STS 1309/2009, 17 de Noviembre de 2009
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2009:8149 |
| Número de Recurso | 1049/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1309/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil nueve
En el recurso de Casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones procesales de los recurrentes Juan Antonio y Fidela, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera ), con fecha tres de marzo de dos mil nueve, en causa Rollo de Sala 93/2008, dimanante de las Diligencias Previas 9151/2007 del Juzgado de Instrucción nº 28 de los de Madrid, seguida contra aquéllos por Delitos de Estafa y Falsedad, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo también partes el Ministerio Fiscal y la parte recurrida YESOS IBERICOS, S.A., representada por la Procuradora Dña María José Bueno Rodríguez, y estando ambos recurrentes representados por el Procurador D. Rafael Bufalá Balmaseda.
El Juzgado de Instrucción de los de Madrid número veintiocho instruyó las Diligencias
Previas nº 951/2007, y, una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Veintiocho, Rollo Número 93/2008), que, con fecha tres de marzo de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
"HECHOS PROBADOS
"El acusado Juan Antonio mayor de edad y sin antecedentes penales, en el desempeño de sus funciones como empleado de Yesos Ibéricos SA -empresa en la que trabajaba como responsable de visar, autorizar y firmar las facturas giradas contra Yesos Ibéricos por los diversos proveedores en el ejercicio del tráfico mercantil-, entre los meses de enero de 2001 y noviembre de 2007, obrando en todo momento con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, y puesto de común y previo acuerdo con su esposa y también acusada Fidela, mayor de edad y sin antecedentes penales, administradora de Decoraciones Mario SL desde su constitución en marzo de 1999, (sociedad que no presentó cuentas anuales ni declaraciones fiscales al menos en los 6 últimos ejercicios), aprovechó sus facultades laborales para introducir facturas falsas, en el circuito de pagos de la compañía, consiguiendo el abono indebido de cantidades por servicios inexistentes a favor de Decoraciones Mario SL (sociedad de su mujer-la acusada) utilizando la siguiente mecánica:
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Decoraciones Mario SL emitía una factura por tareas mendaces con cargo a Yesos Ibéricos SA.
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Hasta enero de 2005 (fecha hasta la que el acusado trabajó en Yesos Ibéricos SA), el acusado Juan Antonio tramitaba internamente en Yesos Ibéricos SA la factura -no auténtica- de Decoraciones Mario SL estampando de su puño y letra su propia firma en la misma, como señal de aprobación, falsificando asimismo la firma de Gines (otro empleado de Yesos Ibéricos SA), anotando además de su puño y letra el número interno de reclamación e calidad haciéndola parecer verdadera.
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Tras el cese laboral del acusado Juan Antonio en Yesos Ibéricos SA, los acusados, siguieron utilizando la misma mecánica al imitar además de la firma de Gines la de Jose Enrique (empleado de Yesos Ibéricos SA) que fue quien sustituyó al acusado en su puesto laboral.
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Las facturas emitidas por los acusados fueron las siguientes:
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- Factura nº 01, 26 de Enero de 2.l002, por importe de 8.042,99.- euros.
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- Factura nº 02, de 28 de Febrero de 2002, por importe de 8.426,47.- euros.
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- Factura nº 03, de 28 de Febrero de 2002, por importe de 1.785,82.- euros.
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- Factura nº 04, de 30 de Marzo de 2.002, por importe de 2.496,90.- euros.
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- Factura nº 05, de 31 de Marzo de 2.002, por importe de 6.405,28 euros.
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- Factura nº 06, de 30 de Abril de 2.002, por importe de 8.270,93 euros.
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- Factura nº 07, de 30 de Abril de 2.002, por importe de 1.439,56 euros.
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- Factura nº 908, de 30 de Mayo de 2002, por importe de 8.784,41 euros.
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- Factura nº 09, de 30 de Junio de 2002, por importe de 9.240,59 euros.
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- Factura nº 10, de 30 de Julio de 2002, por importe de 9.058,68 euros.
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- Factura nº 11, de 30 de Agosto de 2002, por importe de 10.332,67 euros.
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- Factura nº 12, de 30 de Septiembre de 2002, por importe de 10.951,22 euros.
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- Factura nº 14, de 30 de Octubre de 2.002, por importe de 10.922,65 euros.
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- Factura nº 15, de 27 de Octubre de 2.002, por importe de 10.950,52 euros.
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- Factura nº 16, de 19 de Diciembre de 2.002, por importe de 11.062,80 euros.
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- Factura nº 17, de 29 de Enero de 2.003, por importe de 10.958,13 euros.
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- Factura nº 18, de 27 de febrero de 2.003, por importe de 10.715,15 euros.
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- Factura nº 19, de 31 de Marzo de 2003, por importe de 10.547,21 euros.
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- Factura nº 20, de 28 de Abril de 2003, por importe de 11.295,94 euros.
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- Factura nº 21, de 30 de Mayo de 203, por importe de 11.385,86 euros.
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- Factura nº 22, de 27 de Junio de 2003, por importe de 10.706,09 euros.
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- Factura nº 23, de 31 de Julio de 2003, por importe de 10.657,48 euros.
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- Factura nº 24, de 26 de Agosto de 2003, por importe de 10.269,48 euros. 24.- Factura nº 25, de 30 de Septiembre de 2003, por importe de 9.675,39 euros.
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- Factura nº 26, de 30 de Octubre de 2003, por importe de 9.617,00 euros.
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- Factura nº 27, de 30 de Noviembre de 2003, por importe de 9.617,00 euros.
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- Factura nº 28, de 30 de Diciembre de 2003, por importe de 9.343,00 euros.
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- Factura nº 29, de 30 de Enero de 2004, por importe de 8.373,48 euros.
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- Factura nº 30, de 25 de Febrero de 2004, por importe de 9.413,37 euros.
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- Factura nº 31, de 25 de Marzo de 2004, por importe de 7.997,94 euros.
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- Factura nº 32, de 29 de Abril de 2004, por importe de 8.384,66 euros.
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- Factura nº 33, de 29 de Mayo de 2004, por importe de 8.013,63 euros.
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- Factura nº 34, de 29 de Junio de 2004, por importe de 8.497,17 euros.
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- Factura nº 35, de 30 de Julio de 2004, por importe de 8.864,16 euros.
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- Factura nº 36, de 31 de Agosto de 2004, por importe de 8.044,85 euros.
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- Factura nº 37, de 30 de Septiembre de 2004, por importe de 8.711,76 euros.
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- Factura nº 38, de 30 de Octubre de 2004, por importe de 8.860,91 euros.
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- Factura nº 39, de 30 de Noviembre de 2004, por importe de 8.888,43 euros.
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- Factura nº 40, de 20 de Diciembre de 2004, por importe de 10.887,99 euros.
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- Factura nº 41, de 30 de Diciembre de 2004, por importe de 9.824,41 euros.
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- Factura nº 42, de 28 de enero de 2005, por importe de 10.713,11 euros.
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- Factura nº 43, de 22 de Febrero de 2005, por importe de 11.835,61 euros.
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- Factura nº 44, de 28 de Marzo de 2005, por importe de 11.934,81 euros.
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- Factura nº 45, de 27 de Abril de 2005, por importe de 11.866,21 euros.
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- Factura nº 46, de 27 de Mayo de 2005, por importe de 11.544,76 euros.
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- Factura nº 47, de 28 de Junio de 2005, por importe de 11.126,07 euros.
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- Factura nº 48, de 29 de Julio de 2005, por importe de 10.937,38 euros.
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- Factura nº 49, de 29 de Agosto de 2005, por importe de 10.577,35 euros.
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- Factura nº 50, de 30 de Septiembre de 2005, por importe de 10.140,16 euros.
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- Factura nº 51, de 28 de Octubre de 2005, por importe de 10.424,21 euros.
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- Factura nº 52, de 20 de Diciembre de 2005, por importe de 11.660,16 euros.
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- Factura nº 53, de 27 de Enero de 2006, por importe de 9.980,06 euros.
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- Factura nº 54, de 27 de Febrero de 2006, por importe de 9.980,06 euros.
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- Factura nº 55, de 30 de Marzo de 2006, por importe de 8.742,56 euros. 55.- Factura nº 56, de 30 de Abril de 2006, por importe de 8.427,04 euros.
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- Factura nº 57, de 31 de Mayo de 2006, por importe de 8.142,41 euros.
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- Factura nº 58, de 29 de Junio de 2006, por importe de 9.588,23 euros.-58.- Factura nº 58, de 30 de Julio de 2006, por importe de 8.529,94 euros.-59.- Factura nº 60, de 30 de Agosto de 2006, por importe de 9.268,72 euros.
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- Factura nº 61, de 29 de Septiembre de 2006, por importe de 8.896,48 euros.
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- Factura nº 63, de 30 de Octubre de 2006, por importe de 9.653,20 euros.
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- Factura nº 64, de 29 de Noviembre de 2006, por importe de 8.144,16 euros.-63.- Factura nº 65, de 29 de enero de 2007, por importe de 8.891,52 euros.-64.- Factura nº 66, de 28 de Febrero de 2007, por importe de 9.051,07 euros.-65.- Factura nº 67, de 30 de Marzo de 2007, por importe de 9.436,44 euros.-66.- Factura nº 68, de 27 de Abril de 2007, por importe de 8.622,79 euros.-67.- Factura nº 69, de 30 de Mayo de 2007, por importe de 9.639,27 euros.
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- Factura nº 70, de 2 de Julio de 2007, por importe de 9.307,54 euros.
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- Factura nº 71, de 26 de Julio de 2007, por importe de 8.795,57 euros.
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- Factura nº 72, de 2 de Septiembre de 2007, por importe de 9.588,23 euros.-Y las siguientes:
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- Factura de 2 de Abril de 2001, por importe de 444.280 pesetas (2.670,17 euros).
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- Factura de 30 de Junio de 2001, por importe de 282,576 Pts (1.698,31 euros).
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- Factura de 2 de Junio de 2001, por importe de 1.628,770 Pts. (9.789,10 euros).
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- Factura de 30 de Julio de 2001, por importe de 1.628,770 Pts (9.789,10 euros).
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- Factura de 31 de Agosto de 2001, por importe de 1.894,299 Pts. (11.384,96 euros).
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- Factura de 22 de Septiembre de 2001, por importe de 2.078,97 euros.-7.- Factura de 30 de Septiembre de 2001, por importe de 9.914,76 euros.
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- Factura de 31 de Octubre de 2001, por importe de 11.065,46 euros.
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- Factura de 30 de Octubre de 2001, por importe de 10.484,04 euros.
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- Factura de 30 de Octubre de 2001, por importe de 1.802,15 euros.
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- Factura de 30 de Diciembre de 2001, por importe de 9.888,37 euros.
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- Factura de 30 de Diciembre de 2.001 por importe de 2.063,64 euros.
En la creencia de que las facturas anteriores eran verdaderas Yesos Ibéricos satisfizo un total de 735.041,54 euros ingresándola en la cuenta de La Caixa nº 2100.1849.72.02000042232 a nombre de Decoraciones Mario SL.
Los acusados han formalizado escritura de 17.11.2008 ofreciendo una serie de bienes de pago por las cantidades apropiadas"(sic).
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: "FALLO:
"Que debemos condenar y condenamos a Juan Antonio y a Fidela, como autores responsables de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas, para cada uno de ellos, de prisión de cuatro años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y nueve meses de multa, con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto pro cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, por partes iguales entre ambos y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Yesos Ibéricos S.A. en la persona de su legal representante, en la cantidad de 735.041,54 euros mas los intereses legales correspondientes"(sic).
Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional, por las representaciones procesales de los recurrentes Juan Antonio y Fidela, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. Por providencia de esta Sala de fecha 2/6/2009, se tuvo por personado y parte recurrida a la Procuradora Dña María- José Bueno Ramínez, en representación de YESOS IBERICOS, S.A.
Los sendos recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de los recurrentes Juan Antonio y Fidela se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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RECURSO CASACION Juan Antonio, Procurador Don Daniel Bufalá Balmaseda y Letrado Don Manuel Caso Flórez.
MOTIVOS:
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- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pro inaplicación de la atenuante del artículo 21.4 en relación con el 21.6º .
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- Se alega Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que la Sentencia infringe aplicación indebida del artículo 21.5 del Código Penal .
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- Por Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 66.1.2 del Código Penal .
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RECURSO DE LA ECURRENTE Fidela . Procurador D. Daniel Bufalá Balmaseda y Letrado D. David Bufalá Balmaseda.
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1.- Por infracción de ley al amparo del articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante del artículo 21.4 en relación con el 21.6º .
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- Se alega infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que la Sentencia infringe aplicación indebida del artículo 21.5 del Código penal .
-
- Por Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 66.1.2 del Código penal .
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Instruido el Ministerio Fiscal de los sendos recursos interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y soliticó la inadmisión y subsidiria desestimación de la totalidad de los motivos esgrimidos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebraron la votación y deliberación prevenidas el día 10/11/2009.
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Tanto en el recurso de Juan Antonio como en el de Fidela se denuncia como primer motivo, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), la inaplicación de la atenuante 4ª del art. 21 del Código Penal (CP) en relación con la 6ª del mismo artículo, si bien en el de Fidela, cónyuge de Juan Antonio, se agrega que "no concurren en los dos acusados las mismas causas de culpabilidad dada la relación de parentesco existente entre los mismos y el modo en que se han producido los hechos".
La circunstancia 4ª del art. 21 CP "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirija contra él, a confesar la infracción a las autoridades" halla su fundamento en razones de política criminal: facilitar la persecución judicial a través del esclarecimiento de los hechos.
Y la Jurisprudencia -véanse sentencias de 29/10/2009 y las que cita- halla análogo fundamento que permite la aplicación de la circunstancia 6ª de dicho art. 21, cuando, aun faltando el requisito cronológico, la confesión coadyuva a tal esclarecimiento.
La sentencia explica que la admisión de los hechos efecutada por Juan Antonio, al prestar declaración el día 31 de enero de 2008- no así por Fidela quien dijo desconocer si su esposo falsificaba facturas-, careció de relevancia alguna en tanto que, a través de la querella de la que se le había dado traslado, el acusado sabía que los hechos habían sido descubiertos en su totalidad y existían pruebas concluyentes de su autoría. Y así aparece en los folios 1 a 241, que contienen el escrito de querella y los documentos ilustrativos; en el 255, que recoge la diligencia de traslado, el 28/12/2007, de todo ello a Fidela ; en el 295, que contiene el acta de la declaración de Fidela, con expresión de que le ha sido entregada la querella inicial y su ampliación; y en el folio 293, que contienen la declaración de Juan Antonio, con expresión inicial de que le ha sido entregada la querella y su ampliación.
En esa declaración Juan Antonio reconoce los hechos en cuanto le son a él imputados, pero afirma que "era él quien indicaba a su esposa cómo se debían reclamar las facturas a que se refiere la querella y el escrito de ampliación puesto que éste no tiene manejo en temas contables". Y, en aquella declaración, Fidela asevera que "desconocía si su marido falsificaba facturas para conseguir fondo de Yesos Ibéricos, SA". Durante el juicio oral, ambos han reconocido los hechos.
Atendidos esos datos no cabe enmendar la consideración del Tribunal a quo acerca de que las declaraciones de los acusados carecieron, en el presente caso, de relevancia para el esclarecimiento de los hechos. No hubo de apreciarse la atenuante de confesión siquiera por analogía de fundamentación, y deben ser desestimados tanto el motivo de Juan Antonio como el de Fidela .
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En el recurso de Juan Antonio y en el de Fidela, se ha deducido con sendas delimitaciones idénticas, un segundo motivo al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación incorrecta del art. 21.5ª CP, al no haberse apreciado como cualificada la atenuante de reparación del daño.
Se invoca que Acusaciones y Defensas habían llegado a un acuerdo, roto al comienzo de las sesiones del juicio oral, para que las penas no excedieran de dos años. Pero de ello no hay constancia en la sentencia o fuera de ella.
También se aduce que entre los acusados y la perjudicada se han mantenido innumerables reuniones para devolver lo apropiado, que continúan aquéllas intentando llegar a un acuerdo para el reintegro y que han llevado a cabo, mediante escritura pública, un reconocimiento de deuda y un ofrecimiento de dación en pago de la totalidad de su patrimonio.
Tiene señalado la Jurisprudencia -sts de 26/3/1998 y 30/5/1991, TS- que, para que una atenuante sea apreciada como cualificada con los efectos previstos en la regla 2ª del art. 66.1 CP, es necesario que alcance una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia. Para lo que ha de atenderse al fundamento de política criminal que justifica la atemperación de la pena: la protección de la víctima mediante la promoción de la reparación del daño o de la disminución e los efectos del dleito - véase la sentencia del 17/1/2005 y las que cita-.
Ahora bien, explica la Audiencia que los inmuebles a que afecta el ofrecimiento de dación en pago tienen una dudosa posibilidad de conversión de su valor en efectivo y que ese valor no alcanzaría siquiera las dos terceras partes de lo debido. No sólo se trata de que no sea un pago presente (lo cual no sería decisivo), sino también el escaso valor real de la reparación. Por lo que no pudo apreciarse un fundamento de mayor intensidad de lo normal, que llevara a apreciar la atenuante como muy cualificada.
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En los sendos motivos encabezados con el ordinal 3, los recurrentes, al amparo del art. 849.1º LECr ., denuncian la inaplicación del art. 66.1.2 CP. Para ello parten de que los dos motivos anteriores han sido estimados. Pero ello no ha ocurrido así.
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Desestimados todos los motivos, debe, con arreglo al art. 901 LECr., declararse no haber lugar a los recursos planteados e imponerse a cada uno de los recurrentes las costas de su recurso (incluidas las de la Acusación Particular).
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto Juan Antonio y Fidela contra la sentencia dictada, el 3/3/2009, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, en proceso sobre estafa y falsedad. Y se imponen a cada recurrente las costas de su respectivo recurso (incluidas las de la Acusación Particular).
Notifíquese la presente resolución, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez º Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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