STS 1130/2009, 10 de Noviembre de 2009

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:11418/2008
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1130/2009
Fecha de Resolución:10 de Noviembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil nueve

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Humberto, Javier, Justiniano, Lucio, Matías y Norberto, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección II, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Rodríguez Crespo, Sra. Galán Padilla, Sra. Pequeño Rodríguez, Sra. Rabade Goyanes y Sra. Matud Juristo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, instruyó Sumario nº 3/06, seguido por delito

contra la salud pública, contra Saturnino, Teofilo, Humberto, Justiniano, Ángela, Javier, Lucio, Matías y Norberto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección II, que con fecha 23 de Julio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: El día 26 de junio de 2.006 Teofilo y Ángela, mayores de edad y sin antecedentes penales, viajaron desde Málaga hasta el aeropuerto del Prat de Llobregat, Barcelona, con el fin de recoger un paquete que contenía cocaina. Dicha misión les había sido encomendada por Norberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual se había concertado con una persona no identificada apodada " Zanagollas ", que era el que le iba a enviar el paquete al Prat. Teofilo y Ángela conocían el contenido del paquete que iban a buscar. De hecho participaron en las actividades previas a su recepción. Concretamente Teofilo prestó su cartilla bancaria para recibir ingresos del remitente del envio ( Zanagollas ), a quien Norberto le facilitó dichos datos, realizó comprobaciones por Internet para controlar el envio e incluso se coordinó con ellos sobre la forma de proceder a la recogida del paquete e instrucciones que debía transmitir a Ángela y junto con ella organizaron con Norberto la adquisición de los billetes de avión de ida y vuelta a Barcelona donde iban a acudir los dos para hacerse cargo del paquete y Ángela contactó previamente con la empresa receptora del envio. Se trataba de un paquete que viajaba con conocimiento aereo nº NUM000 desde Curaçao (Antillas Holandesas), transportado por la Compañía aerea KLM Cargo, con escala en Holanda, apareciendo como remitente Florentino, JO Corsenstraat y como destinatario Escuela Naútica Neptuno, Port Olímpico muella 3 08005, Barcelona, a la atención de Isaac, constando una etiqueta en la que figuraba el nombre de Ángela y su teléfono y su DNI.- Teofilo y Ángela fueron detenidos en el momento en que lo intentaban retirar, si bien no se lo daban por no presentar la correspondiente autorización de la empresa náutica que figuraba como destinataria y en ese momento los Guardias Civiles, funcionarios del Equipo de Delincuencia Organizada y antidrogas adscrito a la Unidad orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Málaga, NUM001 y NUM002, que fueron comisionados para que se desplazaran al aeropuerto de Barcelona donde montaron un dispositivo de vigilancia, procedieron su detención e interceptaron el paquete.- Una vez aperturado el paquete, con la correspondiente autorización judicial, acordada en auto de 26 de junio de 2.006, y en presencia de la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 1 del Prat del Llobregat en funciones de Guardia, del Secretario Judicial, que extendió el acta, asi como de los detenidos Teofilo y Ángela y sus letrados, se comprobó que contenía una embarcación neumática tipo Zodiac, de la que se extrajo una pieza de color blanco de 74x25x3 cm., tres barras metálicas de 55x7x2,5 cm, y cinco láminas. Hechos los correspondientes análisis toxicológicos revelaron que contenían una primera muestra con 0,590 gramos de cocaina con una pureza del 69,99% y una segunda muestra con un peso de 1.213,120 gramos de cocaina y una pureza del 65,4% siendo su valor económico de 36.572,67 euros, y un coeficiente de variación de riqueza de mas menos 3% reconocido pericialmente.- A Teofilo se le intervino en el momento de su detención la suma de 1.450 euros.- Con fecha 27 de junio de 2.006, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Norberto, sito en la CALLE000 nº NUM003 NUM004, Málaga, y tras su práctica se localizaron en el portal del inmueble unos bultos consistentes en una embarcación neumática deshinchada, de iguales características que la intervenida en el aeropuerto del Prat y una mochila que contenía una caja metálica y en su interior 671,60 gramos de hachis, con un índice de THC del 4,52 %, 1.031 comprimidos de peso de 4,48 gramos, 1,82 gramos de grifa con un THC del 12%, 45,21 gramos de MDMA y 22,50 gramos de cocaina con una pureza del 15,1 %, siendo su valor total de

15.570,41 euros. Estas sustancias iban a ser destinadas a su venta.- Al ser detenido Norberto le fueron incautados un teléfono movil, una cartilla de ahorros a nombre de Teofilo, un billete de 20.000 pesos colombianos y 60 billetes de 50 euros, asi como un vehículo SEAT Córdoba con matrícula KU-....-KC, propiedad de Justiniano, adquirido igualmente con las ganancias obtenidas con la droga.- Lucio, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue surtiendo de droga al menos entre abril y mayo de 2.006, a Norberto, a Justiniano, mayor de edad y sin antecedentes penales, que a su vez se encargaba de distribuirla, cobrar el precio y hacer de intermediario.- Al ser detenido Lucio, se le incautaron tres teléfonos moviles y practicada diligencia de entrada y registro en su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM005 - NUM006 de Málaga el dia 27 de junio de 2.006, se aprehendieron 4.000 euros y un ordenador portatil marca PH Pavillon.- Asimismo, entre abril y mayo de 2.006, Matías, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue abasteciendo de cocaína a Lucio para sus ventas, y de comun acuerdo con Javier y Humberto, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se dedicaban a la distribución y venta de dicha sustancia. Así, el día 13 de julio de 2.006, sobre las 13,00 horas Humberto depositó en la guantera del vehículo Wolswagen Golf con matrícula ....-LGS, propiedad de Javier que se encontraba estacionado con las ventanillas delanteras abiertas en la Avda de la Paloma un paquete que mas tarde fue intervenido por la Guardia Civil y que contenía 19,91 gramos de cocaina con una pureza del 29,3% siendo su valor de 1.213,2 euros.- Seguidamente se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Humberto sito en la CALLE002 nº NUM007, NUM008 NUM009 de Málaga donde se incautaron 31,48 gramos de cocaina, con una pureza del 29,95% valorada en 1.516,5 euros y una balanza de precisión con restos de polvo blanco.- A Matías se le intervinieron en el momento de su detención dos telefonos moviles, a Javier un teléfono movil y 110 euros, y a Humberto, dos teléfonos moviles y 3.460 euros.- No ha quedado probado que Saturnino, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encargara de realizar la distribución de droga por encargo de Lucio y de efectuar cobros para luego entregarselos". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Saturnino del delito contra la salud pública del que han sido acusado con declaración de la novena parte las causadas de oficio.- Que debemos condenar y condenamos a Norberto como autor de un delito contra la salud pública de los artículo 368 primer inciso y 369.6º del Código penal, ya referido, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 60.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de una novena parte de las costas causadas.- Que debemos condenar y condenamos a Teofilo, Y A Ángela como autores de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código penal ya definido, a la pena, para cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 36.572 euros, con un mes de arresto sustitutorio para caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago, cada uno, de una novena parte las costas causadas.- Que debemos condenar y condenamos a Lucio, A Justiniano, A Matías A Javier Y A Humberto como autores de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código penal aya definido, a la pena, para cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE

5.000 euros con 15 dias de arresto sustitutorio para caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago cada uno de ellos de una novena parte de las costas causadas.- Tramítese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.- Se decreta el comiso de la droga y de los efectos y dinero intervenidos.- Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Humberto, Javier, Justiniano, Lucio, Matías y Norberto, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Humberto formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

La representación de Javier, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

La representación de Justiniano y de Lucio, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes

MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECriminal.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECriminal.

TERCERO

Por Infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECriminal.

La representación de Matías, basó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ y 852 de la LECriminal.

La representación de Norberto, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del os arts. 5.4, 11.1 de la LOPJ .

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18.3 de la C.E .

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 18.2 C.E ., relación con los arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ .

CUARTO

Por infracción del art. 24.1 de la C.E . al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

QUINTO

Por infracción constitucional al amparo del art. 24.2 de la C.E . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

SEXTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Noviembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 23 de Julio de 2008 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Málaga, condenó a Norberto y otros siete más como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, que en el caso del citado lo era con aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, a las penas con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Con carácter previo a la descripción de los hechos probados, hay que decir que en el marco de una investigación anterior, también por el delito de tráfico de drogas, en la que la vía de investigación estaba constituida por unas intervenciones telefónicas, se llegó a la conclusión por el Juez de instrucción que dirigía la primera instrucción de que, en realidad existían dos redes independientes dedicadas al ilícito tráfico de drogas, acordando desgajar las intervenciones telefónicas relativas a la segunda red, y ya en base a esas intervenciones se tuvo conocimiento --y aquí empiezan los hechos probados-- de que el día 26 de Junio de 2006 los condenados no recurrentes Teofilo y Ángela tras viajar desde Málaga, recogieron en el aeropuerto del Prat de Llobregat un paquete procedente de Curaçao, con destino a la Escuela Náutica Neptuno, Port Olímpico de Barcelona, constando una etiqueta en la que aparecía el nombre de Ángela, su teléfono y DNI, siendo detenidos en el momento de retirar el paquete por miembros de la guardia Civil, comisionados al efecto.

Abierto el paquete a presencia judicial y de los detenidos, en su interior, oculto, en la embarcación tipo zodiac que constituía el envío, se ocuparon 1.213'12 gramos de cocaína con una concentración del 65'4%, además de otra muestra de 0'590 gramos de la misma substancia al 69'99%.

Ambos habían actuado por cuenta de Norberto . El registro del domicilio de éste acreditó la existencia de unos bultos y en su interior otra embarcación tipo zodiac y en su interior, oculto, hachís, grifa, MDMA, y cocaína en las cantidades y concentraciones expresadas en el factum .

Asimismo, continúan los hechos probados, diciendo que también se dedicaban a la distribución de drogas Lucio, quien surtía de drogas a Norberto, y al también condenado y recurrente Justiniano . Por otra parte Matías abastecía de droga a Lucio, y, además se dedicaban a la venta de drogas junto con Javier y Humberto . En concreto, Humberto depositó en el vehículo de Javier, que estaba abierto y con las ventanillas delanteras abiertas un paquete, cuyo análisis acreditó ser cocaína con el peso y concentración reflejados en el factum.

También se efectuó un registro del domicilio de Humberto con el resultado de encontrársele cocaína en la cuantía y concentración expresada en el factum, así como una balanza.

Segundo

Han formulado recursos por seis de las ocho personas condenadas . Los recurrentes son: Norberto, Humberto, Justiniano, los hermanos Javier y Matías y Lucio . No han formalizado recurso ni Teofilo ni Ángela .

En todos los recursos formalizados existe un motivo central y común a todos ellos, relativo a la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la causa.

En efecto, esta cuestión es alegada como motivo primero en el recurso de Norberto, en el motivo primero del recurso conjunto formalizado por Justiniano y Lucio, el motivo primero del recurso de Matías y constituyen los únicos motivos de impugnación en los recursos formalizados por Javier y Humberto .

Abordaremos, pues, en primer lugar esta cuestión, por la importancia que tiene ya que toda la fuente de prueba que ha permitido la condena de todos, está constituida, precisamente por las intervenciones telefónicas cuestionadas, que actuaron como fuente de prueba y prueba en sí misma, como lo acredita la motivación de la sentencia al enumerar las pruebas existentes contra cada uno de los condenados, siendo el resto de los motivos de investigación los registros domiciliarios y seguimientos policiales, pruebas derivadas que tuvieron como fuente de conocimiento el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas.

Tercero

El argumento central que da pie a la unánime denuncia de que las intervenciones telefónicas son nulas, se encuentra en que, como ya se ha anticipado en el f.jdco. primero, el origen de la investigación judicial que concluyó con la sentencia ahora recurrida, se encuentra en otras diligencias previas, llamémoslas originarias, de las que se desgajaron las que han dado lugar a esta causa, y sin embargo, no están ni se encuentran en la causa ni la petición inicial de la policía de intervención telefónica ni el subsiguiente auto autorizante por lo que se desconoce si la injerencia inicial, con sacrificio del derecho a la privacidad de las comunicaciones estuvo justificado en base a los datos que pudiera haber facilitado a la policía. Faltando este dato inicial y las subsiguientes autorizaciones decaería todo el resto de la intervención, en la tesis de los recurrentes como luego veremos. La propia sentencia, en el f.jdco. primero, reconoce la realidad de las diligencias desgajadas de otras anteriores en los siguientes términos:

"....Mediante auto de fecha 24 de mayo de 2.006 del Juzgado de Instrucción nº 6, dictado en Diligencias Previas 1910/06, se acordó el desglose de los originales de los folios referidos a la segunda red de suministro de drogas, dejándose en ellas testimonio de los citados folios en los que se omitieron todos los datos relativos a la segunda red en virtud del secreto parcial acordado en dicha causa, incoándose con todo ello nuevas diligencias previas, las nº 4.500/06, seguidas por ese mismo Juzgado, y que son objeto de la presente causa, habiéndose desgajado un total de 593 folios originales de las anteriores diligencias previas ya citadas, de manera que no podemos admitir que a este procedimiento no se le hayan incorporado las diligencias de las que partió y en las que se desarrolló la investigación referente a los hechos hoy enjuiciados aquí...." .

Como puede observarse, la sentencia reconoce la realidad del desglose efectuado en las Diligencias Previas 1910/2006 y apertura de nuevas Diligencias Previas --D.P. 4.500/2006--, pero niega y rechaza la nulidad entonces alegada porque a las nuevas Diligencias Previas 4.500/2006, se llevaron todas las actuaciones referidas a la segunda red clandestina de distribución de drogas, que terminó con la condena a los ahora recurrentes, y de dos más no recurrentes.

Como ya hemos dicho, el argumento que soporta y da vida a la denuncia de los recurrentes no se refiere al desglose propiamente dicho de lo referente a esta segunda red de distribución, sino, que al efectuarse el desglose, se omitieron los antecedentes necesarios de donde derivaban las investigaciones desglosadas, es decir no se adjuntó testimonio del oficio policial inicial de solicitud de autorización ni de las resoluciones judiciales autorizantes hasta enlazar con las diligencias desglosadas.

En este sentido, verificamos que en el recurso de Norberto se dice "....es posteriormente sin aportarse actuaciones o datos completos de las diligencias Previas 1910/2006, se decide por el Sr. Instructor de las mismas abrir unas nuevas diligencias con el nº 4.500/2006....".

En relación al recurso de Justiniano y Lucio, en realidad son dos, pero totalmente idénticos "....Sobre esta precisa cuestión el desgajo --sic-- de diligencias se ha pronunciado ya nuestro Tribunal Supremo. En la sentencia 1643/2001 es el que se establece y desarrolló esta doctrina al no existir el menor vestigio documental ni de la petición de intervención telefónica inicial ni de su concesión....".

Semejantes términos se contienen en los recursos de Matías, con cita de las SSTS 1643/2001; 498/2003; 1347/2005 ó 1769/2003, así como en el recurso de Javier o Humberto .

"....Desconocemos el motivo por el cual no constan en las presentes actuaciones ni la totalidad ni parte de los oficios policiales y autos habilitantes de las intervenciones telefónicas practicadas en las originales Diligencias previas número 1.910/2.006, con anterioridad a la de fecha 13 de Marzo de 2.006, pero de lo que no hay duda es de la existencia de un total de 143 folios cuya copia testimoniada no consta unida a éstas, evidenciándose dicho extremo a la vista del foliado de los presentes autos, corroborando la existencia de otra investigación anterior de la que se derivan las presentes el propio testigo Guardia Civil identificado como NUM010, instructor de las presentes....".

LLegados a este punto, resulta necesario hacer referencia al reciente Acuerdo no Jurisdiccional de Sala de fecha 26 de Mayo de 2009 en el que en referencia a esta cuestión, y ante la existencia de resoluciones de esta Sala de sentido contradictorio, porque unas exigían que en las diligencias desglosadas constarán los antecedentes necesarios previos de las intervenciones iniciales al desglose, en tanto que otras resoluciones de la Sala no lo precisaban, se adoptó el acuerdo siguiente:

"En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

Pero sí, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

De acuerdo con ello, el extremo a verificar es si esta cuestión ha surgido ex novo en este control casacional, o, por el contrario, se suscitó en la instancia.

El resultado del examen directo de las actuaciones es que fue concreto y precisamente alegado en tiempo oportuno en la instancia por varios de los recurrentes.

1- Escrito de conclusiones provisionales de Humberto --Rollo de la Audiencia, sin foliar--.

"....Cuestión Previa. Desde este momento esta defensa impugna y solicita la declaración de nulidad de todas las intervenciones telefónicas practicadas en el presente procedimiento, desde la falta absoluta de motivación de las mismas. De hecho, el primer folio de la causa comienza informándonos de que "....la

segunda vía de abastecimiento de estupefacientes está constituida....", prueba inequívoca de la irregularidad cometida en la fase de instrucción desde el comienzo de las mismas....".

2- Escrito de conclusiones provisionales de Matías .

Se plantea en su escrito como artículo previo y especial pronunciamiento la nulidad de las intervenciones telefónicas, en la argumentación se dice que:

"....En nuestro caso, se sabe que las interceptaciones telefónicas producidas en otras Diligencias Previas del Juzgado instructor hizo que apareciesen motivos para incoar nuevas actuaciones....pero se ignora por completo lo relativo al porqué y al como de las inferencias producidas con anterioridad, en aquella primera etapa en las que las presentes tienen su origen....".

En los escritos de calificación provisional del resto de los recurrentes, Lucio, Justiniano y Norberto, se impugnan las intervenciones telefónicas "....por no existir el necesario y preceptivo control judicial a lo largo del desarrollo de la adopción de la medida....", si bien no se refieren en concreto al tema de las diligencias desgajadas, lo que por otra parte carece de relevancia en la medida que otros recurrentes ya lo denunciaron.

Para completar esta información tendente a acreditar la denuncia efectuada en la instancia, y que por tanto no surge ex novo y per saltum en esta sede casacional, hay que referirse, en relación al planteamiento de la cuestión previa que sobre este particular formalizó el recurrente Matías, que el Ministerio Fiscal en su informe de 13 de Febrero de 2008 informó en sentido contrario por no darse los supuestos del art. 666 que permiten la proposición del artículo de previo pronunciamiento, alegando en cuanto al fondo que "....en cualquier caso, en las alegaciones formuladas no se aprecian motivos suficientes para estimar nulas las actuaciones practicadas, ya que con independencia de la forma en llegar a conocimiento de la autoridad competente el hecho delictivo, lo cierto es que todas las resoluciones acordadas por el Juez instructor y privativas de derechos fundamentales a través de las cuales se han descubierto pruebas de cargo incriminatorias se han realizado conforme a Derecho y de forma suficientemente motivada por lo que no se ha vulnerado precepto legal ni constitucional alguno....".

Y por auto de 26 de Febrero de 2008, la Sala sentenciadora, en el auto de admisión de pruebas y señalamiento de Vista, declaró no haber lugar al planteamiento del artículo de previo pronunciamiento.

Para concluir esta cuestión, basta decir que en el trámite de conclusiones definitivas, cada defensa de los recurrentes elevó a definitivas las provisionales, y, en concreto, la defensa de Matías en su escrito reiteró con claridad y precisión su denuncia "....Desconocemos el motivo por el cual no constan en las presentes actuaciones ni la totalidad ni parte de los oficios policiales y autos habilitantes de las intervenciones telefónicas practicadas en las originales Diligencias Previas 1910/2006...... de lo que no hay

duda es de la existencia de un total de 143 folios cuya copia testimoniada no consta unida a estas....".

Finalmente, el estudio directo de las actuaciones acredita la realidad de la denuncia efectuada.

En efecto el Tomo I de las diligencias de instrucción de las Previas 4500/2006 --desglosadas de las D.P. 1910/2006--, se inicia con un fragmento de un oficio policial en solicitud de la intervención telefónica del móvil NUM011 aportándose los fragmentos de una conversación, siendo desconocidos los usuarios de ambos teléfonos. En el escrito de 13 de Marzo de 2006, se concede dicha intervención, y se hace referencia en el

f.jdco. segundo que "....Del resultado de las intervenciones llevadas a cabo se deriva la posible implicación

de Hassan el Haddad, y ello a tenor de las conversaciones producidas desde que se acordó la intervención de su teléfono el pasado 3 de Marzo...." .

En las actuaciones no se encuentra el testimonio de dicho auto de 3 de Marzo, ni del oficio policial que lo solicitara, ni los anteriores que pudieran existir, hasta el primer oficio policial de solicitud de intervención y el primer auto judicial autorizante.

Cuarto

No es preciso insistir en la extraordinaria importancia del primer auto judicial autorizante de la intervención telefónica, porque en ese auto el que acuerda la injerencia inicial, y por tanto debe de estar soportado en datos concretos y objetivos de la existencia de la comisión del delito para el que se solicita la intervención y de la posible intervención en él del usuario del teléfono cuya intervención se solicita. Es en este primer auto donde en toda su amplitud debe efectuarse por el Juez el juicio de ponderación que justifique el sacrificio del derecho fundamental protegido en el art. 18-3º de la Constitución, y por tanto donde debe verificarse la proporcionalidad, idoneidad y excepcionalidad de la medida.

Es fundamentalmente, en relación a esa injerencia inicial donde deben verificarse las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que hace referencia la jurisprudencia del TEDH --casos Lüdi, o Klass--, ya que en relación a las intervenciones o prórrogas siguientes, sin perjuicio de efectuar en sede judicial el mismo control, es lo cierto que ya descansan en la autorización judicial y en la acumulación de datos que se hayan ido obteniendo, por lo que la valoración de las siguientes intervenciones o prórrogas no puede efectuarse sino relacionándolos con las investigaciones anteriores.

La intervención de las conversaciones telefónicas constituye una grave injerencia en la vida privada de las personas y pueden constituir una fuente de abuso de poder dirigido a fines diferentes de aquellos que pueden justificar su operatividad como medio de lucha contra la criminalidad más grave, por ello además de la conveniencia de una Ley precisa y detallada, como también ha puesto de relieve esta Sala es imprescindible la exigencia de un efectivo control judicial, absolutamente necesario como valladar a los riesgos que pueden conllevar esa vía excepcional de investigación, que por ser excepcional, lleva insito el riesgo de expansión que tiene, paradójicamente, toda medida excepcional, como esta Sala ha puesto de relieve en varias sentencias --SSTS 998/2002; 498/2003; 182/2004 ó 280/2004 --.

En el presente caso, es claro que no se ha podido verificar ese control sobre la autorización inicial de intervención telefónica, y que ese extremo fue oportunamente denunciado por los recurrentes, por lo que su actual denuncia no es sino reiteración de la efectuada en la instancia que no fue atendida.

La consecuencia es clara, de acuerdo con el Acuerdo del Pleno antes citado: La nulidad de toda la intervención telefónica, nulidad que de acuerdo con el art. 11 LOPJ arrastra a todas las pruebas derivadas de esa intervención telefónica, y como esta fue la única fuente de conocimiento que guió toda la encuesta judicial, la nulidad de las intervenciones arrastra a todo lo obtenido en los seguimientos y registros domiciliarios porque fueron prueba vicaria de la intervención.

En consecuencia, en relación a todos los recurrentes solo corresponde por verificar si existió alguna prueba independiente y autónoma, y el resultado del examen casacional es que no existió.

En el Plenario, ninguno de los recurrente declaró, habiéndose acogido todos, a su derecho a no declarar --acta del Plenario, folios 1 vuelto, tres, cuatro, cuatro vuelto y cinco--, siendo irrelevante y carente de valor que se hicieron contar las preguntas que por parte de la acusación se les iba a efectuar. Nadie puede ser condenado por ejercer un derecho constitucional .

En definitiva, procede el éxito del motivo estudiado, y ello hace innecesario entrar en el resto de motivos formalizados por los recurrentes.

Procede la estimación de todos los recursos formalizados con los efectos que se dirán en la segunda sentencia.

Quinto

Nos resta por estudiar, desde la perspectiva del art. 903 LECriminal, si en relación a los dos condenados no recurrentes : Teofilo y Ángela, existe o no prueba autónoma e independiente de las intervenciones telefónicas declaradas nulas, que permita mantener su condena.

En tal sentido, la única prueba que pudiera estimarse, independiente y no afectada por el art. 11 LOPJ sería la declaración autoincriminatoria, claramente autoincriminatoria de ellos mismos en el Plenario, donde, al estar ya advertidos de la posible nulidad de las intervenciones telefónicas, puesto que la misma ya había sido interesada por el resto de los imputados, y al estar debidamente asistidos por su letrado, tal declaración, como derivada de su capacidad de auto-decisión, y libre de toda sugestión, porque se presta en el Plenario, con debida instrucción de sus derechos y en concreto del derecho a guardar silencio y por tanto con la debida separación temporal de las prestadas durante la instrucción, debe ser condenada como prueba autónoma, válida e independiente --STS 273/2007 --.

Así lo ha entendido esta Sala en los casos en los que se ha presentado esta situación --SSTS 998/2002; 1011/2002; 1115/2002; 403/2005; 556/2006; 36/2007; 215/2007 ó 477/2007, y en el mismo sentido se pueden citar las SSTC 81/98; 121/98; 49/99; 239/99 ó 299/2000 --.

Desde esta doctrina, verificamos que en el Plenario, los condenados no recurrentes Teofilo y Ángela, reconocieron su respectiva intervención en los hechos, motivando su conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, manifestando que "....Es cierto que fue al Prat junto con Ángela y sabían a que iban ....sabía que debía contener droga pero no que cantidad...." (declaración de Teofilo ).

"....Es cierto que fue al aeropuerto del Prat para recoger un paquete.... y sabía que tenía cocaína.

Estuvo presente en la apertura...." (declaración de Ángela ).

En esta situación, es claro que debe ser mantenida la condena de Teofilo y Ángela ya que esta declaración supuso una efectiva ruptura de la conexión de antijuridicidad derivada de la nulidad de las intervenciones.

Sexto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas de los recursos de todos los recurrentes dada las admisiones de los mismos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Humberto, Javier, Justiniano, Lucio, Matías y Norberto, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección II, de fecha 23 de Julio de 2008, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

En relación a la situación de prisión por esta causa en que se encontraba Norberto, en su día condenado, la deliberación se comunicó a la Audiencia para la puesta en libertad del mismo por esta causa .

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil nueve

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, Sumario nº 3/06, seguida por delito contra la salud pública, contra Saturnino, con nº pasp NUM012, natural de Dinamarca, nacido el día 1-01-1970, hijo de Paley Ammy, y domicilio en Conjunto Bemiliana, C/ DIRECCION000, nº NUM013 Rincón de la Victoria (Málaga); contra Teofilo con DNI nº NUM014, natural de Málaga, nacido el día 10 de Junio de 1984, hijo de Carlos y Ana, con domicilio en C/ DIRECCION001, nº NUM015 - NUM005 - NUM016 Málaga, en prisión por esta causa desde el dia 27 de Junio de 2926; contra Humberto, con DNI nº NUM017, natural de Bornos (Cádiz), nacido el día 19 de Octubre de 1963, hijo de Francisco y Encarnación, en prisión por esta causa desde el día 15 de Julio de 2006 hasta el día 27 de Junio de 2007, con domicilio en C/ DIRECCION002, nº NUM018 Bornos (Cádiz); contra Justiniano, con DNI. nº NUM019, natural de Málaga, nacido el día 8 de Septiembre de 1976, hijo de Antonio y Antonia, con domicilio en C/ DIRECCION003, nº NUM020 - NUM015 NUM016 de Sevilla; contra Ángela, con DNI nº NUM021, natural de Málaga, nacida el día 24 de Abril de 1981, hija de Pedro y Encarnación, en prisión por esta causa desde el día 17 de Junio de 2006, con domicilio en PASAJE000, nº NUM007 - NUM008 NUM022 Málaga; contra Javier, con NIE. nº NUM023, natural de Cali (Colombia), nacido el día 31 de Enero de 1966, hijo de Edgar y Melida, preso desde el día 15 de Julio de 2006 hasta el día 5 de Noviembre de 2007, con domicilio en C/ DIRECCION004

, nº NUM005 -19 de Torremolinos; contra Lucio, con NIE. nº NUM024, natural de Cali (Colombia), nacido el día 22 de Enero de 1976, hijo de José y Agripina, preso por esta causa desde el día 29 de Junio de 2006 al día 3 de Agosto de 2007, con domicilio en C/ DIRECCION005, nº NUM022 - NUM015 - NUM006 de Churriana (Málaga); contra Matías, con NIE. nº NUM025, natural de Cali (Colombia), nacido el día 8 de Diciembre de 1967, hijo de Silvio y Rosa, en prisión por esta causa desde el día 15 de Julio de 2006 al día 26 de Julio de 2006, con domicilio en Avda. DIRECCION004, nº NUM005 - NUM026 Torremolinos y contra Norberto, con NIE. nº NUM027, natural de Medellín (Colombia), nacido el día 8 de Septiembre de 1976, hijo de Enrique y Adela, en prisión por esta causa desde el día 29 de Junio de 2006, con domicilio en Avda. CALLE001, nº NUM005 - NUM005 - NUM006 ; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, suprimiendo toda referencia de los recurrentes y a

las actividades por ellos efectuadas, de modo que los hechos probados deben quedar reducidos a los cuatro primeros párrafos: desde "....Del análisis en conciencia...." hasta " ....A Teofilo se le intervino en el

momento de su detención la suma de 1450 euros....".

Pero de estos párrafos se eliminan toda referencia a Norberto .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos de la sentencia casacional, deben ser absueltos todos los recurrentes:

Norberto, Lucio, Javier y Matías, Justiniano y Humberto .

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Norberto, Lucio, Javier, Matías, Justiniano y Humberto, dejando sin efecto las medidas adoptadas, manteniendo el comiso y destrucción de toda la droga ocupada.

Se mantienen en sus propios términos el resto de los pronunciamientos condenatorios no afectados por esta resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.