STS 1146/2009, 18 de Noviembre de 2009

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:118/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1146/2009
Fecha de Resolución:18 de Noviembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil nueve

En el recurso de Casación por infracción de Ley así como por quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Amparo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 2ª, con fecha cinco de Noviembre de dos mil ocho, en causa seguida contra Jesús Manuel y Amparo, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente la acusada Amparo, representada por la Procuradora Doña Begoña Antonio González y defendida por la Letrado Doña Teresa Vega Santana.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó el

procedimiento Abreviado con el número 69/2.008, contra Jesús Manuel y Amparo y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Segunda, rollo 69/08) que, con fecha cinco de Noviembre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único.- Probado y así se declara que la acusada Amparo, mayor de edad, nacido el 27.05.1964, natural de Guinea Ecuatorial, residente legal en España con número de tarjeta de residente X01472169P y sin antecedentes penales; viajó el 6 de junio de 2007 a Malabo, capital de Guinea Ecuatorial. Una vez allí acordó con su cuñada Sonia que la menor Daniela, conocida como Pamela, natural de Guinea Ecuatorial y de 14 años de edad, viajara con la acusada a España para establecerse en nuestro país, a sabiendas de que la menor estaba totalmente indocumentada.

Daniela junto con dos hermanos más, vivía con su tía Sonia, y acudía a un colegio en régimen de internado en Malabo, que era costeado por Daniela, también tía de la menor y residente en España.

El día 11 de julio de 2007, la acusada Amparo, tomó en Malabo, junto a la menor el vuelo de la compañía Iberia 3721 con destino madrid. Fue la acusada quien compró el billete de avión a favor de la menor, pagando por éste la cantidad de 518.000 francos Cefa. Para facilitar la entrada de la menor en España que carecía de pasaporte, hizo uso del pasaporte que estaba expedido a favor de su propia hija menor de edad María Inmaculada, aprovechando las similitudes físicas de ambas y diciéndole a la niña que si le preguntaban dijera que ella era María Inmaculada .

La acusada y la menor llegaron a Gran Canaria el día 12 de julio de 2007, y se trasladaron a la casa, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Las Palmas de Gran Canaria, que la acusada compartía junto al también acusado Jesús Manuel, mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Guinea Ecuatorial, residente legal en España con número de Tarjeta de Residencia NUM001, tío carnal de Daniela por ser ésta hija de su hermana Luisa. Jesús Manuel es también hermano de Sonia la tía de la niña que cuidaba de ella en Guinea.

El acusado Jesús Manuel, no sabía que su sobrina venía a España, hasta que llegó a su casa en Las Palmas y desde que supo que venía indocumentada, trató de informarse sobre lo que tenía que hacer para regular su situación, facilitándole su estancia en España, al alojarla en su casa y darle el mismo trato que a los otros dos hijos que convivían en la casa. Los acusados permitían a la menor de 14 años salir con su prima o con alguien de la casa, dado que acababa de llegar a España, y nunca había estado en Las Palmas"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"1.- Que debemos condenar y condenamos a la acusada Amparo, como autora responsable de un delito contra los derechos de lso ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales que incluyen la mitad de las de la acusación particular.

Para la determinación de la mitad de las costas de la acusación particular que debe abonar la acusada no se tendrá en cuenta la cantidad solicitada como responsabilidad civil, porque dicha solicitud se ha declarado improcedente.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

  1. Que debemos absolvemos y absolvemos al acusado Jesús Manuel, del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por el que se le acusa, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de quebrantamiento de Forma por Amparo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por Amparo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Recurso de Casación por Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto por aplicación indebida del artículo 318 bis.1º del Código Penal, por considerar que sin alterar los hechos probados los mismos no integran el tipo penal aplicado.

  2. - Recurso de Casación por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto por aplicación indebida del artículo 318 bis.3º del Código penal, por considerar que no se han lesionado los derechos e intereses legítimos de la menor, y por consiguiente, la menor no ha sido victima de delito alguno.

  3. - Recurso de casación por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto por inaplicación del artículo 20.5 del Código Penal, por considerar que concurre eximente de estado de necesidad.

  4. - Recurso de casación al amparo del artículo 852 del Código Penal, por vulneración de precepto constitucional, en concreto, al derecho de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, al no existir prueba de cargo alguna contra su representada, que la haga merecedora de la sanción penal dispuesta; entre otras, según Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de junio de 2007, nº de Sentencia 526/2007, Ponente. D. Luis Román Puerta Luis. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día once de Noviembre de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra los derechos de los

ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis a la pena de tres años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º LECrim, denuncia la infracción del artículo 318 bis.1º del Código Penal por aplicación indebida, pues, según sostiene, los hechos probados no integran el tipo penal, ya que introdujo a su sobrina en España valiéndose del pasaporte legal de su hija de similares características físicas, a través del aeropuerto, puesto habilitado para ello, y consta en la sentencia que lo hizo movida por un acto generoso a fin de mejorar la vida de la menor.

  1. El artículo 318 bis.1º del Código Penal sanciona a quien, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España. Según ha entendido la jurisprudencia, el bien jurídico protegido es doble. De un lado el interés del Estado en el control de los flujos migratorios y de otro la protección de la dignidad, derechos y seguridad de las personas que, como consecuencia de su situación irregular se encuentran ante el peligro, siquiera sea abstracto, de ser sometidos a situaciones de explotación.

    De otro lado, el carácter clandestino de la inmigración no solo existe cuando la entrada se produce por lugares no habilitados para ello, sino también cuando se hace a través de las fronteras oficiales pero utilizando artificios orientados a burlar los controles administrativos instaurados en ellas. Así, en la STS nº 284/2006 se decía que "es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss. LE). En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.)". En otras sentencias, en la misma línea, se ha entendido que no puede considerarse clandestino lo que se efectúa a la vista de las autoridades competentes o de sus agentes y no viene acompañado de engaño o simulación. Así, por ejemplo la STS núm. 147/2005, de 15 de febrero, ambas citadas por la STS nº 1087/2006 .

  2. En el caso, según los hechos probados, la recurrente introdujo en España a una menor indocumentada, familiar de su marido, empleando para ello el pasaporte expedido a nombre de su hija, de características físicas similares. De esta forma, la citada menor se encontraba en España en situación irregular, con todas las consecuencias inherentes a la misma, y aunque hasta el momento de la intervención de la autoridad conviviera con sus familiares, existe el peligro que para la integridad de sus derechos se deriva de la dificultad de hacerlos valer en la misma forma que correspondería a cualquier ciudadano, a causa del temor a las consecuencias inherentes a su situación irregular.

    La jurisprudencia, en otros casos, ha considerado constitutivo de este delito la introducción ilegal de una mujer con su hijo de dos años por parte de un hermano de la misma en la furgoneta de otro pariente (STS nº 526/2007 ), o la introducción ilegal de un hermano del conductor en un vehículo de su propiedad (STS nº 1109/2007 ).

    En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, por la misma vía de impugnación, se queja de la aplicación del apartado 3º del artículo 318 bis, pues entiende que no se han lesionado los derechos e intereses legítimos de la menor, y por consiguiente la menor no ha sido víctima de delito alguno, pues viajó acompañada de su tía y después fue acogida en su casa y lo que se perseguía era precisamente mejorar su vida.

  1. El apartado 3º del precepto aplicado, agrava la pena a la mitad superior cuando la víctima sea menor de edad. La justificación de la agravación debe encontrarse en la necesidad de una mayor protección de la juventud y la infancia en relación con los riesgos derivados de su situación irregular al llegar al destino, o bien, incluso, respecto de los peligros inherentes a la forma en la que se desarrolla la misma inmigración clandestina o el tráfico ilegal. Así puede deducirse del hecho de que el tipo exija que el menor sea víctima, y no solo que aparezca algún menor entre las personas afectadas por la acción típica. En este sentido, la aplicación del subtipo agravado requerirá una demostración de que la inmigración clandestina o el tráfico ilegal han supuesto para el menor un incremento del peligro de lesión de su dignidad, seguridad y derechos, precisamente, como consecuencia de su edad.

  2. En el caso, a pesar de que el dato formal de la minoría de edad es indiscutible, es cierto, como dice el recurrente, que la minoría de edad de quien es sujeto pasivo de los actos que dan lugar a una inmigración clandestina no origina un mayor peligro para la integridad de sus derechos, en tanto que quien ejecuta la acción típica es precisamente un familiar cercano; que actúa de conformidad y de acuerdo con quien en esos momentos se ocupaba de la menor en su país de origen; que protege a la menor durante todo el proceso de entrada en territorio español; y que la acoge bajo su cuidado una vez en España, procurando el coacusado absuelto, esposo de la recurrente, conseguir su regularización y dándole el mismo trato personal que dispensa a sus propios hijos. En esas circunstancias, la agravación que la ley contempla en atención a la menor edad de la víctima, no encuentra justificación.

En consecuencia, el motivo se estima.

TERCERO

En el tercer motivo, utilizando la misma vía de impugnación, se queja de la inaplicación de la eximente de estado de necesidad. Se basa en que la propia Audiencia reconoce en la sentencia que la situación de la niña era delicada.

  1. Según ha señalado la jurisprudencia (entre otras STS núm. 924/2003, de 23 de junio y STS núm. 186/2005, de 10 de febrero ), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual, (STS nº 35/2008 ). Otras resoluciones de esta Sala recogen elementos establecidos en anteriores sentencias de forma más amplia y con mayor detalle, como la STS nº 359/2008, en la que se decía que eran precisos los siguientes requisitos: "a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y; e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. 4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente".

  2. En el caso, si bien se puede reconocer un legítimo deseo de mejorar en las condiciones de vida, que el sujeto puede considerar inherentes al establecimiento en un país mejor desarrollado y, por lo tanto, con mas y mejores oportunidades, no resulta del hecho probado la existencia de una situación de necesidad que obligue, por su naturaleza, a la lesión de un bien jurídico protegido por una amenaza penal. Se declara probado que la menor vivía en Guinea Ecuatorial, en Malabo, con su tía Sonia ; que asistía a un colegio en régimen de internado, y que el mismo era costeado por otra tía suya. De manera que la menor estaba escolarizada y de ella se ocupaban de forma, al menos en apariencia razonable, dos de sus tías, por lo que tampoco puede decirse que en aquel país se encontrara desamparada.

Por lo tanto, no se aprecia la existencia de una situación o estado de necesidad que justifique la atenuación. El motivo, pues, se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo que la haga merecedora de la sanción penal. Argumenta que se trata de un hecho puntual, sin ánimo de lucro, como acto de altruismo hacia la familia, con beneficio para la menor, por lo que no habría dolo.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado, con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

  2. La recurrente no niega los hechos típicos, cuya existencia reconoce ampliamente en el motivo. Además quedan probados por su reconocimiento en el plenario, corroborado por la declaración de la propia menor. Por lo tanto, no se aprecia vulneración de la presunción de inocencia.

Las cuestiones relacionadas con la calificación jurídica de los hechos ya han sido resueltas en anteriores fundamentos de derecho, con consideraciones que se dan aquí por reproducidas.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Amparo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Segunda), con fecha 5 de Noviembre de 2.008, en causa seguida contra la misma, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Con declaración de oficio de las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción número 7 de los de las Palmas de Gran Canaria, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 69/2.008 por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra Amparo, con N.I.E. nº NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales, hija de Tomás y de Nicasis, nacida en Guinea Ecuatorial, el 27-05-1964; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 2ª, rollo 69/2.008 ) que, con fecha cinco de Noviembre de dos mil ocho, dictó Sentencia condenando a la acusada Amparo, como autora responsable de un delito contra los derechos de lso ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales que incluyen la mitad de las de la acusación particular. Para la determinación de la mitad de las costas de la acusación particular que debe abonar la acusada no se tendrá en cuenta la cantidad solicitada como responsabilidad civil, porque dicha solicitud se ha declarado improcedente. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa. Igualmente absolviendo al acusado Jesús Manuel, del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por el que se le acusa, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la acusada, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede la aplicación del

apartado 3º del artículo 318 bis del Código Penal .

III.

FALLO

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Amparo como autora de un delito contra los

derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis, y , del Código Penal a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia no modificados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.