STS 1196/2009, 23 de Noviembre de 2009

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Francisca, que a la sazón tenía unos

47 años y llevaba 20 trabajando para la empresa Federico Doménech S.A. en Valencia, como autora de los dos delitos siguientes, en ambos con la circunstancia agravante de abuso de confianza, 6ª del art. 22 CP :

1º. Un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.6º, por el que se impusieron las penas de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros.

2º. Otro también continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390, todos del CP, sancionado con 1 año y 9 meses de prisión y otra multa de la misma cuantía.

Dicha señora entre los años 2002 y 2006 era en tal empresa empleada de la "Caja de Efectivo" del departamento de contabilidad de dicha sociedad y entre otras funciones tenía encomendado lo siguiente:

A)

- Cuando se agotaba la tarjeta de franqueo obtenida de la oficina de Correos, redactaba por sí misma una autorización de salida de caja por importe de 500 euros, que pasaba a su jefe y este la firmaba.

- Sacaba los 500 # de la caja de la entidad y se los entregaba a un mensajero de la empresa Mensaval junto con la tarjeta agotada.

- El mensajero obtenía de Correos una nueva tarjeta y un recibo por los 500 # que entregaba a Francisca .

- Esta, en 31 ocasiones, añadió la cifra "1" antes de la de 500, convirtiendo esta en 1500 euros y algunas veces la letra "s" detrás de la palabra tarjeta.

- Esto lo hacía en dos documentos: en el recibo que venía de Correos y en la autorización de salida de caja.

Así 31 veces, con lo que Francisca se lucró de 31.000 #.

2. En otras ocho ocasiones contabilizó una cantidad mayor de esos 500 # adjuntando como justificación de lo realmente pagado el original recibido de Correos y otra u otras dos fotocopias de tarjetas anteriores quedándose para ella con 500 ó 1000 euros cada vez. Así defraudó un total, por esas ocho ocasiones, de 6500 #.

3. Finalmente en seis ocasiones más anotó en caja una salida de efectivo de 500, 1000 ó 1500 euros sin justificante alguno, hasta un total de 5000 #, de los que tuvieron que deducirse 500 correspondientes a una tarjeta realmente adquirida, cuyo pago no se había anotado en la caja, por lo que tuvo que haber sido abonada por Francisca . Así pues, en este otro capítulo un total de 4500 #.

En resumen, 4500+6500+31.000 hacen una suma de 42.000 #, a cuyo pago condenó la sentencia recurrida.

Ahora recurre en casación dicha Francisca a través de catorce motivos (en realidad quince, pues hay dos relacionados con el número 13º). Comenzamos con el examen de los motivos 3º a 6º por referirse a quebrantamiento de forma, en atención a lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr. Después nos referiremos a aquellos en que se plantean cuestiones de orden fáctico (motivos 1º, 2º, 7º, 8º y 9º), dejando para el final los relativos a infracción de ley fundados en el art. 849.1º de la misma ley procesal (motivos 10º a 14º ), en los que se plantean temas exclusivamente jurídicos.

1 . En el motivo 3º, al amparo del nº 1º del art. 851, inciso 2º LECr, se alega manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

Según reiterada doctrina de esta sala, es necesario para la existencia de este vicio de procedimiento que concurran los requisitos siguientes:

1. Que la contradicción sea manifiesta y absoluta según el sentido gramatical de las palabras. b) Que sea insubsanable, esto es, que no pueda quedar desvanecida mediante lo demás expresado en la misma sentencia.

3. Que sea interna, es decir, que exista entre expresiones o párrafos del relato de hechos probados, a cuyos efectos hay que considerar incluidos en tal relato aquello que, aunque se encuentre dentro de los fundamentos de derecho, aparezca en la sentencia con un verdadero contenido fáctico de modo indubitado.

4. Que se refiera a un extremo relevante, esto es, que afecte a la aplicación de la norma jurídica y

   en definitiva a alguno de los pronunciamientos del fallo.

   Véanse las sentencias de esta sala 2349/2001, 717/2003, 299/2004, 771/2006, 244/2007, 905/2007 y 1044/2007, entre otras muchas.

   2 . En este motivo se denuncia que hay contradicción entre las expresiones siguientes:

1. En los hechos probados (pág. 4 de la sentencia recurrida) se afirma que " el mensajero tras regresar a la empresa, le entregaba a la acusada la nueva tarjeta ".

2. En el fundamento de derecho 1º (pág. 10) se dice que " la tarjeta nueva la entregaba a la encargada de la máquina de franqueo ".

   En primer lugar decimos que esta última frase aparece no como hechos probados, sino como una parte de las manifestaciones del testigo Jesús Luis, el mencionado mensajero, con lo cual falta el requisito

3. de los que acabamos de relacionar.

   Por otro lado, es irrelevante que la tarjeta la entregara Jesús Luis directamente a Rebeca, que es como se llamaba la empleada que manejaba la máquina de franquear la correspondencia, quien necesitaba esa tarjeta para su trabajo, o que Jesús Luis optara por entregársela a Francisca . En todo caso, estaba destinada a llegar a manos de Rebeca . De una u otra manera los hechos delictivos se habrían producido del mismo modo. Falta también el requisito d).

   Desestimamos este motivo 3º.

1. En el motivo 4º se vuelve a alegar el vicio procesal de la contradicción entre los hechos probados (art. 851.1º LECr ), ahora entre lo siguiente:

1. Por un lado las expresiones " cogía los 500 euros de la caja", "y un recibo por los 500 euros pagados por este " y" el recibo de 500 #", que aparecen a lo largo del relato de hechos probados.

2. Por otro lado, lo que se expresa en el fundamento de derecho 1º (pág. 11) en relación a Estanislao

, el jefe de Francisca que firmaba las autorizaciones con las que sacar de caja cada vez esos 500 #, cuando dice que "en una época en que Correos les autorizó a tener dos (se refiere a dos tarjetas, pues solo les vendían una y cuando esta se agotaba podían volver a por otra) y que solo en esa ocasión firmó una autorización por importe de 1500 euros ". Aparece esto último en la sentencia recurrida como algo excepcional, para una determinada ocasión.

Queda claro en los hechos probados y en todo el texto de la sentencia que cada tarjeta de Correos para el franqueo costaba a Federico Doménech S.A. 500 euros y que esta era la cantidad que daba Francisca a Jesús Luis (el mensajero) con la que este compraba la tarjeta en Correos y recibía el justificante del pago por esa misma cantidad. Así aparece en los hechos probados y también en los fundamentos de derecho. Concretamente en ese pasaje en el que la sentencia recurrida nos habla de lo declarado por Estanislao, antes del texto de la pretendida contradicción (b), se había recogido la manifestación de dicho Estanislao de que el importe de las tarjetas era de 500 pts.

En este punto no hay contradicción alguna: falta el requisito a) de los expuestos en el fundamento de derecho anterior de esta misma resolución.

2. También se alega contradicción entre lo dicho en los hechos probados y que acabamos de recoger en el apartado a) y lo que se afirma en el fundamento de derecho 2º (pág. 13) cuando dice "se han detectado dos autorizaciones de salida de 1.500 euros que fueron realizadas por otro trabajador, un tal Bernabe ". Para rebatir esta argumentación vale lo que acabamos de decir en el anterior apartado 1. En ambos casos nos hallamos ante referencias a autorizaciones para salida de dinero de la caja que son una excepción a la regla general ya referida de que, respecto de las tarjetas de Correos para franqueos en la correspondencia, el valor de cada una era de 500 #. Entre esa regla y estas excepciones, que como tales aparecen expresadas en el texto de la sentencia, no cabe hablar de contradicción como vicio procesal del art. 851.1º .

En el motivo 5º se vuelve a utilizar este mismo cauce procesal para denunciar el vicio del inciso 2º del art. 851.1º LECr, aduciendo contradicción entre lo que se dice en el punto 6 y en el punto 8 del apartado B) de los hechos probados de la sentencia recurrida.

Nos encontramos ante dos partes de caja de la misma fecha, 20.6.2003, que reflejan sendas apropiaciones indebidas de 1000 euros cada una. Se dice que son una misma operación computada dos veces, dando en cada uno de tales dos puntos (6 y 8) una explicación distinta sobre la forma en que ocurrieron los hechos.

Pero todo este razonamiento se desvanece porque, como dice el escrito de la acusación particular (pág. 20), es claro que se trata de un mero error de fecha, tal y como se puede comprobar mediante el examen del informe pericial del Sr. Valeriano (folio 377), en el que se relacionan los ocho puntos de tal apartado B) de los hechos probados, con lo que queda claro que el parte de caja del último de esos ocho puntos es de fecha 15.12.2003, y no de 30.6.2003. Nos encontramos ante un error material y manifiesto de los que, conforme a lo dispuesto en el art. 267.3 LOPJ, puede ser rectificado en cualquier momento, también en el trámite del recurso de casación.

Por tanto, sin perjuicio de efectuar tal rectificación de fecha, hay que desestimar este motivo 5º.

En el motivo 6º, también acogido al nº 1º del art. 851 LECr en su inciso 2º, se vuelve a denunciar contradicción entre los hechos probados.

Se dice que tal contradicción existe entre la cantidad de 500 # que aparece al final del párrafo inicial de apartado C) y el hecho de que seguidamente se relacionen supuestos concretos por cuantías de 1500 y 1000 #.

Pero se trata otra vez de un error material, pues donde dice allí 500 debe decir 5000, que es la suma de los 6 conceptos de ese apartado C), añadiendo uno más, el 4º, otro error material por omisión del especificado como tal 4º en el informe pericial -pág. 373-. Los cinco conceptos allí recogidos -apartado C) de los hechos probados-, 500+500+1000+1500+500 #, suman 4000 # que con el otro de 1000 # del omitido

(4), hacen un total de 5000 (y no 500 como por error se dice).

Sin perjuicio de subsanar estos errores en calidad de materiales y manifiestos del art. 267.3 LOPJ, hay que desestimar este motivo 6º .

1 . Una vez desestimados los motivos relativos a quebrantamiento de forma (3º, 4º, 5º y 6º), pasamos ahora a tratar de aquellos otros que se refieren a cuestiones de orden fáctico, que son los motivos 1º, 2º, 7º, 8º y 9º.

Primero estudiaremos estos tres últimos, que se encuentran acogidos al art. 849.2º LECr con denuncia de error en la apreciación de la prueba, para luego ver los dos primeros en los que se alega infracción de precepto constitucional con fundamento en los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ.

2. Del propio texto de este nº 2º del art. 849 LECr deducimos que son necesarios los siguientes requisitos materiales para la aplicación de esta particular norma procesal:

1º. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

2º. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido ( literosuficiencia ) es capaz de justificar, o que el documento pruebe algún extremo importante para añadir a los hechos probados. 3º. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4º. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carecen de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental " la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

Hemos de añadir aquí que en los últimos años esta sala viene equiparando la prueba pericial a la documental a estos efectos de posible aplicación de tal norma procesal del art. 849.2º ; pero ello solo de modo excepcional en algunos casos en que haya una sola prueba de esta clase sobre los extremos debatidos o cuando, de existir varias, todas sean coincidentes, y siempre que no haya de prevalecer la valoración del tribunal de instancia, ya que en definitiva la pericial es una prueba de carácter personal, a través de la cual el perito presta al órgano judicial sus conocimientos específicos en la materia.

3 . A la vista de lo que acabamos de exponer podemos afirmar que ninguno de estos tres motivos tiene nada que ver con lo que constituye el error en la valoración de la prueba regulado en esta particular norma procesal:

1. Ni el séptimo, en el que se citan unos pretendidos documentos acreditativos de ese error del 849.2º LECr, sin decir nada en concreto que pudiera justificar la estimación de este motivo. Recordamos aquí que es necesario, conforme al art. 855 LECr, en relación con este nº 2º del art. 849, para preparar el recurso ante la Audiencia Provincial, la designación sin razonamiento alguno de los particulares del documento que pongan en evidencia el error en la apreciación de la prueba. Algo que no cumplió la recurrente, pues no basta para ello hacer una larga enumeración de folios de las diligencias previas, ni una alusión genérica a una determinada prueba pericial. Como bien dice el letrado de la acusación particular, el incumplimiento de este requisito podría haber conducido a la inadmisión de este motivo por lo ordenado en el nº 4º del art. 884 LECr .

   Tampoco se hace esta designación de particulares en el escrito de formalización presentado ante esta sala, siendo esta omisión también causa de inadmisión por lo dispuesto en el nº 6º del mismo art. 884. Y hemos de añadir aquí que esta concreción o designación de particulares no es un mero requisito formal, sino algo muy importante, ya que nos habría permitido conocer en qué punto concreto de cada pretendido documento se halla la contradicción con los hechos probados de la sentencia recurrida: su omisión hace imposible nuestro pronunciamiento.

2. Ni el motivo 8º, en el que, como error en la apreciación de la prueba, con cita de los mismos documentos del motivo anterior, también sin designación de particulares, se denuncia que, respecto de una operación de 21 de marzo de 2005, no hay ni en la documentación aportada por la empresa denunciante Federico Doménech S.A., ni en el informe pericial contable que el recurrente llama de cuantificación, ni en ninguno de los otros informes periciales, se dice nada respecto a una operación de dicha fecha.

   Con lo expuesto queda ya de manifiesto que esto que aquí se alega es algo ajeno al contenido del referido art. 849.2º LECr .

   No obstante, hemos de añadir aquí, también de acuerdo con el escrito de la acusación particular, que otra vez nos encontramos ante un mero error material con relación al año: donde dice 21.3.2005 debió decirse 21.3.2006, tal y como queda de relieve con el mero examen del folio 371, en el cual el perito, al referirse al nº 31, el último de la relación A) de los hechos probados de la sentencia recurrida, hace costar esta fecha del año 2006 y no la que aparece en la página 6 de dicha sentencia donde se cita el 2005; error que también ha de corregirse conforme a lo dispuesto en el ya citado art. 267.3 LOPJ . C) Ni tampoco en el motivo 9º en cuyo extracto podemos leer lo siguiente. " En el apartado A) de los hechos probados de la sentencia recurrida, que es el apartado en el que se incluyen operaciones en las que se dice -aunque esta parte sigue manteniendo que no es cierto- que Dª Francisca se apropió determinadas cantidades tras poner un "1" y una "s" en el recibo que venía de correos y en la autorización de salida de caja por erróneamente operaciones en los que el recibo de correos no ha sido alterado, y así lo acreditaban las periciales. Por más que la pericial caligráfica también acreditaba que las autorizaciones de salida de caja originales no habían sido alteradas, siendo en las fotocopias que obran de las mismas en las que se había producido la alteración, eliminando determinados elementos ".

   Se dice, en resumen, que hay hechos que aparecen contradichos por informes periciales caligráficos, de los cuales declararon en el juicio oral los autores de dos de ellos, uno procedente de la Policía Nacional emitido a solicitud del Juzgado de Instrucción (folios 180 a 184 bis) y otro pedido por la defensa de la acusada que se halla en el rollo de la Audiencia Provincial (folios 73 a 135).

   Son tres las impugnaciones concretas realizadas en este motivo 9º:

   1. En relación con la autoría de las manipulaciones realizadas en las facturas emitidas por Correos, el mencionado informe policial dice que es imposible atribuir la autoría de las alteraciones correspondientes a Francisca . A este tema de la autoría nos referiremos después cuando tratemos del motivo 1º relativo a la presunción de inocencia.

   2. El mismo informe policial nos concreta (folio 183) los 22 documentos alterados (facturas de Correos) indicando los folios de la pieza de documentos donde se encuentran, diciendo en el juicio oral los funcionarios policías que pudieron existir otros más cuya manipulación no se hubiera detectado. Y esto explica la otra impugnación concreta de este motivo 9º: que hay otras ocho facturas de Correos cuyos folios se indican en la página 63 del escrito de recurso que se corresponden a ocho fechas concretas del apartado

      A), todos relativos a venta de tarjetas por 1500 euros.

      Ya se ha dicho que los peritos policías no afirman la autenticidad de estos documentos, únicamente que solo pudieron detectar anomalías en los 22 de los folios enumerados al folio 183 del informe.

      Además, sobre esto existen otras pruebas que acreditan que todas las ventas de tarjetas lo fueron por 500 euros -solo hubo una correcta de 1500 euros que aparece al folio 378 de 18.12.2003-:

      - las declaraciones de los testigos, Jesús Luis, el mensajero de Mensaval; y las de Estanislao y Erasmo .

      - las certificaciones emitidas por Correos que constan a los folios 307 y 308 -tomo II-.

   3. Nos dice el recurrente que el perito por él designado, Leovigildo, afirma que las autorizaciones de salida de caja, en aquellos casos en que existe el documento original y una fotocopia y ambos no coinciden, el documento alterado es la fotocopia, y no el original. Así lo afirmó este perito en la segunda sesión del juicio oral (pág. 7). Pero a continuación en esa misma página 7, cuando interroga a este perito el Ministerio Fiscal le preguntó si no podría ser que la fotocopia se hubiera hecho del documento original y que luego se manipulara este original tras haber hecho la fotocopia. A lo que contestó tal perito que eso no se descarta, con lo cual la validez de esa afirmación recogida en el escrito de recurso queda desvanecida. Conviene decir aquí que Rebeca, la encargada de la máquina de franquear, cuando declaró en el juicio oral dijo que ella había sacado las fotocopias después de que Estanislao las hubiera firmado (se refiere a las autorizaciones de salida de caja) y antes de entregar los originales ya firmados a Francisca . Luego nos referiremos a esto a propósito del motivo 1º, en el apartado relativo a la prueba de la autoría.

      Rechazamos así los tres motivos fundados en el art. 849.2º (7º, 8º y 9º ).

1 . Tratados ya los motivos fundados en el art. 849.2º LECr, pasamos a aquellos dos (1º y 2º ) en los que se denuncia infracción de precepto constitucional, ambos relativos también a cuestiones fácticas.

Comenzamos por el motivo 2º que se refiere a un tema de prueba concreto, dejando para después el primero, más amplio, relativo a la presunción de inocencia.

2 . En este motivo 2º, al amparo de los arts. 852 LECr 5.4 LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, al haberse fundamentado la condena en base a una prueba pericial que no fue sometida a la necesaria contradicción de las partes y que la sentencia recurrida tomó en consideración dándole el valor de prueba documental.

Añade el recurrente que de las tres periciales caligráficas practicadas antes del juicio oral dos fueron llevadas a este, no ocurriendo lo mismo con la otra, la realizada por Dª Eloisa (ello ocurrió así porque no fue propuesta por ninguna de las partes), razón por la cual -añade el recurrente- perdió su validez como prueba.

Entendemos que tiene razón la acusación particular cuando impugna este motivo 2º (págs. 16 a 18) y cita las sentencias del Tribunal Constitucional 127/1990 de 5 de julio y 24/1991 de 11 de febrero, reproduciendo a continuación un párrafo del fundamento de derecho 4º de la primera de ambas que dice así:

"En primer lugar, es cierto que, conforme a reiterada doctrina de este tribunal elaborada a partir de su STC 31/1981, la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral (art. 74 LECr EDL1882/1 ), como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina (SSTC 80/1986, 150/1987, 22/1988, 25/1988 y 137/1988, entre otras ), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 LECr, pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal".

En este mismo sentido se ha pronunciado también de modo reiterado esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (STS 21.4.1988, 25.9.1988, 12.7.1989, 5.7.1990, 11.2.1991 y 14.6.1991, entre otras muchas).

Esta particularidad tiene su fundamento en que el perito no aporta hechos al procedimiento, sino solo sus conocimientos científicos o técnicos sobre tales hechos.

También hemos de decir aquí que la defensa de la acusada propuso para el juicio oral la declaración de dos peritos calígrafos de la Policía Nacional, el inspector nº 18.775 y el facultativo nº 210, en relación con su informe de los folios 180 a 184 bis (folio 495). También lo propusieron las acusaciones. Además, en ese escrito de defensa se propuso una nueva pericial caligráfica a practicar por D. Leovigildo con el carácter de prueba anticipada (folio 497), la cual aparece unida al rollo de la Audiencia Provincial a los folios 73 a 135. La aportación de esta última prueba, más amplia y realizada a instancias de la misma parte procesal, explica que no se propusiera para el juicio oral la que es objeto de este motivo de casación, la emitida por Dª Eloisa (folios 216 a 238 -tomo I-) a propuesta de la defensa de la imputada. Pero ello no impide que la sala de instancia pudiera aludir a este último dictamen respecto de un punto concreto, el nº de 29 (folios 238 y 228 a 232 de las diligencias previas -tomo I-) recibos o facturas de Correos que presentan anomalías (el añadido del nº "1" y el de la letra "s") que también el perito Sr. Leovigildo considera manipuladas (sentencia recurrida pág. 12, casi al final del fundamento de derecho 1º).

Desestimamos este motivo 2º.

En el motivo 1º, también acogido a los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE ; y ello no "porque no haya existido prueba en el presente procedimiento, o porque la prueba valorada por el tribunal de instancia hubiera sido obtenida ilegalmente, sino por cuanto dicha prueba, válidamente obtenida, ha sido analizada de un modo absolutamente irracional ; añadiendo que la revisión casacional alcanza también a la falta de coherencia y racionalidad en tal análisis, con la afirmación de que el único resultado lógico y racional al que podría haber conducido sería un pronunciamiento absolutorio, dado que es imposible articular una condena con el material probatorio existente.

Entendemos que no tiene razón el recurrente, dado que a nuestro juicio la sentencia recurrida en sus fundamentos de derecho 1º y 2º nos hace un razonamiento adecuado sobre las pruebas practicadas:

1 . Con relación a los hechos calificados como delito de apropiación indebida:

1. Se refiere la Audiencia Provincial en primer lugar a la prueba pericial contable realizada por D. Amador, que emitió su informe por escrito (folios 362 a 381 -tomo II-) a propuesta del Ministerio Fiscal y luego ratificado en las mismas diligencias previas (f. 405) y también en el juicio oral, en su segunda sesión de 12.9.2008, donde contestó a las varias preguntas que sobre extremos y documentos concretos le formularon las partes, con relación a la amplia documentación recabada por la empresa denunciante Federico Doménech S.A. de sus diferentes departamentos y que quedó unida al procedimiento en pieza separada que abarca 259 folios con el título "documentos originales". El perito dividió su informe en tres apartados A), B) y C), los mismos que, con los errores que quedarán subsanados, aparecen en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, 31 del apartado A), 8 del B) y 6 del C), con un añadido para excluir una partida de 500 euros. En tal informe aparece un total sustraído de 42.000 #.

2. Testigo Jesús Luis, que era el mensajero de la empresa Mensaval quien declaró:

   - que el dinero para la compra de las tarjetas de franqueo de Correos se lo entregaba siempre Francisca en un sobre;

   - que algunas veces le entregaba también la tarjeta agotada y otras la recogía de la empleada encargada de la máquina de franqueo ( Rebeca );

   - que siempre compraba una sola tarjeta porque solo se podía comprar una;

   - que el importe de la tarjeta era siempre de 500 euros;

   - que en Correos entregaba la tarjeta vieja y le daban otra nueva y un justificante del pago realizado;

   - que la tarjeta nueva la entregaba a la encargada de la máquina de franqueo y el justificante siempre a Francisca .

3. El testigo Estanislao, director de recursos humanos, quien dijo:

   - ser él quien firmaba las autorizaciones de salida de caja para la compra de las referidas tarjetas;

   - que tales autorizaciones las redactaba la acusada y se las pasaba a él para la firma;

   - que el importe de las tarjetas era de 500 #;

   - que solo había una tarjeta de Correos, para la máquina de franquear, salvo en una época en que Correos le autorizó a tener dos;

   - que solo en esa ocasión firmó una autorización por importe de 1500 #;

   - que no se explica que haya unas 30 autorizaciones por importe de 1500 #;

   - que la única explicación posible es que alguien las manipuló.

4. Testigo Erasmo, director de administración, quien manifestó que las tarjetas eran siempre por importe de 500 # y que era imposible que fueran de 1500 #.

5. También declararon en la primera sesión del juicio oral otros testigos a los que en este apartado no menciona la sentencia recurrida:

   - Baltasar, director de Mensaval.

   - Rebeca, encargada de la máquina de franqueo.

   - Olga, responsable de contabilidad.

   - Otros tres que declararon a propuesta de la defensa de la acusada: Rebeca que trabajaba en el departamento de recursos humanos, Ildefonso que dejó de trabajar en la empresa en 2002 y no recordaba bien los procedimientos y Roberto que era jefe del departamento de finanzas de Correos.

6. Además, los "documentos originales" que se aportaron con la denuncia inicial por Doménech S.A. y se unieron al procedimiento en pieza separada.

   2 . En cuanto a la falsedad en documento mercantil, se dice acreditada por las periciales caligráficas, particularmente por la emitida por dos funcionarios de la Policía Nacional, el inspector 18.775 y el facultativo 210, quienes dictaminaron por escrito (folios 180 a 184 bis) y luego en el juicio oral, y dejaron claro el añadido de un "1" delante de la cifra 500 y de la letra "s" al final de la palabra tarjeta, en los documentos analizados; añadiendo que pudieron existir otros más también así manipulados, sin haberse detectado por haberse realizado con la misma tinta; si bien concluyen que no es técnicamente posible dictaminar si estas anomalías han sido o no hechas por la propia acusada; pero al problema de la autoría nos referimos a continuación.

   Luego se trata de la pericial caligráfica de D. Leovigildo, emitida a solicitud de la defensa de la acusada mediante escrito unido al rollo de la Audiencia Provincial (folios 73 a 135) y sus manifestaciones en la segunda sesión del juicio oral (págs. 6 a 9) donde se contesta a diferentes preguntas de las partes sobre extremos concretos.

   Casi al final del fundamento de derecho 1º se hace referencia a la pericial emitida por Dª Eloisa a la que ya nos hemos referido al examinar el motivo 2º, que habla de un total de 29 recibos o facturas con tales anomalías (folios 238 y 228 a 232 -tomo II).

   En realidad, a efectos del delito continuado de falsedad en documentos mercantiles, es irrelevante el número total, una vez acreditado que fueron muchos los alterados, particularmente en cuanto al añadido del nº "1" antes de la cifra 500, siendo así 1500 # la cantidad a contabilizar y contabilizada.

   3. En cuanto a la autoría de los hechos antes referidos (los constitutivos de las sucesivas apropiaciones indebidas y falsedades documentales), el fundamento de derecho 2º utiliza varios argumentos para hacerla recaer sobre Francisca :

1. En primer lugar utiliza un argumento de exclusión: la acusada fue la única persona que tenía acceso a la documentación (autorizaciones de salida de caja, los justificantes de Correos por el pago de los 500 # y los partes de caja) y al dinero, ya que:

   1. el mensajero no tenía acceso alguno a las autorizaciones de salida ni a los partes de caja;

   2. Estanislao solo tenía acceso a las autorizaciones de salida de caja que él firmaba; no así al dinero de la caja, ni a los partes de caja, ni a los justificantes de los pagos en Correos;

   3. Olga, jefa de contabilidad, recibía los partes de caja con la documentación, pero después de la compra de las tarjetas y sin acceso alguno al dinero de la Caja;

   4. Un tal Bernabe, otro trabajador, cuyo nombre aparece en dos documentos (folios 28 y 42) realizó dos autorizaciones de salida cuando Francisca no estaba para que las firmara Estanislao dejó de trabajar en 2003 y no tenía acceso a la caja;

   5. Por otro lado, Rebeca, la encargada de la máquina de franquear, tampoco tuvo nunca acceso al dinero ni a los partes de cada.

2. Además, de la documental en que constan las vacaciones y días libres de Francisca (f. 259 de la pieza de documentos) y de la pericial contable, se deduce que estas operaciones anómalas no existieron en esos días en que Francisca no trabajó.

3. También quedó acreditada la autoría de la acusada con las fotocopias que la empleada de la máquina del franqueo, Rebeca Aporta, tenía archivadas. En ocasiones Francisca le pedía a Rebeca que fuera esta quien pasara la autorización de salida de caja a la firma de Estanislao, y entonces Rebeca, antes de entregarla ya firmada a Francisca, las fotocopiaba y las archivaba, como era costumbre en su departamento, quedando entonces en esas fotocopias la cantidad de 500 #, siendo en el original donde aparecía la de 1500 #, esto es, como alterada después de haber pasado por las manos de Rebeca que la había fotocopiado antes de entregar a Francisca el documento ya firmado por dicho Estanislao y que habría de servir para sacar de la caja los 500 que se entregaban al mensajero para la compra en Correos.

4. Por otro lado, nunca la acusada ha negado que confeccionara autorizaciones de salida de caja de 1500 #, afirmando incluso que era lo usual, en contra de lo declarado por los demás testigos y de la documentación emitida por Correos, pruebas de las que se desprende que el importe de las tarjetas de franqueo era de 500 #.

5. Por último, y con relación al delito de falsedad, si bien los peritos solo detectan manipulaciones en los justificantes de Correos, ello se explica porque en las autorizaciones de salida de caja no fue posible detectarlas al haberse realizado por la misma mano y con el mismo bolígrafo que el texto inicial.

   4 . Nos queda referirnos a la cuantía de 42.000 # cifrada por el perito contable respecto del total de la cantidad apropiada por Francisca, suma de los conceptos A), B) y C) de los hechos probados:

   1. Primero hay que decir que se han detectado varios errores en esos apartados, que han de quedar corregidos en calidad de errores materiales y manifiestos del art. 267.3 LOPJ :

      - La fecha última de la relación del apartado A): donde dice 21.3.2005 debe decir 21.3.2006 -véase informe pericial, folio 377, tomo II-.

      - Respecto del último punto del apartado B), la fecha de 30.6.2003 ha de sustituirse por la de

      15.12.2003, conforme se razona en el fundamento de derecho 4º de la presente resolución donde estudiamos el motivo 5º.

      - La cifra de 500 # que aparece en el preámbulo del apartado C) ha de cambiarse por la de 5000 que es la suma de los conceptos que se explican en definitiva en este apartado C).

      - Y decimos "en definitiva" porque en este apartado C) solo se describen cinco maniobras de apropiación, cuando en el informe pericial del que proceden aparecen seis (folios 377 y 378). Falta el relacionado en cuarto lugar -el primero del folio 378- referido a un parte de caja de 1500 #, correspondiente a una factura de Correos de 500 #, con un perjuicio de 1000 #, de fecha 28.1.2003 (folio 373 que explica lo ocurrido).

   2. En cuanto a las impugnaciones referidas a documentos concretos y cantidades concretas, solo hemos de decir aquí que el perito contable y tres peritos calígrafos asistieron al juicio oral y fueron sometidos al interrogatorio de las tres partes que allí actuaron (Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa de la acusada), siendo el tribunal quien las oyó y valoró y llegó a las conclusiones que han sido expuestas, entre otras, la cuantía de 42.000 # como cifra total apropiada por Francisca, suma de las especificadas en esos tres apartados A), B) y C) de los hechos probados con las rectificaciones de los errores materiales a los que acabamos de referirnos.

      Conforme a lo expuesto, queda claro que en modo alguno puede decirse que la Audiencia Provincial haya valorado irrazonablemente la prueba de cargo .

      Una condena con la prueba referida fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

      Desestimamos este motivo 1º.

Examinados ya los motivos relativos a quebrantamiento de forma y los referidos a las cuestiones fácticas, pasamos a tratar de aquellos en que se denuncia infracción de ley con fundamento en el nº 1º del art. 849 LECr.

El motivo 10º alega aplicación indebida del art. 252 CP .

Aparece formulado como consecuencia necesaria de la apreciación del motivo 1º ó del 7º.

Rechazados estos dos, igual suerte ha de correr el 10º.

1 . En el motivo 11º, por tal cauce del art. 849.1º LECr, se alega aplicación indebida del art. 250.1.6º CP, por infracción del principio "non bis in idem", al haberse aplicado conjuntamente la agravación específica de este art. 250.1.6º y la propia del delito continuado del art. 74 .

Esta norma del art. 250.1.6º CP aparece redactada en los términos siguientes:

"El delito de estafa será castigado con las penas de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando:

6º. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia" .

No ha de aplicarse esta norma, que prevé una agravación de la pena, más allá de lo que cabe deducir de su propio texto, so pena de incurrir en una aplicación analógica perjudicial al reo, prohibida por el principio de legalidad que ha adquirido rango de derecho fundamental por lo dispuesto en el art. 25.1 CE, tal y como es entendido por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 77/83, 75/84, 159/86 y 61/90, entre otras muchas) que se funda a su vez en el principio de seguridad jurídica (saber a qué atenerse) del art. 9.3 (Ss. 101/88 y 93/91, entre otras).

Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de 29.7.98 (caso Marey) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP, podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, una sola cualificación, para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:

1º. El valor de la defraudación.

2º. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º . Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.

3º. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

Repetimos: nos hallamos ante un una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe tal "especial gravedad" el legislador nos impone tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir).

Vamos a distinguir dos casos:

1. Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad puede ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).

   En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco o una entidad pública, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000,

   22.2.2001, 14.12.2001, 276/2005 de 2 de marzo y 102/2008 de 7 de febrero) que, en ocasiones, ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto.

   Con frecuencia alegan las defensas en esta clase de hechos que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª, en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Entendemos que con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar.

   Repetimos: una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones de pesetas o treinta y seis mil euros, antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.

2. Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, como lo hizo la sentencia de esta sala de 14.12.98 en que la perjudicada era una pensionista y la cuantía de la estafa ascendió a 1.707.000 pts. Como dice esta última resolución, la redacción actual de este art. 250.1.6ª "ha introducido de alguna manera elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva". Véase también la sentencia de esta misma sala de 4.10.2000 que tuvo en cuenta la situación económica en que quedaron las víctimas, personas en paro que entregaron todos sus ahorros al autor del delito, aunque en este caso la cuantía de lo defraudado, superior a los treinta millones de pesetas, habría sido bastante, por sí sola, para aplicar la norma aquí examinada Por otro lado, hemos de tener en cuenta aquí el acuerdo del pleno de esta sala de 30.10.2007 que dice así:

   " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.

   Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

   La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración. ".

   2. En el caso presente nos encontramos con que la Audiencia Provincial aplicó el art. 74.2 que, para los casos de infracciones contra el patrimonio manda imponer la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, en este caso 42.000 euros; sin que se haya tenido en cuenta la agravación prevista en el 74.1 que ordena la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior. Se impuso la sanción de prisión prevista en el art. 250 .1 (de 1 a 6 años) en el mínimo de su mitad superior, 3 años y 6 meses, en atención a la circunstancia agravante de abuso de confianza que fue apreciada no por lo dispuesto en el 74.1. No hubo doble valoración de esa cuantía superior a los 36.000 euros.

   Por otro lado, nos dice el recurrente que debió tenerse en cuenta, para no aplicar este art. 250.1 .6º, el transcurso de cuatro años a lo largo de los cuales se fueron realizando estas sustracciones sucesivas de 500, 1000 ó 1500 euros; pero entendemos que no tiene relevancia este largo lapso de tiempo debido a que los hechos repetidos, al ritmo aproximado de una apropiación indebida al mes, revelan la existencia de un plan preordenado que es uno de los supuestos, desde el punto de vista subjetivo, para la aplicación de esta figura del delito continuado, lo que obliga, como acabamos de decir a sumar todas las defraudaciones realizadas (art. 74.2 ).

   Rechazamos este motivo 11º.

En el motivo 12º, por la misma vía del art. 849.1º LECr, se alega otra vez infracción de ley, ahora por aplicación indebida de la circunstancia agravante de abuso de confianza del nº 6º del art. 22 CP .

Tiene razón el recurrente:

1. Es cierto que concurren todos los requisitos exigidos por la doctrina de esta sala para la concurrencia de esta agravante. Nadie puede poner en duda que Francisca era persona de la máxima confianza de los directivos de la empresa Federico Doménech S.A. Por esto precisamente era la encargada de la caja de esa entidad y tuvo la posibilidad de defraudar 42.000 # de la forma en que lo hizo.

2. Pero precisamente esto nos conduce a no aplicar al caso esta circunstancia 6ª del art. 22 CP, en aplicación de lo dispuesto en el art. 67 que impide apreciar las agravantes o atenuantes cuando la ley las haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, o cuando sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.

Esto último es lo que ocurre aquí. Esa particular confianza que los directores de tal persona jurídica tenían en Francisca fue lo que determinó que trabajara esta como la encargada de la caja y por consiguiente tuviera a su alcance disponer de ese dinero del que indebidamente se apropió y manejar la documentación que hubo de falsificar para no ser descubierta y poder continuar en su actividad delictiva.

Las razones que hicieron que la empresa tuviera esa confianza en la acusada Francisca son las mismas que posibilitaron tanto el hecho de la apropiación de esos 42.000 # como el de alterar los documentos que ella utilizaba por razón del cargo que tenía en la empresa.

En conclusión, el abuso de confianza no ha de apreciarse por aplicación del mencionado art. 67 CP . De otro modo quedaría vulnerado el principio de prohibición de la doble valoración de una misma circunstancia ("nos bis in idem").

Hemos de estimar este motivo 12º.

El escrito de recurso designa por error como decimoterceros dos motivos. Vamos aquí a referirnos al primero de ellos al que llamamos 13º A). En este motivo, con tal base procesal del art. 849.1º LECr, se denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 392 CP, al no ser documentos mercantiles los falsificados, lo que habría de conducirnos al art. 395 que sanciona las falsedades en documento privado y al consiguiente concurso de normas (art. 8.3ª ) por consunción o absorción del delito de falsedad en documento privado en el de apropiación indebida.

También aquí tiene razón el recurrente:

1. Sabido es cómo el principio de legalidad penal, consagrado en los arts. 25.1 CE y 1 CP, impide el uso de la analogía, respecto de la aplicación de las normas penales no favorables al reo: nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente.

2. El art. 392 CP sanciona al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del art. 390.1. C) El concepto de documento mercantil, el que aquí nos interesa, no aparece definido en nuestro código penal:

   1. Este, en su art. 26, nos dice que a los efectos de este código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.

   2. Pero no nos dice nada expresamente respecto del concepto de lo mercantil. Su precisión es tarea del intérprete.

4. Mercantil, según nuestro Diccionario de la Real Academia de la Lengua es "lo perteneciente o relativo al mercader, a la mercancía o al comercio". El mismo diccionario nos dice que comercio, en su primera acepción, es "la negociación que se hace comprando o vendiendo o intercambiando bienes y servicios". Así las cosas, podemos decir que lo mercantil es aquello que se refiere a esos negocios de intercambio de bienes o servicios .

5. El art. 392 CP equipara, para castigar su falsedad, los documentos mercantiles a los públicos y oficiales.

   Por otro lado, el delito de falsedad en los privados (art. 395 ) requiere un elemento subjetivo del injusto ("para perjudicar a otro") y aparece sancionado con pena menor. Entendemos que el legislador ha querido establecer una diferencia considerando más graves esas falsedades en los documentos mercantiles respecto de las cometidas en los demás documentos privados, y ello por la mayor eficacia en el tráfico jurídico que hay que reconocer a aquellos documentos que realizan los que profesionalmente (y repetidamente) se dedican a esas actividades de intercambio de bienes o servicios; de tal manera que aquellos que, realizados en el seno de esa actividad profesional (empresa), limitan su eficacia al ámbito interno sin trascendencia al exterior, esto es, sin conexión alguna con el público o los clientes o proveedores, han de considerarse documentos privados a efectos de su punición: son en realidad ajenos al citado intercambio de bienes o servicios.

6. Esto último es lo que ocurre en el caso presente, en el cual nos hallamos ante unas falsedades cometidas por una empleada de una entidad ciertamente dedicada a esas actividades comerciales o mercantiles, pero realizadas en algo ajeno a lo propiamente mercantil.

   En efecto, Francisca, encargada de la caja de Federico Doménech S.A., falsificó en repetidas ocasiones dos documentos pertenecientes al ámbito interno de tal sociedad, las autorizaciones de salida de caja una vez que ya las había firmado su jefe y las facturas o justificantes que le entregaba el mensajero cuando ya había adquirido en Correos las correspondientes tarjetas de franqueo para la maquina que manejaba Rebeca . Estos documentos se falsificaron fuera de la actividad de intercambio de bienes o servicios a la que se dedicaba tal empresa.

7. En la línea de los razonamientos que acabamos de expresar véanse las sentencias de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1985, 3 de febrero de 1989, 31 de mayo de 1991, 19 de octubre de 1992 y las números 668/1992 de 5 de mayo, 289/2001 de 23 de febrero, 171/2006 e 16 de febrero y 788/2006 de 22 de junio, así como las que en estas se citan.

8. Podría haberse planteado aquí si las tarjetas provenientes de Correos para la máquina de franquear son o no documentos oficiales que, junto a los públicos y mercantiles, aparecen como el objeto a falsificar en este art. 392 CP ; pero lo cierto es que nadie planteó este tema, por lo que no cabe tratarlo en este momento.

9. Por tanto, nos encontramos con un delito continuado de falsedad en documento privado del art. 395 CP, cometido por Francisca para encubrir las respectivas apropiaciones indebidas y al propio tiempo hacer posible la continuación en esta última actividad delictiva.

10. Como acabamos de decir, esa infracción penal (la del 395) requiere un particular elemento subjetivo del injusto recogido en la expresión "para perjudicar a otro"; de tal modo que cuando la falsedad en documento privado se comete para la comisión de un delito de contenido patrimonial, como lo es el de apropiación indebida, o para su ocultación, ha de considerarse aquella falsedad en concurso de normas con ese de contenido patrimonial. Ha de aplicarse el nº 3º del art. 8 CP que dispone que " el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel ". Si no lo entendiéramos así, vulnearíamos el ya referido "non bis in idem" (prohibición de doble valoración), pues esa finalidad de perjudicar a otro quedaría penada dos veces, en la falsedad y en la apropiación indebida. En este caso, castigando estos hechos como delito continuado de apropiación indebida, queda cubierta, mediante la pena correspondiente a esta infracción, la total significación antijurídica de los dos delitos (sentencias 887/2004 de 6 de julio, 722/2005 de 6 de junio, 671/2006 de 21 de junio y 900/2006 de 22 de septiembre, entre otras).

11. En conclusión, tal y como pretende el escrito de recurso, ha de absolverse por el delito continuado de falsedad documental. Hay que estimar este motivo 13º A).

En el motivo 13º B), también acogido al nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 50.5 en relación con el 252, 250.1 y 392, todos del CP. Se denuncia aquí asimismo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y del 120.3 CE por falta de motivación sobre la pena de multa impuesta, por lo que se refiere a la fijación de la cuota diaria, que se cifró en 12 euros cuando Francisca, por los hechos aquí examinados, fue despedida de su puesto de trabajo en Federico Doménech S.A.

Cierto es, como dice el escrito de recurso, que el mencionado art. 50.5 CP exige la motivación para la determinación de la cuota diaria para las multas " teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas y demás circunstancias personales del mismo ".

Y también es cierto que la sentencia recurrida (fundamento de derecho 4º) nada razona sobre la fijación de esa cuota diaria en 12 euros.

Es evidente la ausencia de motivación aquí denunciada.

Asimismo hemos de estimar este motivo 13º B).

Nos queda solo por examinar el motivo 14º y último, en el que por la misma vía del art. 849.1º LECr se vuelve a denunciar infracción de ley, ahora por aplicación indebida de los artículos 109, 110 y 113 CP .

Se dice que la indemnización se fijó en 42.000 euros cuando la suma de los tres conceptos A), B) y

3. de los hechos probados asciende a 41.000 #.

Ya hemos dicho antes que en tal apartado C) hubo un error material y manifiesto al haberse omitido en la relación de conceptos que allí se describen el 4º, conforme al dictamen pericial contable practicado y llevado primero a los escritos del Ministerio Fiscal y acusación particular relativos a sus conclusiones provisionales y después a la sentencia de instancia co la mencionada omisión. Nos remitimos a lo dicho en los dos últimos párrafos del apartado 4 a) del anterior fundamento de derecho 8º de esta misma resolución.

Por tanto, la suma de esos tres conceptos -A) 31.000 #, B) 6500 # y C) 5000 #- es la de 42.500, de los que hay que deducir 500, quedando los 42.000 # fijados como indemnización en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, como ya hemos explicado antes con más detalle.

Desestimamos este motivo 14º.

Al estimarse tres de los motivos aquí formulados, por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que declarar de oficio las costas de este recurso. III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Francisca, por estimación de los motivos

12º, 13º A) y 13º B) todos referidos a infracción de ley, y por ello anulamos la sentencia que la condenó por los delitos continuados de apropiación indebida y falsedad documental, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha quince de septiembre de dos mil ocho, declarando de oficio las costas de esta alzada y dictando a continuación otra resolución en sustitución de la anulada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 10 de Valencia con el núm. 41/2008 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma capital, que ha dictado sentencia condenatoria por los delitos continuados de apropiación indebida y falsedad documental contra la acusada Francisca, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicha acusada y la acusación particular que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la citada sentencia recurrida y anulada con las salvedades siguientes:

1. Hay que afirmar que no existió la circunstancia agravante de obrar con abuso de confianza del art.

   21.6ª, por lo expuesto en el fundamento de derecho 11º de la anterior sentencia de casación.

2. En base a lo razonado en el fundamento de derecho 12º de la misma sentencia de casación, hay que absolver respecto del delito continuado de falsedad documental, que queda absorbido en el de apropiación indebida.

3. Por lo que hemos dicho en el fundamento de derecho 13º de tal anterior resolución, al no haberse motivado en la sentencia recurrida sobre la fijación en 12 euros de la cuota diaria para la pena de multa, hay que considerar vulnerado el art. 50 CP .

Los demás fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

Hay que determinar ahora las penas a imponer por el delito continuado de apropiación indebida del art. 252 sin circunstancias modificativas en relación con el art. 250.1.6º, que prevé las de prisión de 1 a 6 años y la de multa de 6 a 12 meses.

1. En cuanto a la pena de prisión :

   1. Por lo ordenado en el art. 74.2 han de sumarse todas las cantidades de cada una de las apropiaciones parciales, las relacionadas en los apartados A), B) y C) de los hechos probados de la sentencia recurrida; suma que nos ofrece el resultado de los 42.000 #, que excede de la cifra de 36.000 a los efectos de la punición conforme a tal art. 250.1.6º . b) Para no vulnerar el principio de prohibición de doble valoración (" non bis in idem "), se aplica aquí tal art. 250.1.6º, pero no la pena prevista para el delito continuado en el art. 74.1 .

   3. Excluido el abuso de confianza, no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, por lo que ha de aplicarse la regla 6ª del art. 66, que permite recorrer toda la extensión de la pena, teniendo en cuenta dos criterios: las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

   4. En cuanto al primero, solo conocemos la inexistencia de antecedentes penales, pese a que cuando los hechos comenzaron a producirse ya había cumplido Francisca 43 años; dato que opera a favor de la acusada.

   5. Y en cuanto a la gravedad del hecho, hemos de tener en consideración que se rebasó en poco esa cuantía de 36.000 # (en pro del reo) y que los hechos consistieron en múltiples defraudaciones parciales ocurridas a lo largo de cuatro años (en contra del reo).

   Por ello, acordamos imponer una duración de la prisión que exceda algo del mínimo legalmente permitido, un año y seis meses de prisión.

2. Respecto de la multa, a la vista de los criterios que acabamos de comentar, por las mismas razones expuestas, también la imponemos en una cuantía que en algo supera el mínimo legal: siete meses.

   Para la determinación de la cuota diaria, como no conocemos dato alguno relativo a la situación económica de la acusada, acordamos fijarla en seis euros, próxima también al mínimo legal de dos euros, que es la cifra que usualmente venimos aplicando en los tribunales en los casos de tal desconocimiento. Ni siquiera sabemos si tiene o no trabajo.

En cuanto a las costas devengadas en la instancia, por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y 240 LECr, como se acusó por dos delitos y se absuelve por uno de ellos, hay que condenar a que Francisca pague la mitad, declarando de oficio la otra mitad.

III.