STS, 23 de Noviembre de 2009
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2009:7935 |
| Número de Recurso | 126/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil nueve
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Pedro de Mena Gil en nombre y representación de DOÑA Diana contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en recurso de suplicación nº 452/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cáceres, en autos núm. 62/08, seguidos a instancias de DOÑA Diana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PENSIÓN DE ORFANDAD.
Ha comparecido en concepto de recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Letrado Don Andrés Ramón Trillo García.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,
Con fecha 20 de junio de 2008 el Juzgado de lo Social nº 2 de Cáceres dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- La demandante en este procedimiento Doña Diana, viene siendo beneficiaria de prestación de Orfandad desde que le fuera reconocida dicha pensión con fecha 6 de mayo de 2002 y habiéndose establecido una base reguladora a dicho efecto de 1.003,91 euros. 2º.- La entidad gestora ha resuelto modificar con fecha 28 de mayo de 2008 la base reguladora de la pensión y con efectos económicos de una retroactividad de tres meses en orden a la petición de modificación, ascendiendo ahora dicha base reguladora a la suma de 1.527,71 euros, ello en virtud de que las bases de cotización de los trabajadores de la O. N.C.E. se ha tenido en cuenta sin el tope establecido, como lo venía siendo para los Representantes de Comercio. 3º .- Con fecha 30 de octubre de 2007 se interpuso reclamación previa por la parte actora en el sentido de que los efectos retroactivos de la pensión alcancen al 26 de octubre de 2002, es decir, una retroactividad de cinco años, y que la cuantía de la base reguladora ascendiera a 1.575,67 euros. 4º.- En el acto del juicio, como quiera que la Entidad gestora demandada aportó un nuevo cálculo de la base reguladora estableciéndola en la suma de 1.527,71 euros, la parte actora mostró su conformidad con dicha base, no así con la retroactividad de los efectos económicos.".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "DESESTIMANDO la demanda deducida por DOÑA Diana, frente al INSS Y TGSS, por lo que a la retroactividad de la pensión reconocida se refiere, que ha de serlo en los propios términos en que viene siendo resuelta por la Entidad gestora, ABSUELVO a las demandadas de cuantas peticiones que en este orden se contienen en la demanda.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DOÑA Diana ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, la cual dictó sentencia en fecha 10 de diciembre de 2008, en la que consta el siguiente fallo: "DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Diana contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cáceres, en autos seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSIÓN DE ORFANDAD, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.".
Por la representación de DOÑA Diana se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 9 de febrero de 2009. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 7 de octubre de 2008 .
Por providencia de esta Sala de fecha 7 de mayo de 2009 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida personada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2009, fecha en que tuvo lugar.
El problema planteado en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en determinar a que fecha se retrotraen los efectos económicos de la resolución por la que revisa la cuantía de la base reguladora de una prestación, cuyo importe se ve incrementado a raíz de la revisión. Más concretamente, se trata de interpretar el segundo párrafo del artículo 43-1 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, a fin de determinar que debe entenderse por "rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos".
Las sentencias comparadas han abordado supuestos muy similares. La recurrida contempla el caso de una pensión de orfandad, causada por un trabajador de la ONCE el 6 de mayo de 2002, cuya beneficiaria solicitó el 30 de octubre de 2007 que se revisara la cuantía de su pensión y que los efectos económicos de esa revisión se retrotrajeran a los cinco años anteriores, pretensión a la que accedió el INSS en parte, pues, aunque accedió a incrementar la cuantía de la prestación, los efectos económicos de la revisión los retrotrajo sólo a los tres meses anteriores. La sentencia de contraste, dictada el día 7 de octubre de 2008 por el Tribunal superior de Justicia del País Vasco en el recurso de suplicación 1658/08, estudia el caso de un trabajador de la ONCE que se jubiló el 30 de noviembre del año 2000 y a quien con efectos de esa fecha le fue reconocida la oportuna pensión con derecho a optar por ella o por una de incapacidad permanente absoluta, opción que ejercitó en favor de la primera, prestación que venía disfrutando cuando el 14 de agosto de 2007 instó la revisión de su cuantía, petición a la que accedió el INSS, quien retrotrajo los efectos económicos de su resolución a los tres meses anteriores a la misma y no a los cinco años anteriores, como se pedía.
A las similitudes fácticas apuntadas se unen las jurídicas: en ambos supuestos la reclamación de mayor prestación se fundaba en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2000 y de 7 de octubre de 2004, en las que se había establecido que la relación laboral de la ONCE con los vendedores de cupones era común y no especial y que la base reguladora de las prestaciones debía calcularse en atención a las cotizaciones que se debían haber realizado de acuerdo con esa declaración y no en función de las cotizaciones efectuadas como representantes de comercio. Además, coincidía que la pretensión de revisión con base en esa doctrina se había efectuado por primera vez tras la reforma del artículo 43-1 de la Ley General de la Seguridad Social que introdujo la Ley 42/2006 .
Las sentencias comparadas, pese a las identidades apuntadas en cuánto a los hechos, fundamentos y pretensiones ejercitadas, han resuelto de forma diferente la cuestión de la retroactividad de los efectos económicos de la revisión. La recurrida ha estimado que los efectos económicos sólo se retrotraían a los tres meses anteriores a la petición de revisión por no tratarse de la rectificación de un error material. La sentencia de contraste ha entendido que la diferencia en la cuantía de la pensión se debía a un error material, lo que conllevaba que los efectos de la modificación de la prestación se retrotrajeran a los cinco años anteriores al día en que se pidió la revisión. Al darse las identidades requeridas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para apreciar la existencia de sentencias contradictorias, procede entrar a conocer del fondo del asunto y a unificar las doctrina contrapuestas que mantienen las sentencias comparadas sobre lo que debe entenderse por error material a los efectos del artículo 43-1 de la L.G.S.S .
Las alegaciones del INSS se rechazan porque las identidades requeridas por el artículo 217 de la
L.P.L . concurren, sin necesidad de que los supuestos comparados sean idénticos, cuando a litigantes en la misma situación se les da soluciones distintas, cuando la misma cuestión se aborda de forma diferente, como ha ocurrido en el presente caso, en el que los efectos retroactivos de la revisión se han establecido de forma distinta, pese a que la situación fáctica y jurídica era la misma. Lo relevante a estos efectos era la cuestión controvertida en ambos casos: la fecha de efectos económicos de la revisión acordada. Para resolver esa cuestión carece de interés quien sea la entidad responsable del pago, ni que el trabajador tuviese reconocido el carácter laboral de su relación, pues no consta que se hubiese fijado que la relación era común y no especial, ni que, igualmente, en el caso de la sentencia de contraste, el trabajador hubiese impugnado sin éxito la cuantía de la pensión en proceso judicial. Ninguno de esos hechos se cuestionó en la sentencia de contraste, ni sirvió para fundar la misma, que se basó en la existencia de un error material, solución dada con independencia de quien fuese la entidad responsable del pago. Como no se alegó, ni controvirtió sobre la existencia de cosa juzgada, es claro que el anterior pleito sobre la cuantía de la pensión que hubo en el caso de la sentencia de contraste, no modifica la igualdad sustancial entre los supuestos comparados, máxime cuando, cual se deriva de la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2006, de 23 de octubre, tal dato carece de relevancia por deberse dar igual trato a todas las personas afectadas por la jurisprudencia sobre el cálculo de la cuantía de la pensión que nos ocupa.
La cuestión suscitada consiste en determinar la fecha a la que deben retrotraerse los efectos económicos de la resolución que revisa una anterior y reconoce una prestación por cuantía superior. Al respecto es de aplicar el párrafo segundo del artículo 43-1 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción que le dió la Ley 42/2006, norma que obliga a cambiar la anterior doctrina de esta Sala. Tal precepto dice así: "Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45 ".
La literalidad del precepto es tan clara que el debate queda circunscrito a determinar cuando, según el mismo, existe error material, por cuánto, en ese caso se aplicará la retroacción de cinco años que establecía nuestra anterior doctrina, mientras que en otro caso, cuando no haya existido error material, los efectos económicos de la nueva prestación solo se retrotraerán a los tres meses anteriores a la solicitud de revisión.
La literalidad del precepto, al excepcionar sólo "los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos", nos obliga a estimar que es más correcta la doctrina que hace suya la sentencia recurrida. Como dice el precepto interpretado, los errores materiales que se pueden rectificar son los de hecho y los aritméticos y no los jurídicos, ni los que requieren una nueva calificación jurídica. Por errores materiales sólo pueden tenerse los evidentes, los que se pueden apreciar sin necesidad de hipótesis, deducciones o conjeturas, sin que puedan tener tal consideración aquellos errores cuya apreciación requiera realizar una nueva calificación jurídica o resolver cuestiones discutibles.
En apoyo de esta solución puede citarse la doctrina que la Sala III de este Tribunal ha sentado con relación al artículo 105-2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, precepto legal que contiene una redacción similar al que nos ocupa con relación a las Administraciones públicas, carácter que tiene el INSS. Las sentencias de la Sala 3ª de este Tribunal de 18 de junio de 2001 (Rec. 2947/1993) y 15 de febrero de 2006 (Rec. 6060/2003 ), entre otras, señalan, como se dice en la última de las citadas: "La jurisprudencia de esta Sala... viene realizando una interpretación del error material que puede resumirse o compendiarse del siguiente modo: el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose "prima facie" por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos, que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierta, que sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables, que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos, que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica), que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, y que se aplique con profundo criterio restrictivo".
La aplicación de la anterior doctrina obliga a confirmar la sentencia recurrida, porque no estamos ante un supuesto de error material. En efecto, fijar la cuantía de la base reguladora de una prestación es operación compleja que, no sólo requiere realizar operaciones aritméticas, sino examinar y resolver si se ha cotizado al régimen de la Seguridad Social debido y por las cuantías correctas, cuestiones cuya solución requiere realizar operaciones de calificación jurídica que escapan al concepto legal de "errores materiales de hecho o aritméticos". Nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2000 no obligaba, sin más, a estimar que las cotizaciones abonadas antes eran incorrectas, ni que siempre se debía haber cotizado al régimen general, ni que eran nulas e inaplicables las disposiciones que habían regulado la cotización de la ONCE, máxime cuando el Convenio Colectivo había venido a establecer que los efectos de la nueva situación creada por aquella sentencia se producirían a partir del 1 de octubre de 2001 . Por tanto, para resolver sobre la cuantía correcta de la prestación hacía falta realizar, previamente, otras operaciones jurídicas y resolver con ellas cuestiones que analizó y solucionó nuestra sentencia de 7 de octubre de 2004, dictada por el Pleno de la Sala, lo que muestra la complejidad de esas cuestiones jurídicas.
Por todo ello, como la recurrente se aquietó en su día con lo resuelto por el INSS, es de aplicar la retroactividad de tres meses, ya que no se produjo un simple error material contra el que la recurrente habría accionado de ser evidente, sino una interpretación jurídica, sobre si las bases por las que se había cotizado hasta entonces eran correctas, dada la normativa aplicable y lo dispuesto en el Undécimo Convenio Colectivo, no puede hablarse de error material, lo que obliga a desestimar el recurso. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Pedro de Mena Gil en nombre y representación de DOÑA Diana contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en recurso de suplicación nº 452/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cáceres, en autos núm. 62/08, seguidos a instancias de DOÑA Diana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PENSIÓN DE ORFANDAD. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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