha base en 657,72 euros mensuales, tomando en cuenta las bases mínimas en el periodo en que no hubo obligación de cotizar, mientras que la gestora recurrente pretende que dicha base se fije en 646,88 euros al mes, apoyándose para ello en su tesis de que se computen únicamente las cotizaciones realizadas por el trabajo a tiempo parcial prestado.
La gestora recurrente ha elegido para el contraste nuestra sentencia de 30 de enero de 2008 (rec. 3677/06 ) que, efectivamente, entra en contradicción con la recurrida, porque en un supuesto prácticamente idéntico al presente resolvió -en consonancia con la sentencia recurrida en aquel caso- que lo correcto era computar únicamente las cotizaciones realizadas por el trabajo a tiempo parcial prestado.
Cumplida así la condición de procedibilidad que establece el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), procede entrar a resolver el fondo del recurso, toda vez que el escrito en el que dicho recurso se interpuso se ajusta a lo prevenido en el art. 222 del invocado Texto procesal.
En un único motivo de impugnación, que no expresa el precepto procesal en que lo ampara, la parte recurrente alega la infracción, de los arts. 140 en relación con la Disposición Adicional séptima ambos. de la L.G.S.S, en relación con los actuales arts. 3 y 7 del Real Decreto (RD) 1131/2002 de 31 de Octubre que han venido a sustituir a los arts. 346 del RD 144/1999 de 29 de Enero .
La doctrina correcta es la que se contiene en la resolución referencial, cuyo criterio ha sido ya seguido por la también nuestra de fecha 22 de septiembre de 2009 (rec. 4160/08), por lo que a dicho criterio -que no existe razón alguna para alterar- habremos de ajustarnos también en esta ocasión, no solo por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley (arts. 9º.3 y 14 de la Constitución española), sino también por resultar ello acorde con el espíritu y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.
Razona la sentencia de contraste, siguiendo a la tomada como referencial en su recurso (STS 23/3/06 rec. 1353/05) que "no cabe admitir que, en el caso enjuiciado [sustancialmente idéntico al presente, como ya dijimos], se dé una propia y verdadera situación de laguna de cotización, antes al contrario, se verifica una auténtica cotización, si bien adecuada a la índole y naturaleza del contrato de trabajo mantenido por la demandante-recurrente [allí era la actora] en el periodo computable a los fines de obtención de la prestación de la Seguridad Social reclamada en la demanda rectora de autos. El hecho de que en el periodo final a tener en cuenta respecto a la obtención del reconocimiento de una pensión de invalidez permanente se hubiesen prestado servicios a tiempo parcial no autoriza a entender que por el tiempo no trabajado en dicho periodo hubiera producido una propia laguna de cotización, porque lo cierto y verdad es que sí trabajó y cotizó y pudo haberse hecho, también, a tiempo completo. Pretender que, en tal situación, ha de recurrirse a una ficción jurídica contraria al principio de que la base de cotización deba atemperarse a las retribuciones realmente percibidas y previstas, únicamente, para aquellos casos en los que no hay obligación de cotizar excede, claramente, de cualquier visión lógica del ordenamiento jurídico aplicable....", añadiendo más adelante: " siendo de significar que el R.D. 194/1999, de 29 de Enero, tanto en el art. 3 como en su apartado 6, al hacer referencia a la integración de periodos de cotización, se refiere a las horas trabajadas efectivamente y a la proporción al tiempo de trabajo desarrollado en el contrato a tiempo parcial extinguido previamente ". Añade, a su vez, la posterior, también mencionada, de 22/9/09: "La parte actora lo que pide realmente es que dichas lagunas se cubran como si se tratara de una trabajadora a tiempo completo, que es la situación regulada por el art. 140.4 LGSS y esta pretensión carece de justificación, no solo porque existe una norma especial y clara que regula de manera proporcionada su situación de trabajadora a tiempo parcial y no a tiempo completo la cobertura de las lagunas de cotización, que es lo que regula dicho precepto, sino porque de aceptar su pretensión lo que se produciría es una anomalía jurídica consistente en que se le reconocería más cotización por los períodos en que no existe obligación de hacerlo que por los períodos reales trabajados. Pero, por otra parte, invoca la modificación introducida por la Ley 52/2003 como una novedad legislativa cuando el añadido del segundo párrafo de aquel apartado cuarto del precepto en cuestión lo único que contiene es una aclaración al párrafo anterior sin añadir ninguna modificación del sistema de cobertura de lagunas preexistente. Sin olvidar que la Ley 52/2003, de 10 de diciembre en cuanto norma de disposiciones específicas de Seguridad Social - pues se dictó bajo esta rúbrica - lo que hizo según aparece en su exposición de motivos fue modificar algunos concretos preceptos de la LGSS con unas finalidades específicas que en aquélla se establecen concretamente y que en ningún momento se refiere a modificación alguna en régimen de seguridad social de los contratos a tiempo parcial como de haberlo pretendido hubiera dicho con toda seguridad.
La Sala no desconoce que cuando se trata de trabajadores fijos discontinuos ha mantenido otra línea de actuación distinta, cual puede apreciarse en las recientes SSTS de 25-6-2009 (rec.- 2530/08) y 29-6-2009 (rec.- 3023/08 ), pero esa diferencia viene determinada por la diferente regulación que entre estas dos figuras - semejantes, pero no idénticas - se desprende de las previsiones contenidas en las disposiciones legales y reglamentarias precitadas."
Al haberse apartado la resolución combatida de la doctrina ya unificada, procede la estimación del recurso, casando dicha resolución, y resolviendo conforme a la ortodoxia doctrinal el debate planteado en suplicación (art. 226.2 LPL ). En este sentido, habrá de estimarse parcialmente el recurso de esta última clase para revocar, también solo en parte, la sentencia del Juzgado en el único sentido de que la base reguladora de la prestación reconocida se fije en la suma de 646,88 euros mensuales. Sin costas en ninguno de ambos recursos, por no concurrir los condicionamientos que para su atribución contempla el art. 233.1 del citado Texto procesal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, de fecha 29 de octubre de 2008. Casamos la Sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos, y resolvemos el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar en parte el recurso de esta clase interpuesto por la Entidad Gestora. En consecuencia, modificamos la Sentencia del Juzgado en el único sentido de fijar la base reguladora de la pensión concedida en la cantidad de 646,88 (SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS CON OCHENTA Y OCHO) euros mensuales, en lugar de la que le había sido reconocida. Sin costas en ninguno de ambos recursos.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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