STS, 10 de Noviembre de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó Sentencia, el diez de diciembre de dos mil siete, en el Recurso número 1.327 de 2003, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso interpuesto por la Procuradora Sra. García Bernardo, en nombre y representación de Doña Clemencia, en relación con la solicitud de resarcimiento económico por daños derivados del tratamiento médico aplicado a la misma a raíz de cesárea en el Hospital San Agustín en fecha 18 de julio de 2001. Sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas".

En escrito de veintiocho de diciembre de dos mil siete, la Procuradora Doña María García Bernardo Albornoz, en nombre y representación de Doña Clemencia, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha diez de diciembre de dos mil siete .

La Sala de Instancia, por Providencia de nueve de enero de dos mil ocho, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintiséis de febrero de dos mil ocho, por la Procuradora Doña Isabel Fernández-Criado Bedoya, en nombre y representación de Doña Clemencia, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de diez de julio de dos mil ocho.

En escritos de tres de diciembre de dos mil ocho, la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación del Servicio de Salud del Principiado de Asturias (SESPA) y el Procurador Don Federico José Olivares de Santiago, en nombre y representación de Zurich España CIA de Seguros y Reaseguros, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintiocho de octubre de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se combate en este recurso de casación por la representación procesal de D.ª Clemencia la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, de diez de diciembre de dos mil siete, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 1.327/2.003, que desestimó el recurso interpuesto por la representación procesal citada frente a la desestimación por silencio de la solicitud de resarcimiento económico de doscientos seis mil treinta y cuatro euros y diez céntimos de euro, (206.034,10 #) dirigida contra el Servicio de Salud del Principado de Asturias por los daños derivados del tratamiento médico aplicado a la demandante como consecuencia de la cesárea que le fue practicada en el Hospital San Agustín de Avilés en dieciocho de julio de dos mil uno.

La Sentencia recurrida en el fundamento de Derecho primero se refiere "a la cuantía de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración en la cantidad de 206.034,10 euros por los daños sufridos como consecuencia de una mala praxis en la atención sanitaria que recibió la recurrente y cuyas secuelas fueron pérdida de la matriz y ovarios, hernia discal e insuficiencia renal grado III, sesenta y cuatro días de estancia hospitalaria por dos ingresos distintos, doscientos treinta y nueve días de baja y daños morales. Y recoge seguidamente las alegaciones de la Administración demandada que opone "en primer lugar que la reclamación se extiende a conceptos por los que no se formuló reclamación previa en vía administrativa, ya que en la reclamación dirigida al SESPA la ahora recurrente no citaba para nada las supuestas secuelas consistentes en hernia discal e insuficiencia renal grado III, por lo que sobre dichos puntos no cabe siquiera entrar a valorar si la actuación de los profesionales que la atendieron fue o no la correcta; y respecto de la endometritis sufrida por la recurrente que derivó en una histerectomía, entiende la demandada que no fue consecuencia de una mala praxis sino que se debió a complicaciones post-parto que resultan imprevisibles".

El fundamento segundo de la Sentencia hace una síntesis de los requisitos que el Ordenamiento Jurídico español establece para que los Poderes Públicos, y en particular las Administraciones públicas respondan frente a los ciudadanos de los daños que estos padezcan como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, y refiriéndose al supuesto concreto expresa que: "se ejercita la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración para la reparación del daño derivado de la asistencia médica dispensada a la demandante por los servicios sanitarios del SESPA, con ocasión de la endometritis padecida tras parto por cesárea en fecha 18 de julio de 2001 y a raíz de la cual se practicó histerectomía subtotal simple. El Letrado del Principado opone que ningún daño antijurídico puede imputarse a la Administración, según el informe de la Inspección Médica, considerando que en la atención dispensada a la paciente se utilizaron los medios adecuados, se realizaron los procedimientos precisos, se utilizaron las técnicas correctas y se prescribió el tratamiento oportuno a la demandante, siendo dicha lesión una de las posibles complicaciones de un post-parto, que no hubo retraso alguno en el tratamiento pautado ante la endometritis que sufrió la recurrente, y así primero se instauró tratamiento antibiótico, luego legrado evacuador y, por último, histerectomía".

Seguidamente la Sentencia en el tercero de sus fundamentos se ocupa de la prueba y afirma que "En cuanto a la prueba practicada en autos y en base a la cual debe esta Sala formar su convicción, debe destacarse que los únicos informes periciales de que se dispone son los aportados por la parte demandada, puesto que la recurrente no apoyó su demanda en informe alguno interesando la práctica de una pericial judicial que resultó admitida nombrándose a un especialista en ginecología y obstetricia cuya provisión de fondos no fue abonada por la recurrente no pudiendo llevarse a efecto la pericial en cuestión, y ello porque la parte demandante entendía que lo que debía nombrarse era un especialista en medicina legal y forense, optando por la renuncia tácita a la practica de la prueba pericial. Pues bien, en base al dictamen pericial emitido por el Dr. Samuel, incorporado a los presentes autos, se pone de manifiesto lo siguiente:

--el origen de la infección puerperal o endometritis no tiene lugar debido a la actuación sanitaria sino en relación a la intervención quirúrgica que supone la cesárea, y se produce por el ascenso de gérmenes a través de la vagina y por el útero.

-- el tratamiento inicial de la endometritis se basa en la administración parentenal de antibióticos de amplio espectro; en casos de formación de abscesos miometriales a veces hay que realizar histerectomía; si el origen de la infección se debe a restos placentarios retenidos, se debe realizar un legrado evacuador. En este caso se hizo un diagnóstico correcto de endometritis puerperal instaurando el tratamiento adecuado aunque la evolución no fue la esperada, ni tras el tratamiento antibiótico ni con el legrado, por lo que ante el agravamiento del cuadro se optó por una histerectomía, logrando la curación de la enferma".

Y concluye la Sentencia en el fundamento cuarto afirmando para desestimar la demanda lo que sigue: "De todo lo expuesto se desprende que:

1. Se conoce la causa de las lesiones y secuelas padecidas por la recurrente.

2. En todo caso la técnica y los protocolos empleados en la intervención de cesárea y en el tratamiento de endometritis fueron los exigidos y correctos.

En este punto debe ponerse de manifiesto la jurisprudencia del TS que mantiene que aunque en el Instituto de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos.

Por tanto, en el Instituto de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia además ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión. La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso. La cláusula de los riesgos del progreso fue incorporada a la directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, y transpuesta a nuestro ordenamiento interno por los artículos 6.1 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en la modificación introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, pero anteriormente venía siendo utilizada por la jurisprudencia para definir el daño como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la "lex artis", entendiendo por tal el estado de los conocimiento científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información".

Así pues, habiéndose establecido que la ejecución se produjo de acuerdo con la lex artis, no se ofrecen, por tanto, los elementos requeridos para la calificación de los daños descritos por la parte recurrente como una lesión antijurídica que actúe como causa hábil de su imputación al funcionamiento del servicio sanitario".

En consecuencia la Sentencia desestimó el recurso. TERCERO.- El recurso contiene un primer motivo de casación al amparo del apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte".

Como normas estatales infringidas el motivo cita el art. 60.1 y 4 y Disposición Final Primera de la Ley de la Jurisdicción, artículos 339.2, 340.2 y 3, 342.1, 207.2, 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículos 238, 240.1 y 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por último el art. 24.1 de la Constitución.

Explica esas infracciones refiriéndose a la petición de prueba que en su momento formuló, y que era del siguiente tenor: "III.- PERICIAL MEDICA.- Tal y como ya se interesó en su momento por el oportuno otrosí en el escrito de formalización de demanda, que ahora se reitera, en el sentido de:

Se solicita que se proceda a la designación judicial de Perito por entender absolutamente necesario la emisión de informe pericial sobre los extremos que se dirán acudiendo al amparo normativo del 340.2 de la Ley de enjuiciamiento Civil sobre condición de los peritos a fin de que se acuerde que el dictamen pericial sea emitido por la siguiente institución: departamento de medicina forense y legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de Oviedo en la persona del titular de la cátedra o personal adscrito al mismo.

Que versará sobre los siguientes extremos:

Determinar y concretar los daños sufridos en la persona de la recurrente como consecuencia de su ingreso en el Hospital San Agustín de Avilés.

Determinación y valoración de las secuelas definitivas que quedan a la recurrente como consecuencia de dicho ingreso hospitalario.

Determinar que las secuelas que de forma permanente, definitiva e irreversible sufre la recurrente traen causa en el negligente actuar de la Administración.

Establecer con arreglo a los criterios de la medicina legal y forense el proceso médico adecuado que tenía que habérsele practicado a la recurrente desde su ingreso en el hospital y desde el momento en que se le practicó la cesárea en adelante, señalando qué hechos con trascendencia médica, con independencia de su grado de relevancia, acaecen desde el momento en que se le practica la cesárea a la demandante y es trasladada a planta hasta que posteriormente se le practica la histerectomía especificando la concasualidad de unos hechos con otros en la manera de ir sucediéndose y estableciendo con dichos criterios científicos el proceso adecuado que debía haberse seguido.

Y sobre todos aquéllos extremos de los que el Sr. Perito considere necesario informar a fin de esclarecer fuera de toda duda los daños y secuelas causados a mi representada así como el nexo causal en el actuar médico y posibilidades de evitabilidad una vez que el mencionado se instruya como estime por conveniente del presente procedimiento".

Con fecha 31 de marzo de 2006 se dictó Auto por la Sala que conoció del recurso contencioso frente al que ahora se recurre en casación por mi representada (notificado a esta parte el día 5 de Abril de 2006) en el que a (sic) su fundamento de derecho segundo se establece: "En el presente caso, procede admitir la totalidad de la prueba propuesta, la tercera más pericial de la propuesta por la Procuradora Sra. Oria Rodríguez se admite, salvo desde donde dice: "acordándose, igualmente, la crítica del dictamen".

Dicha resolución devino firme por ser consentida por las partes al no interponerse recurso alguno frente a la misma.

Respecto de la tercera más pericial a que se hace referencia en el citado Auto, del escrito de proposición de prueba firmado por la Procuradora Sra. Oria Rodríguez, se solicitó en los siguientes términos: "Tercera MAS PERICIAL, a los efectos de que para el caso de que por la Sala se acuerde la designación judicial de perito conforme se anuncia en el escrito de demanda, el perito sea designado y acepte el cargo entendemos en primer lugar que debe tener la especialidad en ginecología y obstetricia materia del presente pleito".

Pues bien, en la providencia en su día recurrida en súplica por mi representada se acordó que para la práctica de la prueba pericial admitida a la Procuradora Sra. García-Bernardo Albornoz (Procuradora que representaba en ese momento a la hora recurrente), se procediese a designar el perito médico especialista en ginecología Doña Noelia, - literalmente: "(-...)PERICIAL MEDICA: para la práctica de esta prueba procede designar de conforme (sic) con lo dispuesto en el art. 342 de la L.E.C . al perito médico especialista en Ginecología DOÑA Noelia, quien deberá comparecer a aceptar el cargo en el plazo de cinco días."

Conclusión: mi representada no alcanzó jamás a comprender y aún continúa sin comprenderlo cómo de una pericial médica que ella propuso en su escrito de fecha 24 de marzo de 2006 en los siguiente términos "III.- PERICIAL MEDICA.- Tal y como ya se interesó en su momento por el oportuno otrosí en el escrito de formalización de demanda, que ahora se reitera, en el sentido de que se solicita que se proceda a la designación judicial de Perito por entender absolutamente necesario la emisión de informe pericial sobre los extremos que se dirán acudiendo al amparo normativo del artículo 340.2 de la Ley de enjuiciamiento civil sobre condición de los peritos a fin de que se acuerde que el dictamen pericial sea emitido por la siguiente institución: departamento de medicina forense y legal de la facultad de medicina de la universidad de Oviedo en la persona del titular de la cátedra o personal adscrito al mismo", que deriva en que se dice en el Auto de fecha 31 de marzo de 2006 pro el que respecto de la propuesta por mi mandante se adoptó una decisión incontrovertida, clara y rotunda de "Admitir la totalidad de las pruebas propuestas", finalmente condujera a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias a que se dictase otra resolución bajo la forma de providencia (que fue la en su día recurrida mediante el correspondiente recurso de súplica por mi representada) con el siguiente contenido "(...) PERICIAL MEDICA: para la práctica de esta prueba procede designar de conforme (sic) con lo dispuesto en el art. 342 de la L.E.C . al perito médico especialista en Ginecología DOÑA Noelia, quien deberá comparecer a aceptar el cargo en el plazo de cinco días".

Es decir, mi mandante se encuentra en el presente momento compareciendo e interponiendo el presente recurso de casación que ahora nos ocupa porque pese a haberse admitido la pericial por ella propuesta( Informe de la Cátedra de Medicina legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de Oviedo) y pese a no haberse expresado nada acerca de su denegación en el Auto de fecha 31 de marzo de 2006, no se ordenó nada conducente a la práctica de dicha prueba desde la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal superior de Justicia de Asturias y aparece sustituida por una pericial médica a practicar por un perito médico especialista en ginecología, cuando dicha prueba no ha sido solicitada por mi representada, sino que ha sido prueba propuesta por parte de la aseguradora ZURICH.

Dicho recurso, como así consta a las actuaciones, fue desestimado mediante Auto de fecha 26 de Mayo de 2006 .

Por mi representada, reiterándose en la petición que a día de hoy todavía formula, presenta con fecha 3 de octubre de 2006 petición de nulidad de actuaciones, y más concretamente contra el Auto de fecha 26 de mayo de 2006 y de todos los actos anteriores de los que éste trae causa amparándose en el artículo 240.2 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio del Poder Judicial y relacionando el también citado en el presente escrito artículo 238.3 de la citada Ley Orgánica . Petición que desde la sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias se resuelve mediante Providencia de fecha 23 de Octubre de 2006 en el siguiente sentido: "Dada cuenta; no ha lugar a la nulidad de actuaciones que se solicita, habida cuenta de que en el escrito presentado solo se plantean cuestiones de interpretación de la legalidad procesal, que ya han sido resueltas durante la sustanciación de la fase probatoria de este recurso (...)".

Todo ello hace que al entender de esta parte y dicho sea en términos de la más respetuosa defensa, desde la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias se ha prescindido de la aplicación de las normas anteriormente citadas o bien han sido interpretadas de forma errónea:

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y concretamente en su especialidad de proceso ordinario (como el que en el asunto de autos se trata), establece de una manera amplia la subsidiariedad de las normas generales del proceso civil en cuanto al desarrollo de la prueba, estableciendo las salvedades que no se regirán en esta materia por las normas del proceso de la otra Jurisdicción aludida, sino que expresamente se ocupa de su regulación la propia Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Pues bien, si bien mi mandante no acompañó a su demanda en el momento de ser presentada Informe Pericial alguno, sí tuvo presente la norma mencionada en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa teniendo en cuenta la remisión expresa que se realiza en dicho precepto a que la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil, entendiendo que asistía a su derecho tal manera de obrar en virtud de lo establecido en el citado artículo, puesto en relación con lo previsto en el artículo 339.2 en su párrafo primero de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, también citado como infringido en el presente escrito, y deduciendo en su día la siguiente petición: "Con amparo en el artículo 339.2 de la Ley de enjuiciamiento Civil se solicita que se proceda a la designación judicial de Perito por entender absolutamente necesario la emisión de informe pericial sobre los extremos expuestos en los hechos de la demanda y sobre los que debe versar la prueba", solicitando, así mismo y con amparo en el artículo 340.2 de la misma ley de ritos civil (que establece cuáles podrán ser las condiciones de los peritos y que, dicho sea de paso, no realiza distinción acerca de si nos encontramos a presencia de peritos que aportasen su dictamen a instancia de parte o que resulten designados judicialmente) mi mandante solicitó en su demanda: "Con amparo en el artículo 340.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre condición de los Peritos se solicita que el dictamen pericial sea emitido por la siguiente Institución: Departamento de Medicina Forense y legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de Oviedo en la persona del titular de la Cátedra o personal adscrito al mismo".

Es decir, mi mandante al proponer en su día la práctica de prueba pericial sobre los extremos que se hicieron constar por otrosí en el escrito de demanda, lo hizo conforme a la regulación que de manera expresa se contempla en el ordenamiento jurídico, tanto en el orden contencioso administrativo como en el orden civil al que aquél se remite en materia de prueba.

Tal es así, que incluso el auto que en su día motivó la solicitud de declaración de nulidad de actuaciones, es decir, el de fecha 26 de Mayo de 2006, recoge en su apartado de razonamientos jurídicos con un contenido sustancialmente idéntico a lo expuesto en su día y que ahora se reitera cuando mi mandante instó la nulidad de actuaciones finalmente desestimada:

"Con arreglo al art. 60 y Disposición 1ª de LJ.C.A . y art. 4 de la L.E.C. de 7 de enero de 2000, la actividad probatoria en el orden contencioso administrativo ha de desarrollarse con arreglo a las normas generales del proceso civil. En el caso de la prueba de pericial, debe aportarse al proceso en la forma prevista en los artículos 336 y siguientes de la L.E.C . que, como regla general, disponen que el dictamen ha de ser acompañado con la demanda o contestación o, en su caso, anunciado o solicitada en dichos escritos de alegaciones. El art. 339.2 también permite que el demandante o el demandado soliciten, en sus respectivos escritos iniciales, que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el Tribunal procederá a la designación, siempre que considere pertinente y útil el dictamen solicitado. La demandante, en su escrito de demanda, interesó el nombramiento de perito judicial con arreglo al art. 339.2 L.E.C . y así mismo el dictamen de Academias e Instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericial".

Es entender de esta parte, que con la Ley en la mano, con la Providencia de fecha 24 de Abril de 2006 (abriendo el período de práctica de prueba por término de treinta días en los términos anteriormente expuestos, con el Auto de fecha 26 de Mayo de 2006 (desestimando el recurso de súplica), la Providencia de fecha 23 de Octubre de 2006 (resolviendo no haber lugar a la nulidad de actuaciones) y la sentencia frente a la que ahora se recurre en casación, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias reconoció de manera evidente y palmaria que había prescindido de las normas esenciales del proceso, en los términos que exige el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habiendo causado grave indefensión a mi mandante que vio como el medio de prueba por ella interesado y admitido finalmente no se llegó a practicar por causas no imputables a ella y que así fueron en su día debidamente denunciadas y viendo como, además, dicha supuesta ausencia probatoria, ha servido a la Magistrado para formarse la convicción que plasma en la sentencia ahora recurrida".

Sobre el primero de los motivos niega la Administración demandada que se haya causado a la recurrente indefensión por que pidió de modo inadecuado la prueba puesto que debió solicitar que el dictamen lo emitiese un perito y no acudir al supuesto del 340.2. De modo que la Sala designó a un perito que no emitió el dictamen por la razón expuesta de no abono de la provisión de fondos exigida sobre la que nada expuso la recurrente y se basó en el informe del perito de la otra parte.

Por su parte la aseguradora codemandada y en cuanto al primero de los motivos rebate acertadamente cada una de las argumentaciones de nulidad que alega la demandante, y sigue detenidamente cada una de las actuaciones de la Sala en el procedimiento demostrando que actuó con la corrección debida, y que, en modo alguno, dejó indefensa a la recurrente que en último término fue la responsable de su incumplimiento del deber de aportación de prueba que le correspondía.

El motivo no puede estimarse. En primer término es preciso poner de manifiesto que el Tribunal de instancia en modo alguno causó indefensión a la recurrente. Lejos de ello cumplió en todo momento con lo que el Ordenamiento le imponía y trató de salvar el error cometido por la parte, empeñada en una prueba pericial que carecía de apoyo legal alguno en cuanto a su práctica. Si la prueba pericial que admitió la Sala propuesta por la recurrente no se practicó no fue más que por el empecinamiento de la defensa de la recurrente que mantenía que esa prueba a su parecer no debía practicarse porque no satisfacía su pretensión de practicar una prueba pericial que a la postre no era la adecuada como veremos. Es más consta en las actuaciones que si la prueba pericial admitida por la Sala a instancia de la recurrente no se llevó a cabo fue porque no se prestó la obligada provisión de fondos para el perito que se había fijado en una cuantía que no puede considerarse como excesiva.

Es lo cierto que la demandante no aportó con su escrito de demanda informe pericial alguno sino que se limitó a solicitar en el otrosí de la demanda de conformidad con lo dispuesto en el art. 60.4 de la Ley de la Jurisdicción e invocando el art. 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se procediera a la designación judicial de perito "por entender absolutamente necesario la emisión de informe pericial sobre los extremos expuestos en los hechos de la demanda y sobre los que debe versar la prueba". Y en el mismo otrosí añadía que "con amparo en el art. 340.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre condición de los peritos se solicita que el dictamen pericial sea emitido por la siguiente Institución: Departamento de Medicina Forense y Legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de Oviedo en la persona del titular de la Cátedra o personal adscrito al mismo". Además de lo que acabamos de consignar, abierta la fase de prueba y en el período de proposición de la misma la defensa de la recurrente olvidándose de la cita que había efectuado del art. 339.2 solicitó la designación judicial de perito, pero acudiendo al art. 340.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y reiterando que el informe pericial se emitiese "por la siguiente Institución: Departamento de Medicina Forense y Legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de Oviedo en la persona del titular de la Cátedra o personal adscrito al mismo".

El Tribunal de instancia, que como sabemos no vulnera los derechos fundamentales de defensa y de utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, por el hecho de que motivadamente no acepte algún medio de prueba de los propuestos por las partes, dispuso la designación de un perito para la práctica de la prueba y rechazó que el informe pericial se practicase de conformidad con el art. 340.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es claro que como dispone el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento la prueba pericial es precisa en el proceso "cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos" y, como en este caso lo era, la Sala aceptó esa prueba y designó al perito idóneo que no podía ser otro que un médico especialista en ginecología y obstetricia.

Y por el contrario, y con acierto, rechazó acudir al supuesto que proponía la defensa de la recurrente de utilizar el art. 340.2 de la Ley citada que expresa que: "podrá asimismo solicitarse dictamen de Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia". Este precepto que tiene su antecedente en el art. 631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 (que también disponía que: "a instancia de cualquiera de las partes, el Juez podrá pedir informe a la academia, colegio o corporación oficial que corresponda, cuando el dictamen pericial exija operaciones o conocimientos científicos especiales) no puede aplicarse a la petición formulada por la parte en este proceso, y ello porque un Departamento de una Facultad Universitaria no tiene la condición de Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia a que se refiere el artículo, puesto que es un órgano de un Ente Público como es la Universidad, a la que no puede atribuirse el concepto de institución como pretende la defensa de la recurrente, ni tiene entidad corporativa como las Academias y demás instituciones culturales o científicas a las que se refiere la Ley en ese artículo, y, si eso es predicable de la Universidad, por la misma razón debe entenderse de la persona que a esos efectos se identifique con la misma, como en este caso pretendía la recurrente, que lo hacía coincidir con el Catedrático titular del Departamento.

Como anticipamos el motivo no prospera.

El segundo de los motivos que contiene el recurso se refiere al apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" y cita como normas infringidas el art. 106.2 de la Constitución, el 139, el 141, el 145.1 todos ellos de la Ley 30/1.992, reformada por la Ley 4/1.999 de 13 de enero, y el art. 2.1 del Real Decreto 429/1.993, de 26 de marzo de desarrollo de la Ley citada.

El motivo comienza por expresar los hechos que considera no discutibles y que se refieren a lo ocurrido a la recurrente y sus consecuencias a saber: "a) Embarazo y parto por medio de la técnica de cesárea llevado a cabo en el Hospital San Agustín de Avilés, dentro de la red pública del Servicio de Salud del Principado de Asturias. b) endometritis puerperal. c) Sepsis. d) Disyuntiva entre muerte o histerectomía (esterilización permanente de la persona de mi mandante por extirpación de útero)".

Desarrolla seguidamente el motivo los acontecimientos y parte para ello de la Sentencia "de fecha 17 de Octubre de 2002, que manifiesta que "la cesárea es el factor de riesgo más frecuentemente asociado con la infección en el periodo posterior al parto, con una tasa de infección del 40 al 80% después de una cesárea, añadiendo que la infección puerperal después de cesárea tiene mayores posibilidades de ser grave que después de un parto vaginal". Es decir, al menos cuatro de cada diez partos con cesárea desembocan en un proceso infeccioso y no sobrepasando nunca la tasa de ocho de cada diez partos: término medio: más del cincuenta por ciento de los partos con cesárea devienen en proceso infeccioso, que además resulta grave. Esto no es un axioma que se invente esta parte: tiene su reflejo en la praxis médica constatada.

Por tanto era de prever que mi mandante al ser sometida a un parto con cesárea se encontraba en situación de altísimo riesgo de iniciar periodo infeccioso: ello acudiendo a las mencionadas tasas. Las maneras de manifestarse tal infección se encuentran con una serie de síntomas asociados: entre ellos, la temperatura alta. En el caso que nos ocupa los primeros picos de fiebre denotadores del proceso infeccioso comienzan el día 21 de julio de 2001 al presentar 37,3 grados centígrados con picos hasta superar los 38 grados. Ante tal riesgo y tal manifestación externa se acude a la terapia por medio de antibióticos en el mencionado hospital; un día después (el día 22 de julio) el diagnóstico posible es el de endometritis e infección de la herida quirúrgica. Manteniéndose sin evolucionar favorablemente la demandante desde el día 22 de julio, hasta que la situación se agrava de tal manera que el día 28 de julio ingresa en la Unidad de cuidados Intensivos con el diagnóstico de endometritis puerperal post-cesárea "sepsis". Es decir, mediaron seis días desde el momento en que se constató la existencia de un proceso infeccioso ( que por probabilidad estadística era previsible que sucediese entre un 40 y un 80%) hasta que, imposible ya de ser controlado por medio de antibióticos, se ingresa a la paciente en UCI y con la situación médica susceptible sólo de ser controlada sin perder la vida de la misma acudiendo a la histerectomía, habiéndosele practicado previamente un legrado uterino a fin de descartar retención de restos ovulares. Sólo cuando entra en la UCI la paciente y se le practica una laparotomía se está en condiciones por parte de los médicos de poder calibrar realmente el estado real y de vida en peligro de mi representada.

Ante estos hechos sólo cabe pensar que se nos presenta por parte del Servicio de Salud demandado como proceso desencadenante a una falta de respuesta al tratamiento con antibióticos la esterilización para así poder salvar la vida de la recurrente. La lex artis ha de aportar necesariamente una respuesta al dilema que hemos planteado: o acierto con antibióticos o esterilidad. Necesariamente ha de haber un paso intermedio ante el hecho cierto de que transcurran seis días de tratamiento de antibióticos hasta llegar a tal consecuencia. Si se produce un acierto en el diagnóstico al detectar la endometritis ¿cómo es posible que esta degenere en una sepsis que es el paso previo a la septicemia o infección generalizada?. Siendo la laparotomía una prueba ciertamente agresiva pero definitivamente esclarecedora, es de entender que se pudo y se debió practicar antes. Siendo el TAC, que también se practicó en este caso el día 27 de julio, una prueba esclarecedora, es de entender que se pudo y se debió practicar antes.

Es decir, el elenco de actuaciones no se debe entender como cerrado ante un supuesto como el que nos ocupa: la laparotomía no se debe practicar para confirmar lo que ya se sabe, porque deviene en innecesaria y convierte en exigible su práctica con anterioridad para proceder desde días antes a los que se adopta la solución in extremis con la apertura, drenaje y limpieza de la herida. El protocolo médico no se ha de agotar con la disyuntiva antes expuesta: o acierto con antibióticos o muerte: no puede prolongarse el periodo de espera hasta que se descarte el tratamiento antibiótico durante seis días para concluir con la histerectomía, cuando el proceso infeccioso por lógica se encontraba al parecer correctamente detectado. Consecuencia del citado fracaso fue el proceso de sepsis sin actuar de una manera alternativa y viable durante el citado periodo de tiempo. La infección del endometrio ante el fracaso del tratamiento antibiótico no debe concluir en una histerectomía sino que forzosamente ha de caber otro tratamiento que precisa de unas pruebas encaminadas a determinar la idoneidad del nuevo que se adopte. Lo que de todo punto parece a primera vista inapropiado es que el día 25 de julio de 2005 el Servicio de digestivo manifieste (folio

12) que todavía se deben esperar 24-48 horas para realizar un TAC que desemboca en la histerectomía. Es decir, la única alternativa a una paciente cuya salud se degradaba de manera acelerada a pesar del tratamiento antibiótico proporcionado parece ser que era la de esperar, no se sabe bien a qué, pues a la vista de los resultados peor no pudo devenir tanta espera al resultar comprometida su propia vida".

Y concluye el motivo refiriéndose a la prueba pericial aportada por la Compañía Aseguradora que critica en cuanto a las conclusiones que obtiene y así dice que: "En la Sentencia objeto del presente recurso se da a entender por qué el elemento decisivo y decisorio a la hora de fundamentar el fallo lo fue el informe pericial de parte practicado a instancia de la demandada ZURICH, S.A. por Don Samuel . Pues bien, de la reproducción del soporte audiovideográfico que documenta el acto de la ratificación y aclaraciones del dictamen emitido por el mencionado ginecólogo se pueden extraer una serie de conclusiones, cuales son las siguientes a entender de esta parte: Se reconoce por el Sr. Perito que la prueba de descarte que podría haber evitado el estado de cosas en el que nos encontramos en la práctica de una laparotomía exploratoria, pero se nos muestra por dicho Perito el inconveniente que dicha prueba exploratoria presenta al tratarse de una intervención quirúrgica leve, pero intervención.

Continua argumentando el Sr. perito que si al menor signo de infección se realiza una laparotomía exploratoria para poder combatir eficazmente la infección todas las mujeres embarazadas con parto por cesárea habrían requerido intervención quirúrgica pues en eso consiste la laparotomía. Está claro que nos encontramos ante un esfuerzo por parte del Sr. Perito de exagerar hasta el punto de la hipérbole los argumentos de mi representada. No se dice por nuestra parte que se tenga que utilizar sistemáticamente dicha intervención en cuanto aparece el primer indicio de infección, sino que en el caso que nos ocupa, después de casi una semana de intentar combatir la infección con otros métodos, debe existir un término medio entre el primer día en que se detecta la infección y el séptimo día en que se intenta remediar sin éxito y que el uso de los antibióticos de amplio espectro cuando la infección se alarga por un período como el que aquí nos ocupa evidencian que, en primer lugar, no solucionan el problema y que, en segundo lugar como se ve, conduce a la histerectomía inexorablemente.

Está claro que esta parte no propone que se realicen laparotomías el primer día, pero también está claro que no se puede dejar su práctica hasta el séptimo día porque las consecuencias podían haber sido fatales incluso en forma de muerte de la paciente y solo se pudieron remediar dejándola estéril. Queremos con ello decir que la praxis médica en este supuesto y siempre que se actúe igual que en este supuesto no es correcta ni adecuada porque la hipérbole propuesta por el perito de la aseguradora en la que se nos dice que "no va a estar el mundo lleno de parturientas operadas innecesariamente utilizando la técnica de la laparotomía exploratoria", se le puede responder con otra hipérbole que es "dejemos la laparotomía para el séptimo día y llenemos el mundo de mujeres estériles".

Al segundo de los motivos opone la Administración recurrida que el origen de la infección se produjo al practicarse la cesárea por el ascenso de gérmenes a través de la vagina y por el útero y no por la asistencia recibida. Detectada la infección se trató conforme correspondía intentando combatirla mediante antibióticos y con el posterior legrado y ante el agravamiento se procedió a la práctica de la histerectomía logrando de ese modo la curación de la paciente.

En relación con el segundo de los motivos la aseguradora también recurrida rechaza cuanto se alega de contrario, y afirma que se demuestra con la historia clínica y el informe pericial y el de la inspección sanitaria cómo el tratamiento fue el adecuado y por lo tanto no se produjo daño antijurídico alguno a la paciente.

El motivo no puede estimarse. La defensa de la recurrente ofrece unas cifras acerca de la cesárea como factor de riesgo más frecuentemente asociado con la infección en el período posterior al parto que dice tomar de una Sentencia de la que ofrece la fecha y la referencia correspondiente de una base de datos de una editorial jurídica. Este Tribunal ha consultado esa Sentencia en la base de datos citada, y ha comprobado que la misma es una Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Segunda, pronunciada en un recurso de apelación y en la que no aparecen esas estadísticas a las que se refiere el recurso, al menos en los fundamentos de Derecho de la Sentencia de apelación, pero, en todo caso, aún dando por ciertas esas cifras a las que se refiere el recurso, las mismas extraídas del contexto en el que se hayan podido utilizar nada significan en la resolución de este proceso.

En definitiva lo que sin mencionarlo plantea el motivo es una disconformidad con la valoración de la prueba pericial existente en los autos por parte de la Sala de instancia que es quien con plena libertad y de acuerdo con lo previsto en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede y debe hacerlo, puesto que es el Tribunal "a quo" quien "valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Y el único modo de que el Tribunal de casación pueda examinar esa valoración es que se alegue que la misma fue arbitraria o se obtuvo en ella consecuencias absurdas o carentes de lógica. Nada de ello plantea el motivo que se limita a discrepar de la Sentencia diciendo que el daño pudo evitarse.

Por el contrario la Sala examinó la pericia existente que, además, coincidía con los informes emitidos en el expediente, y llegó a la conclusión de que se detectó la infección que se generó a consecuencia de la intervención quirúrgica necesaria y que se produjo por el ascenso de gérmenes a través de la vagina y por el útero, que se trató adecuadamente la endometritis sin que el resultado fuese el esperado, que se efectuó un legrado evacuador y que, finalmente, hubo de practicarse la histerectomía con las consecuencias de ella derivadas. En definitiva la asistencia sanitaria se prestó conforme a la lex artis por lo que el motivo y con el

el recurso deben desestimarse.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente, sin bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros, que la recurrente deberá abonar a la Administración recurrida y a la aseguradora codemandada por mitad a cada una de ellas, es decir 1.500 euros a cada una.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN