STS, 9 de Diciembre de 2009

Por Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de fecha 8 de julio de 2005, fue impuesta a la entidad recurrente, como consecuencia de la captación de aguas subterráneas para riego, sin autorización, en el paraje de la finca "El Carril", del término municipal de Alhama de Murcia (Murcia), la sanción de multa, en la cuantía de 310.000 euros y la obligación de indemnizar los daños ocasionados al dominio público hidráulico en la suma de 213.719,70 euros.

Interpuesto por la entidad recurrente recurso de reposición, el mismo sería desestimado por nuevo Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su sesión de 23 de junio de 2006.

La representación de la actora, en fecha de 17 de marzo de 2006, interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el mencionado Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005, formalizando demanda, en fecha de 20 de octubre de 2006, con la súplica de que se dicte sentencia por la que sea declarado nulo de pleno derecho el Acuerdo impugnado del Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005, o, subsidiariamente, anulado.

La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso con imposición de costas.

Recibido el proceso a prueba, mediante Auto de 10 de abril de 2007, y practicada la prueba declarada pertinente, las partes formularon conclusiones y señalado día para votación y fallo el 24 de noviembre de 2009, en dicha fecha tuvo lugar la reunión del Tribunal en el designado al efecto.

Aparecen observadas en el presente recurso las formalidades esenciales de tramitación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se cuestiona en el presente recurso la legalidad del Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de fecha 8 de julio de 2005, por el que fue impuesta a la entidad recurrente, como consecuencia de la captación de aguas subterráneas para riego, sin autorización, en el paraje de la finca "El Carril", del término municipal de Alhama de Murcia (Murcia), la sanción de multa, en la cuantía de 310.000 euros y la obligación de indemnizar los daños ocasionados al dominio público hidráulico en la suma de 213.719,70 euros.

Aunque no se extendió al mismo el recurso contencioso-administrativo, por nuevo Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado, en su sesión de 23 de junio de 2006, fue desestimado el recurso de reposición interpuesto por la entidad recurrente contra el anterior Acuerdo sancionador de 8 de julio de 2005.

La anterior sanción ---y obligación indemnizatoria complementaria--- fue impuesta a la entidad recurrente como autora de la infracción tipificada en el artículo 116.3, apartados a) y b) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (TRLA), en relación con los artículos 93, 316, apartados a) y c), y 317 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 846/1986, de 11 de abril (RDPH) ---y modificado por Real Decreto 419/1993, de 26 de marzo ---.

En los citados apartados del mencionado precepto legal se consideran respectivamente infracciones administrativas "las acciones que causen daños a los bienes del dominio hidráulico y a las obras hidráulicas" (apartado a), así como "el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa" (apartado b) ; calificándose las citadas infracciones como muy graves ---en el precepto reglamentario de precedente cita, en la redacción del mismo correspondiente a la fecha de los hechos--- cuando los daños causados al dominio público hidráulico fueran valorados en mas de

45.075,90 euros (7.500.000 de pesetas), habiéndolo sido, en el supuesto de autos, en 213.719,70 de pesetas. Y, todo ello, estando, por otra parte, prevista en el artículo 117.1 del citado Texto legal, para las mencionadas infracciones muy graves, la sanción de multa en cuantía que oscila entre 300.506,06 y 601.012,10 de euros; en el supuesto de autos, le fue impuesta a la recurrente la citada sanción en la cuantía de 310.000 euros.

. Pues bien, frente a tal Acuerdo sancionador la Comunidad recurrente esgrime diversas argumentaciones con las que pretende lograr la nulidad del Acuerdo sancionador del Consejo de Ministros:

1. En primer término se considera vulnerado por el Acuerdo impugnado el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), en relación con el artículo 1.5 del TRLA como consecuencia de la incompetencia, por razón de la materia, de la Confederación Hidrográfica del Segura, ya que la autorización para la puesta en explotación de un pozo de aguas termales se regula por la legislación minera. Se cita, en relación con la alegación, la STS de 2 de octubre de 2003 .

2. En segundo lugar se expone la vulneración del artículo 63.1 de la misma LRJPA en relación con (1 ) el artículo 10.2 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto ; (2) el artículo 33.2.g) del Reglamento de la Administración Pública del Agua, aprobado por Real Decreto 927/1988, de 29 de julio ; y (3) el artículo 3.1.d) del Real Decreto 1477/2004, por el que se desarrolló la estructura del Ministerio de Medio Ambiente. Desde esta perspectiva se señala la ilegalidad del Acuerdo de incoación del expediente sancionador por incompetencia de quien adoptó el Acuerdo (el Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica por delegación del Presidente de la misma) pues, si bien existe una Resolución de 14 de enero de 1997 acordando la expresada delegación de competencias, sin embargo, la misma es contraria al artículo 13.5 de la LRJPA que prohíbe ---salvo autorización expresa de una norma con rango de Ley--- la delegación de las competencias que se ostentan en virtud de previa delegación de competencias.

3. En tercer lugar se expone la conculcación, por parte del Acuerdo del Consejo de Ministros, de los principios de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la Constitución Española) y proporcionalidad (artículo 131 de la LRJPA ) al imponerse una sanción desproporcionada por cuanto ha sido calculada en base a criterios y fórmulas arbitrarias.

4. Por último se alega la vulneración de los principios de tipicidad y responsabilidad establecidos en lo artículos 129.2 y 130 de la LRJPA, puesto que no se ha probado la comisión de la infracción administrativa alguna de las previstas en la vigente legislación sobre aguas y, por ello, no es exigible ningún tipo de responsabilidad por los hechos realizados.

Hemos de rechazar la vulneración que, en primer lugar, se propone del artículo 62.1 de la LRJPA basada en la competencia material de la Confederación Hidrográfica del Segura para la tramitación del expediente sancionador en el que se ha producido el Acuerdo impugnado del Consejo de Ministros, por tratarse de un pozo de aguas termales, pues la declaración de termalidad a la que la recurrente se refiere se produjo en fecha posterior al Acuerdo del Consejo de Ministros que revisamos.

Los dos expedientes contaron con los siguientes datos temporales:

1. Por lo que al expediente sancionador se refiere debe señalarse:

   1. Que los hechos por los que el mismo fue incoado fueron denunciados en fecha de 23 de octubre de 2002 por parte del Servicio de Guardería Fluvial de la Confederación Hidrográfica del Segura, y, el día 22 anterior, por parte de la Guardia Civil de Alhama de Murcia.

   2. La Confederación Hidrográfica, como consecuencia de tales denuncias, en fecha de 26 de noviembre de 2002, acordó la incoación de expediente sancionador que concluyó con Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su sesión de 22 de octubre de 2004 declarando la caducidad del expediente por transcurso del tiempo previsto para su tramitación, resolución y notificación.

   3. Ante la ausencia de prescripción, por Acuerdo, de fecha 15 de noviembre de 2004, del Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Segura, por delegación de su Presidente (Resolución de 14 de enero de 1998), se procedió a la incoación de (segundo) expediente sancionador por los mismos hechos --- captación de aguas subterráneas para riego, sin autorización, en el paraje de la finca "El Carril", del término municipal de Alhama de Murcia (Murcia)--- que concluiría con el Acuerdo del Consejo de Ministros que revisamos de 8 de julio de 2005, luego confirmado por el adoptado en su sesión de 23 de junio de 2006, al resolver el recurso de reposición formulado contra el anterior.

2. Por su parte, el expediente de declaración de termalidad de las aguas del mismo sondeo siguió las siguientes pautas temporales:

   1. La solicitud de termalidad por parte de la recurrente tuvo lugar en fecha de 28 de enero de 2004 (antes, pues, de la incoación del procedimiento sancionador).

   2. En el anterior procedimiento sancionador la recurrente puso en conocimiento del Instructor ---mediante sus alegaciones--- en fechas de 10 de diciembre de 2004 y de 24 febrero de 2005 la tramitación del procedimiento de declaración de termalidad ante la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad Autónoma de Murcia, e, incluso, en fecha de 13 de junio de 2005, aportó Informe del Instituto Geológico y Minero de España, de 19 abril de 2005, autorizado por su Director General en fecha de 20 de abril siguiente, favorable a tal declaración solicitada.

   3. Ello dio lugar a que en fecha de 14 de julio de 2005 el Instructor solicitase ---vía fax--- del Jefe de Área de Dominio Público de la Dirección General autonómica "si consta en esa Dirección General resolución de concesión de explotación de aguas termales referentes a dichas alegaciones"; solicitud que tuvo respuesta el día 15 siguiente en el sentido de que se tramitaba el expediente de referencia "no disponiendo la mercantil ... para las aguas procedentes de la captación ... de la resolución de declaración de termalidad de las aguas ..., ni de autorización de aprovechamiento de aguas termales ...".

   4. La declaración de termalidad se produciría mediante Resolución del Director General de Industria, Energía y Minas de Murcia de fecha 16 de noviembre de 2005, por la que se clasifican como "Agua termal para uso industrial" los recursos hídricos procedentes del sondeo denominado "El Carril"; esto es, que tal declaración, pese a ser conocida su tramitación en el expediente sancionador, se produciría tras el Acuerdo sancionador de fecha 8 de julio de 2005, si bien antes del posterior Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 23 de junio de 2006, que confirmaría anterior al resolver el recurso de reposición.

   En consecuencia, desde el punto de vista competencial, que es al que ahora nos limitamos, no puede estimarse la alegación propuesta en primer lugar por la recurrente, pues lo cierto es que, ni en el momento de la incoación del expediente ni en el de su resolución definitiva, se había producido la mencionada declaración de termalidad, por lo que la competencia que se alega de la Administración minera carecía de soporte jurídico; esto es, en dicha fecha la competencia lo era ---al estarse en presencia de aguas sin la calificación expresada--- de la Confederación Hidrográfica del Segura, que es la que incoa, tramita y propone la correspondiente resolución al Consejo de Ministros. Con tales datos, y ---se insiste--- desde la perspectiva competencial que ahora nos ocupa, la alegación, como hemos expresado, debe de ser rechazada, por cuanto la decisión sancionadora que se adopta parte de la inexistencia de la declaración de termalidad en el momento de su adopción y, en consecuencia, de su irrelevancia desde dicha perspectiva competencial. Dicho de otra forma, para la tramitación del expediente en el que se produce la decisión impugnada del Consejo de Ministros, fundada en los preceptos del TRLA y del RDPH que en la misma se mencionan, resultaba competente la Confederación Hidrográfica del Segura. Tema diferente será el de incidencia y retroactividad de la posterior declaración de termalidad ---desde la perspectiva de la legalidad, tipicidad o culpabilidad--- en el Acuerdo sancionador aquí impugnado; aspecto del que luego nos ocuparemos.

También hemos de rechazar la segunda alegación, que hace referencia ---como se ha expuesto--- a la ilegalidad del Acuerdo de incoación del expediente sancionador por incompetencia de quien adoptó el Acuerdo (esto es, el Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica por delegación del Presidente de la misma) pues, si bien existe una Resolución de 14 de enero de 1997 acordando la expresada delegación de competencias, sin embargo, la misma es contraria al artículo 13.5 de la LRJPA que prohíbe ---salvo autorización expresa de una norma con rango de Ley--- la delegación de las competencias que se ostentan en virtud de previa delegación de competencias.

Efectivamente, no se está, en el supuesto de autos, en presencia de una doble delegación competencial, sino de una sola que es la que realiza el Presidente de la Confederación Hidrográfica ---de conformidad con el artículo 13.5 de la LRJPA, y en virtud de Resolución de 14 de enero de 1998 --- a favor del Comisario de Aguas; y ello por que las competencias del Presidente de la Confederación Hidrográfica no lo son en virtud de una delegación sino de una atribución fruto de una desconcentración administrativa. Las Confederación Hidrográfica son Organismos autónomos de los previstos en el artículo 43.1.a) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, adscritos ---entonces--- al Ministerio de Medio Ambiente; entre sus atribuciones se encuentran la inspección y vigilancia del cumplimiento de las autorizaciones relativas al dominio público hidráulico, estableciéndose las funciones de los Presidentes en el artículo 30 del actual TRLA.

Tampoco puede prosperar la tercera alegación: ninguna razón se expresa en apoyo de la denuncia que se efectúa del principio de interdicción de arbitrariedad, y mal puede plantearse la infracción del principio de proporcionalidad cuando la sanción impuesta lo es de 310.000 euros, y las posibilidades legales oscilan, para la infracciones muy graves, entre los 300.506,06 y 601.012,10 de euros.

Debe prosperar, sin embargo, la última de las alegaciones formuladas que se fundamenta en la vulneración de los principios de tipicidad y responsabilidad establecidos en lo artículos 129.2 y 130 de la LRJPA, puesto que ---como en la alegación se expresa--- no se ha probado la comisión de infracción administrativa alguna.

Dos argumentos debemos poner de manifiesto en apoyo de tal decisión:

1. La falta de acreditación del destino del agua extraída a riego.

2. La eficacia retroactiva, en el ámbito sancionador en el que nos encontramos, de la posterior declaración de termalidad de las aguas.

Efectivamente, si bien se observa, la única referencia al riego no aparece en la denuncia de la Guardería Fluvial, sino en la del día anterior de la Guardia Civil en la que expresamente se señala como hecho denunciado "Realizar una explotación de aguas subterráneas para riego de una finca y carecer de la correspondiente autorización administrativa". Sin embargo, ni en esta denuncia y en la de la Guardería se hace referencia alguna al tipo, extensión o destino del riego, ya que las denuncias se limitan a poner de manifiesto la existencia de un motor (o bomba de 500 KVA), con la que se extrae el agua, así como de un contador volumétrico colocado en una de las dos tuberías en la que ---con juego de llaves--- se bifurca o divide la tubería de impulsión del pozo; igualmente se expresan las horas de funcionamiento del grupo electrógeno que alimenta la bomba de extracción (5.683 horas) y los metros cúbicos que marca el contador situado en una de las dos tuberías (712.399 m3).

Las alegaciones de la recurrente ---apoyada en informe técnico explicativo--- niegan la existencia del riego (exponiendo la imposibilidad de utilizar a tal fin un agua que fluye a mas de 50 grados centígrados) y relatan el destino de la misma al calentamiento de los invernaderos a través de un sistema técnico que describe. Pues bien, si tenemos en cuenta la escasa referencia en las denuncias a la existencia del riego y, por otra parte, tomamos en consideración dos resoluciones autonómicas (de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Región de Murcia) hemos de llegar a la conclusión de la vulneración de los principios de tipicidad y legalidad, y también, por otra parte, el de culpabilidad. Esto es, si, (1) el sondeo denunciado es distinto del que le fuera denegada su inscripción en el Registro de Aguas, como se deduce de sus diferentes coordenadas; si (2) la bomba a la que se refiere la denuncia contaba con una autorización de puesta en marcha de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Región de Murcia, cuya actuación competencial viene determinada por su consideración de las aguas como termales; y, si (3) con posterioridad al Acuerdo sancionador se produce la declaración administrativa de termalidad que ya conocemos, obvio es que faltan los elementos imprescindibles, desde la perspectiva de los principios de tipicidad y culpabilidad, para habilitar una actuación sancionadora como la que revisamos.

Es cierto, como se ha puesto de manifiesto, que la declaración de termalidad es posterior al Acuerdo sancionador del Consejo de Ministros, pero también es cierto que el inicio del expediente que condujo a tal declaración es de inicio anterior al sancionador, y también lo es que el instructor supo de su tramitación, llegando a tener en su presencia un Informe favorable a la declaración emitido por el Instituto Geológico y Minero de España.

Con tales datos ni los hechos pueden tipificarse como se pretende en el Acuerdo sancionador ---dada la peculiar naturaleza del agua, que la somete a un régimen jurídico diferente--- ni puede apreciarse la necesaria culpabilidad en la actuación de la recurrente, pues su actuación estaba avalada por la intervención de otra Administración diferente competente, al final, a la vista de la verdadera naturaleza del agua extraída.

No se aprecian circunstancias determinantes de un especial pronunciamiento en costas, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los preceptos citados, así como los de general aplicación de la Ley citada esta Jurisdicción.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad "AGRÍCOLA CALABARDINA, S. L." contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de fecha 8 de julio de 2005 ---y confirmado por el posterior adoptado en su sesión de 23 de junio de 2006---, por el fue impuesta a la entidad recurrente, como consecuencia de la captación de aguas subterráneas para riego, sin autorización, en el paraje de la finca "El Carril", del término municipal de Alhama de Murcia (Murcia), la sanción de multa, en la cuantía de 310.000 euros y la obligación de indemnizar los daños ocasionados al dominio público hidráulico en la suma de 213.719,70 euros; Acuerdos que anulamos por ser contrarios al Ordenamiento jurídico.

No hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sal en Audiencia Pública, de lo que certifico.