STS 1634/2007, 18 de Noviembre de 2009

La representación procesal de la entidad mercantil CIDE, SOCIEDAD COOPERATIVA, interpuso ante esta Sala, con fecha 27 de febrero de 2007 el recurso contencioso-administrativo número 1/44/2007, contra el Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre (y su corrección de errores publicada en el Boletín oficial del Estado de 21 de febrero de 2007), por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007.

En su escrito de demanda, presentado el 25 de julio de 2007, la representación procesal de la entidad mercantil recurrente CIDE, SOCIEDAD COOPERATIVA, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por formalizado su escrito de DEMANDA, y, en su mérito, previos los trámites procesales oportunos, dicte sentencia por la que declare la disconformidad a Derecho de los siguientes artículos del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se aprueba la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007: - Artículo 1.1 y 1.3, en lo referente a la falta de reconocimiento de un incremento de retribución paralelo al incremento reconocido a los distribuidores sujetos al procedimiento de liquidación (distribuidores de régimen ordinario).

- Artículos 1.1, 2.2 y 3-2 y Anexo VI, por la disminución injustificada de la retribución de los distribuidores acogidos a la DT Undécima de la LSE provocada por una bajada de las tarifas de acceso y el incremento de las cuotas con destinos específicos, sin reconocimiento de compensación alguna;

- DA Duodécima del Real Decreto, por la aprobación de una metodología para el cálculo de la retribución de estos distribuidores acogidos a la DT Undécima de la LSE.

- DA Primera, relativa a la clasificación de los distribuidores acogidos a la DT Undécima de la LSE.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 17 de octubre de 2007, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documento que lo acompaña, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente .

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La representación procesal de la entidad mercantil ENDESA, S.A. contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 22 de noviembre de 2007, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito de contestación a la demanda, y continuando la tramitación del procedimiento, dicte Sentencia desestimando íntegramente las pretensiones formuladas por la demandante en su escrito de demanda .

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Por auto de 28 de noviembre de 2007, se acordó tener a IBERDROLA, S.A., UNESA y UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, por caducados en el trámite de contestación a la demanda.

Por auto de 4 de febrero de 2008, se acordó fijar la cuantía del recurso como indeterminada y recibir el procedimiento a prueba, pudiendo las partes formular por escrito, durante quince días, los medios de prueba de que intenten valerse, sobre los siguientes puntos de hecho: los propuestos en el escrito de demanda, formándose en su caso, las oportunas piezas separadas; y, respecto a las conclusiones solicitadas, en su momento se acordará.

Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, por providencia de fecha 20 de octubre de 2008 se declara terminado y concluso el periodo de práctica de pruebas y se concede al representante procesal de la parte actora (la entidad mercantil CIDE, SOCIEDAD COOPERATIVA) el plazo de diez días para presentar conclusiones, evacuando dicho trámite por escrito presentado con fecha 12 de noviembre de 2008, el cual lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por formuladas conclusiones y, en su mérito, previos los trámites procesales oportunos, dicte sentencia por la que estime el presente recurso, en los términos solicitados en el escrito de demanda .

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Por diligencia de ordenación de fecha 14 de noviembre de 2008, se otorgó a las partes recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y las entidades mercantiles IBERDROLA, S.A., ENDESA, S.A., ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA [UNESA], y UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A.), el plazo de diez días para presentar sus conclusiones, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado con fecha 25 de noviembre de 2008, expuso las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia, en su día, en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.

. 2º.- El Procurador Don José Guerrero Tramoyeres, en representación de la entidad mercantil ENDESA, S.A., en escrito presentado el día 3 de diciembre de 2008 expuso, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por presentado este escrito de conclusiones y, tras los trámites de general aplicación, dicte Sentencia desestimando la pretensión de la actora .

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Por providencia de fecha 12 de diciembre de 2008, se acordó entre otros extremos, tener por caducado el trámite de conclusiones sucintas a las demandadas IBERDROLA, S.A., UNESA y UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN.

Por providencia de 6 de febrero de 2009, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 21 de abril de 2009, dictándose providencia con esa misma fecha, en los siguientes términos:

Habida cuenta de que:

A) El Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, que resulta aplicable también a los distribuidores acogidos hasta ahora a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico ;

B) el citado Real Decreto 222/2008 contiene una disposición específica (la adicional segunda ) mediante la que se suprime el régimen retributivo singular de los distribuidores acogidos a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, quedando incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre ; y

C) la Disposición transitoria tercera del Real Decreto 222/2008 modifica el coste acreditado de la retribución de la actividad de distribución de aquellos operadores, con efectos retroactivos para el año 2007 (esto es, para el año al que se refieren las tarifas aprobadas por el Real Decreto 1634/2006, objeto de litigio) según las cifras que establece el anexo III cuya relación incluye nominalmente a las empresas integradas en la Sociedad Cooperativa recurrente.

La Sala, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 22 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, acuerda, con suspensión del señalamiento efectuado para el día 21 de abril de 2009, oír a las partes por el plazo común de diez días sobre la eventual pérdida sobrevenida del objeto del presente recurso número 44/2007 interpuesto por CIDE, SOCIEDAD COOPERATIVA contra el Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir del 1 de enero de 2007

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La partes, evacuaron el trámite concedido por providencia de 21 de abril de 2009, con el siguiente resultado:

1. .- El Abogado del Estado, en escrito presentado el 30 de abril de 2009, efectuó las alegaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen y resolver de conformidad con las mismas.

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2. .- La Procuradora Doña Mercedes Caro Bonilla, en representación de la entidad mercantil CIDE, SOCIEDAD COOPERATIVA recurrente, en escrito presentado el 12 de mayo de 2009, efectuó, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por formuladas las alegaciones que en él se contienen y, en su virtud

   - Acuerde la pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento en lo referente a la pretensión de anulación de la Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto impugnado.

   - Declare que no ha existido pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento, por subsistencia de un interés legítimo de CIDE en que se dicte Sentencia sobre el fondo respecto del resto de pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.

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Por providencia de 20 de mayo de 2009, se tuvo pro caducado y perdido el trámite a las restantes partes personadas.

Por providencia de 10 de septiembre de 2009, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2009, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil CIDE, SOCIEDAD COOPERATIVA, tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad del artículo 1, apartados 1 y 3, del artículo 2, apartado 2, del artículo 3, apartado 2, y Anexo VI, y de la Disposición adicional primera del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007.

Con el objeto de delimitar con precisión el objeto del recurso contencioso-administrativo, procede transcribir el contenido de las disposiciones impugnadas:

El artículo 1 del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, establece en sus apartados 1 y 3, que:

1. Se revisan las tarifas para la venta de energía eléctrica que aplican las empresas distribuidoras de energía eléctrica y las tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica a partir de 1 de enero de 2007, teniendo en cuenta los costes previstos para dicho año.

A partir del 1 de julio de 2007 y con carácter trimestral, previos los trámites e informes oportunos, el Gobierno mediante Real Decreto, efectuará modificaciones de las tarifas para la venta de energía eléctrica que aplican las empresas distribuidoras de energía eléctrica, revisando los costes derivados de las actividades necesarias para el suministro de energía eléctrica, los costes permanentes del sistema y los costes de la diversificación y seguridad de abastecimiento, incluyendo el reintegro con cargo a la recaudación de la tarifa eléctrica en los próximos ejercicios de los saldos negativos resultantes de las liquidaciones realizadas de acuerdo con la metodología en vigor por la Comisión Nacional de Energía correspondientes a la tarifa del año 2006 a cada una de las empresas eléctricas que figuran en el apartado

1.9 del anexo 1 del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, en los importes realmente aportados por cada una de ellas, con inclusión de los costes financieros que se devenguen.

[...]

3. Los costes reconocidos para el 2007 destinados a la retribución de la distribución ascienden a

4.299.766 miles de euros, deducidos los otros ingresos derivados de los derechos de acometida, enganches, verificación, alquiler de aparatos de medida, incluyendo 90.000 miles de euros como costes destinados a planes de mejora de calidad del servicio a los que hace referencia el artículo 4 del presente Real Decreto, 176.760 miles de euros como costes destinados al plan de acción 2005-2007 al que hace referencia el artículo 5 del presente Real Decreto, 178.530 miles de euros corresponden a los distribuidores acogidos a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, 283.382 miles de euros corresponden al coste de distribución de las empresas insulares y extrapeninsulares salvo las acogidas a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, y 3.571.093 miles de euros corresponden a las empresas distribuidoras peninsulares sometidas a liquidación, de acuerdo con el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre .

Las cantidades asignadas a cada una de las empresas o agrupaciones de empresas distribuidoras peninsulares sometidas a liquidación, de acuerdo con el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, es la establecida en el anexo VII del presente Real Decreto .

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El artículo 2, en su apartado 2, refiere:

La distribución de la evolución del promedio de las tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución entre las distintas tarifas de acceso establecidas en el Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, es la que se fija en el anexo VI del presente Real Decreto, donde figuran las tarifas básicas a aplicar con los precios de sus términos de potencia y energía, activa y reactiva, en cada período tarifario.

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El artículo 3, apartado 2, dispone:

2. La cuantía de los costes con destinos específicos de acuerdo con el Capítulo II del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, que deben satisfacer los consumidores cualificados y comercializadores por los contratos de acceso a tarifa, se establecen a partir de 1 de enero de 2007 en los porcentajes siguientes:

% Sobre Tarifa

Costes permanentes:

Compensación insulares y extrapeninsulares. 21,087

Operador del Sistema 0,614

Operador del Mercado 0,180

Tasa de la Comisión Nacional de Energía 0,201

Costes de diversificación y seguridad de abastecimiento:

Moratoria nuclear 0,020

Fondo para la financiación de actividades del Plan

General de Residuos Radiactivos 0,893

Coste de la compensación por interrumpibilidad, por

adquisición de energía a las instalaciones de

producción en régimen especial y otras compensaciones 0,256

Recargo para recuperar el déficit de ingresos en la

liquidación de las actividades reguladas generado entre

el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2005 6,078

El 0,02% de la cuota de la moratoria nuclear debe aplicarse igualmente sobre las cantidades resultantes de la asignación de la energía adquirida por los comercializadores o consumidores cualificados en el mercado de la electricidad o a las energías suministradas a través de contratos bilaterales físicos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento .

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La Disposición adicional primera, prescribe:

Las empresas distribuidoras que adquieran su energía a tarifa de acuerdo con la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, a efectos de la entrega a la Comisión Nacional de Energía de las tasas a que se refiere el artículo 3 del presente Real Decreto, se clasifican en los grupos siguientes:

1) Empresas cuya energía entrante en sus redes no sea superior a 15 millones de kWh en el ejercicio anterior. Estas empresas no tendrán obligación de hacer entrega a la Comisión Nacional de Energía de ninguna cantidad de las previstas como porcentajes de facturación en el artículo 3.1 del presente Real Decreto .

2) Empresas cuya energía entrante en sus redes totalice más de 15 y menos de 45 millones de kWh en el ejercicio anterior y tuvieran una distribución de carácter rural diseminado, superior al 10 por 100 de su distribución.

Se considerarán de carácter rural diseminado los núcleos de población siguientes:

a) Inferiores a 2.500 clientes con consumo en baja tensión, por contrato, inferior a la media nacional a tarifas.

b) Entre 2.500 y 4.999 clientes con consumo en baja tensión, por contrato, inferior al 90 por 100 de la media nacional a tarifas.

c) Entre 5.000 y 7.499 clientes con consumo en baja tensión, por contrato, inferior al 80 por 100 de la media nacional a tarifas.

En estos núcleos se contabilizará como energía distribuida con carácter rural diseminada exclusivamente la energía distribuida en baja tensión y los suministros en alta tensión con tarifa «R» de riegos.

En todo caso, no tendrá la consideración de rural diseminado la energía que se distribuya a industrias propias o clientes cuya potencia contratada sea igual o superior a 100 kW, excepto si en este último caso se hace a tarifa de riegos.

Si concurrieran varias empresas distribuidoras en un mismo núcleo de la población se imputaría a cada una de ellas el número de contratos propios.

Para las empresas del grupo 2) la Dirección General de Política Energética y Minas, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, podrá autorizar un coeficiente reductor que afecte a los fondos a entregar a la Comisión Nacional de Energía expresados como porcentajes sobre la facturación regulados en el artículo 3.1 del presente Real Decreto .

Dicho coeficiente reductor se calculará de la forma siguiente:

1º Empresas cuya energía distribuida, sin considerar la correspondiente a consumidores cualificados, hubiera totalizado hasta 30 millones de kWh. El coeficiente reductor se calculará según la siguiente fórmula:

r = 1 - (A - 0,1B)/B

Siendo A la energía en kWh distribuida en núcleos de población rural diseminado anteriormente definido y B el total de energía distribuida, en ambos casos sin considerar la correspondiente a consumidores cualificados.

2º Empresas cuya energía distribuida, sin considerar la correspondiente a consumidores cualificados, hubiera totalizado más de 30 y menos de 45 millones de kWh. El coeficiente reductor se calculará según la siguiente fórmula:

r = 1 - (A - 0,1B)/B × (45.000 - C)/15.000

Siendo A y B los mismos conceptos definidos anteriormente y C el sumatorio de la energía en MWh entrante en las redes del distribuidor medida en los puntos frontera correspondientes en el ejercicio anterior.

Estos coeficientes reductores se redondean a tres cifras decimales por defecto.

La autorización de dicho coeficiente reductor deberá solicitarse a la Dirección General de Política Energética y Minas. La reducción tendrá vigencia por dos años y podrá renovarse o revisarse al cabo de ellos, a solicitud de la empresa interesada.

Para el cómputo de los límites a que se refieren los apartados 1) y 2) anteriores, no se tendrán en cuenta los kWh cedidos y facturados a otro distribuidor en la misma tensión a que se reciben.

Dichos límites podrán ser modificados anualmente por la Dirección General de Política Energética y Minas tomando como referencia el incremento de la demanda del sistema peninsular.

3) Se incluyen en él todas las empresas no comprendidas en los grupos 1 y 2. Entregarán a la Comisión Nacional de Energía las cantidades detalladas en el artículo 3 del presente Real Decreto, con las salvedades que se establecen en el apartado 3 de dicho artículo.

A efectos de la aplicación de la tasa y cuotas se considerarán como ingresos procedentes de la facturación a sus clientes indicados en el artículo 20.3 del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre .

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Cabe consignar que la pretensión anulatoria de la Disposición adicional duodécima del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, impugnado, ha perdido sobrevenidamente su objeto, como reconoce la Sociedad Cooperativa recurrente, tras la aprobación del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, en cuanto que su Disposición transitoria tercera modifica el coste acreditado de la retribución de los distribuidores acogidos a la Disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, aplicable con efectos retroactivos para el año 2007.

Sobre el marco jurídico aplicable y sobre el alcance del control jurisdiccional de los Reales Decretos de establecimiento de la tarifa eléctrica.

Con carácter preliminar al concreto examen de los motivos de impugnación deducidos contra las disposiciones recurridas, procede que precisemos el marco legal que da cobertura jurídica al Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, que está conformado por la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que en su artículo 17, apartado 2, establece que anualmente, o cuando circunstancias especiales lo aconsejen, previos los trámites e informes oportunos, el Gobierno, mediante Real Decreto, procederá a la aprobación o modificación de la tarifa media o de referencia.

En este sentido, no resulta ocioso recordar que el régimen jurídico del suministro de electricidad, según dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 13 de noviembre de 2002, que reiteramos en las sentencias de 10 de noviembre de 2003 (R 24/2002), de 11 de abril de 2006 (R 25/2004), de 24 de mayo de 2006 (R 20/2005), y de 17 de octubre de 2007 (RC 18/2006 ), ha sufrido una modificación sustancial tras la aprobación de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, porque frente al anterior sistema de servicio público de titularidad estatal, desarrollado por el Estado mediante una sociedad de mayoría pública, se tiende en la actual normativa a la liberalización y libre competencia del sector eléctrico, que es plena en la generación y comercialización de la energía, y limitada en su transporte y distribución, monopolio en el que, si bien se generaliza el acceso de terceros a las redes, sin embargo, su retribución continúa siendo fijada administrativamente con el fin de evitar el posible abuso de las posiciones de dominio determinadas por la existencia del principio de red única.

La Exposición de Motivos de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico enuncia los principios rectores del régimen jurídico del sector eléctrico al referir que se configura "un sistema eléctrico que funcionará bajo los principios de objetividad, transparencia y libre competencia, en el que la libre iniciativa empresarial adquirirá el protagonismo que le corresponde. Todo ello sin perjuicio de la necesaria regulación propia de las características de este sector, entre las que destacan la necesidad de coordinación económica y técnica de su funcionamiento".

Y, respecto a concretar la naturaleza jurídica de los Reales Decretos de fijación de la tarifa eléctrica anual, hemos declarado, siguiendo el criterio jurisprudencial expresado en la sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 2003 (R 12/2002 ), que se reitera en la sentencia de 9 de febrero de 2004 (R 21/2002 ), que no constituye una disposición de desarrollo normativo, porque, pese a la vinculación a la Ley del Sector Eléctrico, no innova el ordenamiento jurídico, puesto que no cubren espacios de carácter sustantivo habilitados por la Ley al Gobierno.

En la sentencia de 3 de mayo de 2006 (R 22/2004 ), hemos precisado que el Real Decreto de fijación de tarifas tampoco puede asimilarse a un acto administrativo más, al que resulten aplicables las reglas de motivación establecidas en el artículo 54 de las Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de modo que se matiza que «no puede exigirse de un Real Decreto de estas características que incorpore la motivación singular de los cientos de cifras o factores retributivos que contiene».

En este mismo sentido, esta Sala ha reiterado, en relación con la fiscalización jurisdiccional de anteriores Reales Decretos de tarifas -sentencias de 20 de marzo de 2002 (R 225/2000), y 2 de diciembre de 2002 (R 158/2001 )-, que el ejercicio de la potestad reglamentaria, en estos supuestos, es «más bien, la aplicación de previsiones y cálculos de naturaleza esencialmente económica a un marco jurídico ya establecido, el de las tarifas eléctricas, a fin, no de modificarlo, sino de traducirlo para esa anualidad en determinaciones concretas acomodadas a aquellas previsiones y cálculos». En referencia a los límites del control jurisdiccional de los Reales Decretos de establecimiento de tarifa eléctrica, es doctrina reiterada de esta Sala, que se expone en la sentencia de 9 de febrero de 2004 (R 21/2002 ), dictada en relación con la impugnación del Real Decreto 1483/2001, que aprueba la tarifa eléctrica para 2002, y en la sentencia de 11 de mayo de 2005 (R 126/2001 ), que enjuicia la legalidad del Real Decreto 3490/2000, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2001, que « el recurso directo contra disposiciones generales es un instrumento procesal que tiene como finalidad nuclear depurar del ordenamiento jurídico las normas emanadas de los titulares de la potestad reglamentaria que sean contrarias a derecho, y no tanto resolver acerca de las pretensiones individualizadas que pudieran derivarse de una determinada relación jurídica entre el recurrente singular y la Administración » .

En la sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2006 (R 20/2005 ), dijimos:

Esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que, de conformidad con el artículo 106.1 de la Constitución y el artículo 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tiene encomendada la función constitucional de controlar el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno de la Nación, realiza un escrutinio estricto de legalidad de la disposición general en base a fiscalizar la sujeción de la norma a la Constitución y a las Leyes conforme establecen los artículos 51.1 y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin extenderse al examen de la eficiencia de la políticas públicas de carácter económico coincidentes en el ejercicio de la potestad discrecional tarifaria, aunque no constituyan elementos separables de la decisión normativa.

La Sala se encuentra, asimismo, vinculada a respetar los límites estructurales subyacentes en la institucionalización del recurso contencioso-administrativo, como proceso de control en abstracto de la disposición administrativa, desde parámetros de juricidad que se modulan en consideración a la complejidad técnica de la materia, y la confluencia de intereses públicos y privados de marcado carácter económico y macroeconómico que inciden en la determinación de las tarifas eléctricas.

La falta de personación asumiendo la condición procesal de parte de organizaciones de consumidores y usuarios y de otras organizaciones e instituciones públicas y privadas afectadas, que tienen la consideración de interesados en el procedimiento de aprobación de la disposición administrativa tarifaria, circunscribe el debate procesal al enjuiciamiento de los motivos de impugnación alegados por la entidad mercantil recurrente, sin que consecuentemente esta Sala pueda introducir, para respetar el principio de congruencia, consideraciones sobre otras pretensiones cuya estimación pudiera perjudicar los derechos e intereses de la actora .

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En este marco, que constituye el parámetro normativo para enjuiciar este recurso contencioso-administrativo, la Entidad actora CIDE, SOCIEDAD COOPERATIVA, cuestiona la legalidad del artículo 1, apartados 1 y 3, del artículo 2, apartado 2, del artículo 3, apartado 2, del Anexo VI y de la Disposición adicional primera del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, aduciendo como tesis central de su argumentación que procede declarar la nulidad de las referidas disposiciones por infringir los artículos 15 y 16, apartado 3, de la Ley del Sector Eléctrico, y, concretamente, el principio de suficiencia económica de la retribución aplicable a la actividad de distribución, de modo que en su determinación se garantice el equilibrio económico-financiero de las empresas prestadoras del servicio, y los principios de objetividad, transparencia y no discriminación, que exigen que el ejercicio de la potestad tarifaria se base en criterios razonables, atendiendo al complejo núcleo de intereses subyacentes, que sean perceptibles por todos los agentes económicos, y que no se trate de forma distinta a quienes teniendo las mismas obligaciones desarrollan la misma actividad.

Sobre los motivos de impugnación del artículo 1, apartados 1 y 3 del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre .

La Sociedad Cooperativa recurrente funda la pretensión de nulidad del artículo 1, apartados 1 y 3 del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, en que no contempla el reconocimiento a las empresas distribuidoras acogidas a la Disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico . de un incremento de retribución paralelo al reconocido a los distribuidores de régimen ordinario, sujetos al procedimiento de liquidación, que se cuantifica en 500 millones de euros, lo que, según resulta del Dictamen pericial aportado, infringe los criterios de objetividad, transparencia y no discriminación establecidos en los artículos 15 y 16.3 de la Ley del Sector Eléctrico, en la medida en que no se justifica este trato discriminatorio y que la retribución considerada resulta inadecuada, al no tener en cuenta que el margen bruto ha devenido insuficiente por el incremento de los costes, debido a los requerimientos regulatorios y las obligaciones de calidad en la prestación del servicio para garantizar la continuidad y regularidad del suministro.

Antes de abordar el análisis de los tres motivos de impugnación formulados en la demanda es oportuno recordar, según expusimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 18 de noviembre de 2009 (RC 43/2007 ), cómo esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre diversos aspectos del régimen tarifario de los distribuidores de energía eléctrica sujetos, por decisión propia, al sistema retributivo que estableció la Disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997 y suprimió el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, que ha incluido a aquéllos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre (a través de una aplicación en el tiempo que ahora no es necesario reseñar).

En nuestra sentencia de 30 de junio de 2004 (recurso 37/2003 ), entre otras, sostuvimos que no constituye una discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución el hecho de que se adoptaran medidas de significación económica diferente según se tratara de empresas eléctricas sometidas al régimen general o al régimen retributivo establecido en la Disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico . Recordábamos entonces que las normas aplicables al régimen general establecido en el artículo 16.3 de la Ley 54/1997 no tenían por qué parificarse con las reguladoras del sistema retributivo establecido en la Disposición transitoria undécima de dicha Ley 54/1997 . Las empresas acogidas a éste, afirmábamos, lo "asumen en su totalidad por estimarlo, en su conjunto, más favorable", y en todo caso pueden, si no les resulta suficientemente atractivo, pasar al régimen ordinario, con todo lo que ello implica.

Esta diversidad de regímenes juega en un doble sentido, esto es, tanto a favor como en contra de sus beneficiarios. Cuando en algún recurso (por ejemplo, el número 1520/2006, resuelto por sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 2008 ) la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) impugnó medidas favorables a los distribuidores que entonces denominábamos "residuales", sostuvimos que la especificidad del régimen retributivo de éstos legitimaba la adopción de aquéllas. Se trataba entonces de la compensación por pérdidas de ingresos por consumidores cualificados, aprobada en desarrollo de la Disposición transitoria única del Real Decreto 2819/1998 y del apartado tercero de la Orden Ministerial de 14 de junio de 1999 . Frente a la alegación de la demandante en aquel proceso, los distribuidores beneficiados (entre ellos, las empresas hoy recurrentes) sostuvieron que la compensación extraordinaria se mantenía en los límites que la Ley 54/1997 impuso al Gobierno para establecer el régimen tarifario de la Disposición transitoria undécima de ésta, lo que efectivamente corroboramos.

Quiérese decir con ello que el parámetro de referencia para juzgar sobre las disposiciones ulteriores en relación con la retribución de estos distribuidores ha de ser el que corresponde a su regulación específica, no a la de otros sujetos del sector eléctrico. Como ya hemos recordado anteriormente, dados los amplios términos de la habilitación que la Ley 54/1997 dio al Gobierno para regular el "régimen tarifario" de los distribuidores que vinieran operando con anterioridad al 1 de enero de 1997, con la única condición de que garantizara, en todo caso, "una retribución económica adecuada", lo decisivo será comprobar que el titular de la potestad reglamentaria haya respetado este límite.

La pretensión de nulidad del artículo 1, apartados 1 y 3 del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, en los términos planteados que hemos expuesto, debe ser rechazada, atendiendo a las siguientes razones:

1).- El artículo 15 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, consagra el principio de suficiencia económica de la tarifa en los siguientes términos:

Las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica serán retribuidas económicamente en la forma dispuesta en la presente Ley con cargo a las tarifas, los peajes y los precios satisfechos.

Para la determinación de las tarifas o peajes y precios que deberán satisfacer los consumidores se establecerá reglamentariamente la retribución de las actividades con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico

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Este precepto legal institucionaliza el principio de suficiencia económica de la tarifa como principio rector del régimen económico retributivo de las actividades de distribución de energía eléctrica, que se desprende de la cláusula mencionada de "objetividad", en cuanto que las tarifas deberán ser adecuadas para garantizar el equilibrio económico-financiero de las empresas prestadoras del servicio, atendiendo al interés del funcionamiento regular del sector eléctrico, que satisface intereses públicos vinculados al desarrollo de la economía y al bienestar de la colectividad, de modo que permitan compensar los costes derivados de la obligación de asegurar la garantía del suministro de energía eléctrica en condiciones de universalidad, calidad, seguridad y continuidad, y que impone a las Compañías obligaciones de servicio público, y garantizar, asimismo, la protección del derecho de los consumidores al suministro eléctrico en condiciones equitativas, sin ser obstáculo a la iniciativa empresarial que se desenvuelve en este sector sometido a un proceso de liberalización en un marco de libre competencia, que tiene como finalidad conseguir un mercado de la electricidad competitivo, y cuya concreción se atribuye al ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno, en cuya determinación deberá ponderar el complejo núcleo de intereses subyacentes encuadrables en la política económica y social del Estado.

Por ello, la pretensión anulatoria del artículo 1 de la Disposición recurrida, basada en la falta de reconocimiento de un incremento paralelo de la retribución a las empresas distribuidoras acogidas a la Disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico, al establecido a las empresas distribuidoras de régimen ordinario, debe ser desestimada, acogiendo los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 18 de noviembre de 2009 (R 43/2007 ), en la que dijimos:

[...] sean cuales fueren los motivos y las circunstancias justificativas que hayan llevado al Gobierno a atribuir una compensación adicional de quinientos millones de euros en la retribución asignada a las distribuidoras de régimen ordinario, ninguna norma ni principio obligaba a establecer una compensación análoga o paralela para los distribuidores residuales (y entre ellos, para los del Grupo Pitarch). No habiéndose demostrado que el nuevo Real Decreto de tarifas prive a estos últimos de la "retribución económica adecuada", único parámetro legal de referencia, la desigualdad de regímenes jurídicos de ambos grupos de distribuidores hace inviable todo intento de establecer "paralelismos" como el que propugnan los recurrentes.

Lo mismo debe afirmarse en cuanto a la incidencia que sobre la estructura del régimen económico de los distribuidores a tarifa D pudiera tener la minoración de las tarifas de acceso o el incremento de las cuotas con destinos específicos. Obedezca o no la reducción de las tarifas de acceso a una disminución de los costes o al mero designio de liberalización, y sean cuales sean las razones justificativas del aumento de los costes del sistema cubiertos con cuotas de destino específico, repetimos que lo relevante es que el nuevo Real Decreto de tarifas mantenga, para los distribuidores residuales, una "retribución adecuada".

Que tal retribución adecuada se mantiene lo demuestra incluso la prueba pericial de parte aportada con la demanda y lo corrobora el informe solicitado por esta Sala a la Comisión Nacional de Energía. El dictamen pericial hace referencia a una "pérdida paulatina de margen de las pequeñas y medianas empresas distribuidoras", pero en ningún caso sostiene que las empresas sobre las que se hace el informe (las agrupadas en la cooperativa CIDE) hayan dejado de obtener ganancias suficientes. Y el informe de la Comisión Nacional de Energía de 10 de julio de 2008 pone de relieve cómo la retribución media por cliente del conjunto de los distribuidores "residuales" es de 260 euros, superior incluso a la que perciben gran parte de las distribuidoras de régimen ordinario.

A la vista de estas pruebas, el hecho de que los beneficios de las dos empresas recurrentes (o, incluso, si así fuere, del resto de los distribuidores residuales) hubieran disminuido en el año 2007 como consecuencia de las magnitudes tarifarias insertas en el Real Decreto 1634/2006 en nada obsta a la validez de éste. La Disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997 no obligaba a que el "régimen tarifario" de los distribuidores residuales que vinieran operando con anterioridad al 1 de enero de 1997 mantuviera un determinado nivel de beneficios empresariales sino tan sólo a que aquéllos tuvieran garantizada "una retribución económica adecuada", cuya magnitud no quedaba predeterminada. Por todo lo que se deja expuesto, esta previsión legal ha sido respetada en el Real Decreto 1634/2006 .

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Sobre los motivos de impugnación de los artículos 1.1, 2.2. y 3.2, y del Anexo VI del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre .

La pretensión anulatoria de los artículos 1.1, 2.2 y 3.2 y del Anexo VI del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, fundamentada en la discriminación injustificada de la retribución a los distribuidores acogidos a la Disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico, por la reducción del 10% de las tarifas de acceso que resulta injustificada y el incremento de las cuotas con destinos específicos, que infringe los artículos 15 y 16 de la Ley del Sector Eléctrico, en cuanto acentúa el desajuste entre las tarifas integradas y de acceso sin una causa legítima que lo justifique, pues tiene por finalidad fomentar la liberalización, objetivo que no tiene nada que ver con los costes de uso de las redes y tiene un efecto perverso y discriminatorio de los ingresos de los distribuidores acogidos a la Disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico, que perciben una compensación insuficiente, debe ser rechazada, en cuanto, como hemos expuesto en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 18 de noviembre de 2009, acogiendo los argumentos del Abogado del Estado vertidos en su escrito de contestación a la demanda, el Real Decreto 1634/2006, de 25 de diciembre impugnado se limita a aprobar la variación de las tarifas de compra de los distribuidores D, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, cuya metodología para el cálculo de la compensación por pérdida de ingresos de los consumidores cualificados que se pasan al mercado, y la fórmula de aplicación es lo que se cuestiona en realidad.

Los motivos de impugnación de la Disposición adicional primera del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre .

La impugnación de la Disposición adicional primera del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, que regula la clasificación de las empresas distribuidoras acogidas a la Disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico . que se fundamenta en la alegación de que el mantenimiento de los tres grupos, sin atender a las modificaciones de los parámetros clasificatorios, particularmente, el de energía circulada, que determinaría introducir un índice corrector del 55,73% a las cantidades de energía entrante en las redes, constituye una vulneración de la Disposición transitoria undécima de la LSE, debe ser rechazada, acogiendo la fundamentación jurídica expuesta en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 18 de noviembre de 2009 (R 43/2007 ), en la que dijimos:

Tampoco esta parte de la demanda puede ser estimada. De hecho, en la argumentación correlativa no se aduce como infringido ningún precepto legal, sin duda porque no existe disposición que obligue a aplicar un coeficiente corrector a los umbrales establecidos en 1997 . Como bien afirma el Abogado del Estado, el único "parámetro de legalidad con el que se contrasta es la mera opinión de las recurrentes".

Resulta, además, que el mantenimiento de los tres niveles fijados en 1997 es incluso más coherente con la finalidad de una disposición legal que precisamente trata de respetar, de modo transitorio, el status quo anterior. Censuran las demandantes que de este modo se produce la "petrificación del régimen anterior" pero este es en realidad el designio que inspira la subsistencia del régimen retributivo especial, ya a extinguir.

La persistencia de los criterios iniciales de clasificación no constituye, pues, como afirman las demandantes, "una vulneración de la DT Undécima". Para aceptar esta afirmación hubiera sido preciso que aquéllas demostrasen que el mantenimiento de las características de cada uno de los tres grupos de distribuidores residuales ha determinado que todos o algunos de ellos hayan dejado de percibir la retribución adecuada. No habiendo sido así, el mero hecho de mantener inalteradas las cifras de energía determinantes de la diferenciación de niveles o grupos podrá ser criticable desde otra perspectiva pero no bajo el prisma del control de legalidad que nos corresponde .

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En consecuencia con lo razonado, procede desestimar en su integridad el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil CIDE, SOCIEDAD COOPERATIVA contra las disposiciones consideradas del Real Decreto 1634/2007, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Declarar la pérdida sobrevenida de objeto de la pretensión anulatoria de la Disposición adicional duodécima del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil CIDE, SOCIEDAD COOPERATIVA contra las disposiciones consideradas del Real Decreto 1634/2007, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007.

No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso contencioso- administrativo. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ramon Trillo Torres.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.