STS 1219/2009, 25 de Noviembre de 2009

1. - El Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma de Mallorca, instruyó procedimiento abreviado nº

   3501/2006, contra Ramón, Justiniano, y Santos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 2ª, que con fecha 14 de noviembre de 2008, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

   "Probado y así se declara que:

   El acusado Santos, mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación de libertad de la que ha estado privado por esta causa el 6-2-2.007 adquirió el 29-7-1999 y por un precio de 14 millones de pesetas

   (84.141,69 euros) la finca que comprendía la parcela NUM000 del poligono NUM001 del término municipal de Andratx. Dicha parcela contenía una edificación anterior a 1950 consistente en una vivienda de planta baja y piso.

   La citada finca cuenta con una superficie total de 1138,40 m2 según las fichas catastrales y está clasificada (en virtud de la Ley de espacios naturales de las Islas Baleares de 1991 y aparece grafiada en los planes que incorpora dicha norma), como Suelo Rústico Protegido con la categoría de Area Natural de Especial Interes (ANEI) . Dado el nivel de protección legal vigente y su superficie, era imposible autorizar legalmente la construcción, ampliación o las obras tendentes a posibilitar el cambio de uso de vivienda para la actividad de restaurante.

   La Matriz de usos del suelo rústico que incorpora el Plan Territorial de la Isla de Mallorca, establece que en suelo clasificado como ANEI no están permitidos los usos de vivienda unifamiliar ni el de restaurante.

   Pese a la imposibilidad legal, este acusado decidió proceder a efectuar las obras, construcciones y reformas necesarias para cambiar el uso de la vivienda existente y convertirla en un restaurante.

   Asimismo, sobre las parcelas colindantes números NUM002 y NUM003 del mismo polígono NUM001 (con identico nivel legal de protección), que Santos adquirió en fecha 30 de Septiembre de 1999 y que procedió a reagrupar junto con la NUM000 en escritura notarial de 26 de Febrero de 2002 transformó una zona húmeda (aproximadamente 600 m2) mediante el vertido de grava y tierra en parking, jardín y terrazas, procediendo al cierre del parking.

   Al acusado Santos le constaba fehacientemente la calificación de suelo rústico y su categoría de protegido como zona ANEI. En efecto, ya se había certificado documentalmente por el acusado Justiniano en fecha 27-11-1998 que se trataba de un suelo ANEI y que en cuanto tal los parámetros edificatorios estaban fijados en parcela mínima de 20 hectáreas, ocupación máxima del 4% superficie máxima construible del 3% y que su uso permitido era el agrario y uso condicionado el de vivienda unifamiliar aislada y restantes usos con declaración de interés general, con lo que no era posible el cambio de uso a restaurante. Precisamente la existencia de esta clasificación como suelo ANEI permitió a Santos verificar la compra de la parcela NUM000 por un precio notablemente inferior al que tendría dicho terreno y edificación de contar con la calificación de suelo urbano. Así como también las parcelas números NUM002 y NUM003, que según la certificación registral las adquirió por un precio de 700.000 ptas. las dos. Tal era el grado de certeza que tenía Santos de que los terrenos era ANEI que en una de las tasaciones que solicitó para la obtención de un préstamo hipotecario sobre las parcelas, por cierto, cuyo valor se había cifrado en

   44.890.000 ptas, se indicaba que la clasificación urbanistica del terreno era de suelo no urbanizable. Además, en el Ayuntamiento existía un catálogo interno que dijo manejar el propio Justiniano a efectos informativos en el que los terrenos en cuestión estaban catalogados de ASNEI, con lo que cualquier persona que demandase información sobre la situación urbanística de la parcela, sabría su carácter de suelo rústico protegido.

   Ninguna duda podía albergar el acusado Santos de cual era la calificación urbanistica como ANEI que tenían las fincas desde el momento en que tres días antes de otorgar la escritura de compraventa ( el 26-7-1999) el Ayuntamiento de Andratx, con intervención de nuevo del propio acusado Justiniano y a raíz de una solicitud prestada de su puño y letra por el mismo Santos, le había certificado que se trataba de un suelo Rústico Protegido ANEI y cuyo uso permitido era el agrario.

   Pese a estas certificaciones y documentos sobre la protección del terreno, una vez que el acusado Santos lo hubo adquirido comenzó las gestiones necesarias para poder realizar las obras ilegales que proyectaba.

   Con esta finalidad Santos contrató los servicios del Arquitecto Victor Manuel, fallecido en el año 2006, que era amigo y colaborador del acusado Justiniano en la tienda Territorio Asesores SL y por su intermediación y allanado el camino por la relación de parentesco existente entre Santos y el Concejal de urbanismo del Ayuntamiento, el tambien acusado Ramón, por ser ambos hermanos, desconociendo si hubo o no algún tipo de prestación económica para ello y otro tipo de ofrecimiento o de favores, convencieron al también acusado Justiniano, mayor de edad, nacido el 26-3-45, sin antecedentes penales, en libertad de la que estuvo privado por esta causa del 27 al 30 de noviembre de 2006 que era el Jefe del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Andratx para que realizase cuantos actos administrativos fueran necesarios o convenientes, aunque fuesen ilegales, para obtener dicho fin.

   Ramón, mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación de libertad de la que ha estado privado de ella por esta causa desde el día 27-11-06 al 13-12-06 y del 2-2-07 al 22-3-07, tenía pleno conocimiento de lo que pretendía su hermano Santos, así como de la calificación urbanistica de la finca, ya que por su condición primero de Concejal y luego de alcalde, era sabedor de que en las distintas normas subsidiarias que fueron sometidas a la aprobación del Consell Insular los terrenos adquiridos por su hermano tenían la calificación de ANEI. Ello no obstante en un principio no consta que prestara colaboración a sus intenciones, habida cuenta de que a raíz de que su hermano, con el que era socio en la entidad EUCAR, le había ocultado la adquisición de la parcela para proceder a la explotación de un restaurante y que por tanto quería gestionar el negocio sin su participación como socio, se hallaban enemistados lo que no impidió que posteriormente y como luego se dirá y con ocasión de la tramitación del expediente sancionador 4/01 cooperase eficazmente con él y le auxiliase en sus ilegales propósitos.

   En virtud del acuerdo existente entre Santos y el acusado Justiniano, este último, a petición de aquél, emitió varias certificaciones, si bien todas ellas tenían esencialmente el mismo o parecido contenido y finalidad y respondían al mismo objeto, en las que modificando conscientemente su criterio expresado en anteriores certificaciones, participaba un cambio en la clasificación del suelo, con la consiguiente modificación de sus parámetros edificatorios y uso permitido de las parcelas propiedad de Santos . Así:

   a).- Con fecha 8 de enero de 2001 Justiniano que conocía fehacientemente la condición de rústico protegido de los terrenos elaboró un documento oficial aseverando (ahora que pertenecían a Santos ) que se trataba de un suelo urbano.

   b).- Con fecha 21 de Febrero de 2001 Justiniano elaboró un documento oficial ante la petición de Santos de 20- 2-2001 en el que se indicaba que el uso de bar, cafeteria y restaurante es un uso permitido por la normativa urbanistica aplicable a ese terreno.

   3. .- Con fecha 11 de enero de 2002 Justiniano de nuevo elaboró un documento oficial ante la petición de Santos del mismo 11-1-02 en el que se indicaba que se trataba de suelo urbano con calificación de Zona General Turistico Residencial. En ese documento concretó que el uso residencial no estaba admitido en dicha parcela lo que resultaba contradictorio con su informe de fecha 14-2-01 y también con la licencia de 16-2-01 en el que se autorizaban las obras para una vivienda.

   El acusado Justiniano al emitir las anteriores certificaciones era consciente y plenamente conocedor de que los terrenos no eran urbanos y que certificaba algo que no era cierto, porque, si bien en el Plan de Ordenación Urbana de Andraitx de 1976 no adaptado a las previsiones del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, se hacía constar que los terrenos adquiridos eran de Reserva Urbana, en las sucesivos proyectos de normas subsidiarias y en sus distintas versiones sometidas a la aprobación de la Comisión Insular de Urbanismo en los años 1995, 2002 y 2003 y que fueron suspendidos respectivamente el 20 de Febrero de 1998, 6 de mayo de 2003 y el 22 de Julio de 2005, hasta que el 26 de Abril de 2007, en que las Normas Subsidiarias han sido definitivamente aprobadas (BOIB 70 de 10 de mayo de 2007), interviniendo el acusado Justiniano en el equipo redactor de tales normas hasta su cese el 6 de julio de 2003 estos terrenos no aparecian descritos ni grafiados dentro del suelo urbano y ello porque la Ley de Espacios Naturales (Llei 1/1991, de 30 de Enero de Espacios Naturales y de Régimen Urbanistico de las Areas de Especial Protección de las Islas Baleares) había incluido como ANEI dichas parcelas e incluso antes de su aprobación, ya que por acuerdo del Consell de Govern de fecha 21-7-1988 se había suspendido la vigencia del planeamiento de Andratx y se dictaron unas Normas Subsidiarias y Complementarias para evitar que los espacios que iban a ser protegidos por la futura L.E.N fueran objeto de planeamiento urbanistico y que impidiese su protección. Todo ello para evitar la especulación y que los Ayuntamientos concediesesn licencias en suelos que iban a ser desclasificados.

   El conocimiento que albergaba el acusado Justiniano en cuanto a la calificación como ANEI o rústico de especial protección de los terrenos, era tal que el Ayuntamiento de Andratx fue requerido, con ocasión de la no aprobación por el Consell Insular del proyecto de Normas Subsidiarias del 97, en la prescripción 22 de la necesidad de justificar debidamente el carácter urbano en las zonas ANEI 30 y 31. Dicho requerimiento (así como el de la prescripción 32 en el mismo sentido) no fue atendido, de tal modo que jamás se justificó, pues no era posible hacerlo, ante el Consell insular el carácter de urbano y que el mismo fuera anterior a la aprobación de la Ley Espacios Naturales.

   De igual modo el acusado Justiniano, dada su condición de Jefe del Area de Urbanismo del Ayuntamiento de Andratx, y porque las fincas adquiridas por Santos se hallaban ubicadas en el mismo paseo marítimo de Andratx y antigua carretera al faro, tenía que conocer que el Proyecto de Urbanización para la construcción de los Poligonos 11 y 12, Sector IV de C'an Perot que linda por su aire o fachada Oeste con las expresadas fincas no fue aprobado por el Pleno del Ayuntamiento hasta el año 1986, siendo su ejecución posterior a esa fecha, sin que en dicho momento siquiera estuviera abierta la Calle que conforma dicho poligono y actualmente lindante con las parcelas que Santos por su fachada o aire Oeste. Y que en dicho Proyecto de Urbanización no se hallaban comprendidas las fincas propiedad de Santos, las cuales, aparte de su calificación por la LEN como suelo ANEI, debido a que estaban situadas en una zona húmeda próxima a un torrente, dentro de la servidumbre de costas y que a salvo la edificación que esta situada en la zona lindante con el paseo maritimo, la parte posterior de la parcela y las colindantes por su derecha se trataba de terrenos rústicos, era manifiesto y patente para cualquiera que a la entrada en vigor de la LEN no formaban parte del casco y del entramado urbano de Andraitx y que por eso mismo era voluntad del Ayuntamiento, por respeto a la vigencia de la ley de Espacios Naturales y a la voluntad expresada por el Parlamento de las Islas Baleares con la aprobación de la citada Ley, que su calificación no fuera nunca la de terreno urbano, sino rústico de especial protección.

   En la actualidad, según se certifica por el Ayuntamiento de Andratx, dichos terrenos son rústicos protegidos como zona ANEI en congruencia con las normas subsidiarias vigentes y con la totalidad de proyectos desde 1997, así como con la situación fáctica y estado fisico de las parcelas propiedad de Santos

   , ya que a la entrada en vigor de la LEN no contaba con todos los servicios exigidos de encintado de aceras, alcantarillado, agua potable y suministro de energía eléctrica, para que dichos terrenos pudieran calificarse de urbanos, puesto que la LEN no resultaba de aplicación a los terrenos que antes de su entrada en vigor tuvieran tal carácter, ni las parcelas, por no estar rodeadas por todos sus lindes o aires por suelo urbano, no se hallaban ubicadas dentro del entramado urbano del Municipio.

   Por eso mismo Justiniano sabía y era conocedor de que cuando en el Certificado emitido a petición de Santos de fecha 8 de Enero de 2001, hizo referencia a que " el suelo donde se ubica la edificación existente en la Avenida Gabriel Roca número 12 - quiso decir número 13 del Puerto de Andratx - tiene la calificación de Suelo Urbano de acuerdo con los criterios de aplicación directa establecidos en el artículo del Real Decreto 16/81 de 16 de Octubre, atendido a lo establecido en el artículo 3.3 de la Ley de Espacios Naturales ". se afirmaba consciente y deliberadamente algo que no era verdad y que solo tenía por objeto servir de excusa y para amparar en apariencia y otorgar formal legalidad a las obras de cambio de uso que pretendía realizar el acusado Santos, con quien se había concertado para este fin, sirviendo tales afirmaciones, expresión de su voluntad subjetiva y no de cumplimiento de la normativa urbanistica, de cobertura para el caso de que se cuestionase la corrección de su informe favorable al otorgamiento de la licencia sosteniendo que se trataba de una interpretación admisible de la normativa invocada, lo que Justiniano sabía que no era cierto y no se correspondía con la voluntad Municipal de respetar y preservar el carácter ANEI de los terrenos en cuestión, por ser una exigencia impuesta por el Parlamento de las Islas Baleares como consecuencia de la aprobación de la LEN y antes por efecto de la moratoria que introdujo el acuerdo del Consell de Govern de fecha 21-7-1998, en virtud del cual quedó suspendido cautelarmente la vigencia del planeamiento de Andratx.

   Según el plan trazado por los acusados Santos y Justiniano y por ser ello necesario para proceder al cambio de uso de la edificación a restaurante y obtención de la preceptiva licencia se incoaron dos expedientes administrativos:

   NUM004

   Este expediente (de obras y cambio de uso) se inicia en fecha 5-10-00, cuando Santos formuló la petición de licencia NUM004 en la que mencionaba que era una reforma de edificio para su cambio de uso a restaurante, para lo cual presentó un proyecto titulado de "reforma de edificio existente para su cambio de uso a restaurante", elaborado por el arquitecto Victor Manuel y planos adjuntos.

   El día 14-2-01 Santos presentó en el registro del Ayuntamiento un escrito en el que manifestaba que "al no tener definido en la actualidad el uso al que quiero destinar el edificio reformado" renuncia a la 2solicitud de cambio de uso a restaurante" y solicita únicamente licencia de obras.

   Pese a ello, al mismo tiempo solicita ese mismo día 14-2-01, en otro expediente la licencia de instalación y apertura de restaurante 8expediente NUM005, como estaba previsto y había sido acordado fue informada favorablemente por el Jefe del Area de Urbanismo ( el acusado Justiniano ) la mencionada licencia de obra mayor y, también, ese mismo día fue informada por el asesor jurídico. La licencia de obra mayor se otorgó el 16-2-01 por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, en la cual se excuso de participar y votar el Concejal de Urbanismo Ramón, quien pese a conocer los ilegales propósitos de su hermano no venía, por causa de su relación de parentesco legalmente obligado a denunciarle.

   En el informe emitido por el acusado Justiniano se hacía constar la existencia de la resolución de fecha 7 de Febrero de 2001 emitida por la Dirección General de Litoral del Govern Balear autorizando el uso que se pretende dar como restaurante a la edificación existente sobre la parcela, pero indicando que la autorización quedaba condicionada. 1ª "Que l'us de restauran que es pretén donar a l'edifici, estigui permés pel planejament urbanistic en virgor al municipi d'Andratx por la zona en qüestió.

   Pese a que se autorizaba las obras de vivienda era evidente por el contenido del proyecto (cámaras frigoríficas, aseos, etc) que las obras estaban destinadas a una catefería, bar o restaurante.

   En este expediente NUM004, se presenta por la dirección facultativa de las obras constituida por el Arquitecto Victor Manuel y el aparejador Sr. Ignacio, el Certificado final de obra con fecha 25 de Abril de 2001. NUM005

   Como ya se ha reseñado en fecha 14-2-01 Santos al tiempo que en la petición de licencia MA 255/00 formuló su renuncia a uso de restaurante, inició la tramitación del expediente de licencia de apertura e instalación de restaurante NUM005 .

   Una vez se aportó el último documento 8con fecha de emisión el 2-4-01) el día 24-4-01 Justiniano informó favorablemente la licencia de uso diciendo que el uso que se pretende cumple con la normativa vigente. Ese mismo día se emitió informe juridico favorable y el 8-5-01 se otorgó la licencia de instalación y apertura en virtud de Decreto de la Alcaldía número 479/01, en el cual se indicaba que una vez ejecutadas las instalaciones y antes del funcionamiento, deberá solicitarse del Ayuntamiento la licencia de apertura y funcionamiento.

   EL 22 de Mayo de 2001 se presentó por Santos certificado final de obra de las instalaciones del local destinado a restaurante expedido por el Ingeniero Don Pedro Jesús y por Decreto de la Alcaldía número 580/01, se otorgó el 30 de Mayo de 2001, la Licencia de Apertura y Funcionamiento de la actividad de un restaurante sito en el número 13 de la Avenida Gabril Roca Garcías, número 13 del Puerto de Andratx.

   Para mejor cobertura de esta licencia, y con potencialidad para otros usos, Justiniano había elaborado el documento inveraz ya mencionado de fecha 21-2-2001 en el que indicaba que el uso de restaurante estaba permitido por la normativa urbanistica, el cual fue incorporado en los expedientes NUM004 y en posterior de Legalización de las obras ejecutadas sin licencia el MA 184/01.

   En este estado de cosas en fecha 15 de Mayo de 2001, el Agente Forestal Guillermo, funcionario de la Consellería de Medio Ambiente, presenta denuncia dirigida al Director General de Biodiversidad dependiente del Govern de Les Illes Balears por realizar obras en el ANEI 31. Dicha denuncia fue remitida por el Director General de Biodiversidad al Ayuntamiento de Andratx - que fue registrada en fecha 26 de junio de 2001-, así como al Consell Insular (Comisión Insular de Urbanismo), en su condición de máxima autoridad urbanistica.

   Segun rezaba dicha denuncia la localización de las obras se produce en la Zona humida d' Es Salauet a unos 100 o 150 metros de la linea de costas que se corresponde con el ANEI número 31 y se dice que las obras realizadas consisten en reforma de una casa antigua, transformación de una zona húmeda, de una superficie aproximada de 600 m2, mediante vertido de materiales inertes (grava, tierra, etc), en futura área de parking y jardin y cierre del parking sin seguir las técnicas tradicionales, tal y como refleja la LEN.

   En la denuncia el Agente Forestal indica que ha intentado solicitar en el departamento de Urbanismo del Ayuntamiento información acerca de di la licencia otorgada amparaba la construcción de una zona de parking en el área húmeda, sin que a la fecha de su informe se hubiera recibido respuesta.

   El 19 de Junio de 2001, por el Servei de Disciplina Urbanistica i Habitat, Seccio d'Inspeccions del Consell Insular de Mallorca, actuando el inspector don Carlos María, se lleva a cabo una inspección de la parcela propiedad del acusado Santos, sita en el número 13 de la Avenida Gabriel Roca Garcías, en la que tras contar que la situación urbanistica de la finca es la de suelo rústico ANEI (aunque antes de ser desclasificado estaban considerados como terrenos de reserva urbana), se hace constar que existen una serie de obras que no se ajustan a la licencia concedida y consistentes en cambio de uso de unos 83 metros de planta con un porche de 12 metros cuadrados y unos 48 metros en planta piso, y ampliación de unos 12 metros con cubierta y cerramiento de vidrio, con dos ampliaciones en la planta piso.

   Por parte del inspector del Consell se realiza una valoración de las obras realizadas, entre la reforma del edificio existente y de ampliación por construcción de una pérgola y cerramientos, por importe de

   8.617.977 .- ptas.

   La anterior denuncia y acta de Inspección es puesta en conocimiento del Ayuntamiento de Andratx por escrito remitido por la Comisión Insular de Urbanismo al Alcalde de la Corporación y en el que se indica que se trata de obras en suelo sin ajustarse a la licencia consistentes en ampliación de pérgola de unos 12 metros cuadrados, ampliación de otros 12 metros cuadrados de la zona con cubierta y cerramiento con vidrieras en planta piso, así como por no estar autorizado el cambio de uso a restaurante que se realiza en la edificación de 83 metros cuadrados, por tratarse de terreno certificado como ANEI 31del Puerto de Andratx. En esa comunicación se participa y recuerda al Ayuntamiento que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Ley Autonómica 10/1990, de Disciplina Urbanistica de 23 de Octubre, la obligación que tiene la Corporación de remitir en el plazo de quince días un escrito comunicando si ha procedido a incoar expediente sancionador a consecuencia de estos hechos, así como también se solicita una copia adverada de todas las actuaciones expedientadas que se hayan hecho sobre este particular y de todas las licencias y autorizaciones que se hubieran podido otorgar respecto de las obras realizadas y uso del suelo, incluyendo los correspondientes proyectos técnicos autorizados.

   Finalmente en el anterior escrito el Consell Insular recuerda al Ayuntamiento que si transcurrido el expresado plazo de 15 dias no se recibe ninguna respuesta, se entenderá que se dan las circunstancias previstas en el artículo 71 de la Ley de Disciplina para subrogarse en las competencias Municipales.

   Una vez recibido la anterior comunicación en el Area de Urbanismo del Ayuntamiento en fecha no concretada pero anterior al día 12 de Julio de 2001, y conocedor el acusado Ramón de su existencia, así como de la ilegalidad de las obras llevadas a cabo por su hermano en suelo ANEI y de que la licencia que amparaba las mismas era nula de pleno derecho por haber sito otorgada falseando la calificación urbanística del suelo y considerándolo mendazmente de Urbano y no obstante estar enemistado con su hermano, bien a iniciativa de este o por propia decisión, decide ayudarle para impedir que el Consell Insular pueda subrogarse en las competencias Municipales e incoar expediente de disciplina urbanistica e imponerle uina sanción por el valor en que el Inspector del Consell había cuantificado las obras ejecutadas

   (8.617.977.- Ptas.).

   A tal fin y tras manipular, u ordenar que alguien a su instancia lo hiciera, la fecha del registro de entrada en el Ayuntamiento de la comunicación del Consell y para dar la impresión de que aquellas es de fecha posterior, Ramón da orden verbal al Celador del Ayuntamiento Luis Pedro para que el día antes a que se manipula la recepción del registro de entrada de la denuncia del Consell, esto es el día 11 de Julio de 2001, se persone en las obras que estaba realizando su hermano y proceda a levantar una acta de supensión por realización de obras consistentes en ampliación de pérgola de 12m2, ampliación de escalera de 12m2 en planta baja y 12 m2 en planta piso y cerramiento con carpinteria de madera y vidrieras en la anterior área de escalera y uso de restaurante en la edificación sita en la Avenida Gabriel Roca, 13, sin contar con la correspondiente licencia, acta que es sguida del informe emitido por Técnico Municipal Everardo ratificando la ilegalidad de las obras descritas en el acta del Celador y en el que concluye que se trata de obras que no se ajustan a la licencia concedida.

   Ese mismo día se dicta Decreto de la Alcaldía número 790/01 en el que se avocan las competencias que antes estaban delegadas en el concejal Ramón y se incoa el expediente sancionador NUM007 con una orden de suspensión de las obras. En el Decreto se acuerda nombrar al acusado Justiniano como instructor.

   De este modo el 13-7-01 se pudo informar por el acusado Justiniano al Consell Insular que el Ayuntamiento ya tramitaba un expediente sancionador ocultando el hecho de que la infracción que el Ayuntamiento tramitaba no estaba en relacióbn con obras y con un uso no permitido en ANEI y evitando mencionar que se había otorgado licencia como si fuera suelo urbano. En dicha comunicación no se acompañaban las licencias, ni proyecto presentado, todo ello para evitar que el Consell descubriera las irregularidades cometidas.

   Asimismo y a través de la incoación interesada de este expediente además de impedir que el Consell se subrogase en las competencias en materia de Disciplina Urbanistica y pudiera conocer el alcance de las irregularidades cometidas en la concesión de la licencia, se consigue que la sanción propuesta por la realización de las obras ilegales quede reducida a una pequeña sanción pecuniaria de 3.9617,18 euros, para cuya imposición por cieerto se acude como funcamento y criterio a lo dispuesto en el artículo 47 de la LDU (Llei 10/1990, de 23 de Octubre9, aplicable para suelos rústicos protegidos, frente a los mas de

   51.000 euros que calculaba el Consell Insular, cantidad en que el instructor del expediente Justiniano y contando con un informe favorable, propone como importe de la sanción por la ilegalidad de las obras ejecutadas.

   En fecha 2-11-01 Santos formula la solicitud de licencia 184/01 para reforma, ampliación y demolición de edificio destinado a restaurante y ello con intención de paralizar los expedientes sancionadores y legalizar la totalidad de obras y usos realizados.

   El mencionado expediente NUM006 comenzó su tramitación y se mantuvo como medio de evitar las consecuencias de las denuncias producidas. Dddo que en el expediente sancionador se nombró como instructor al acusado Justiniano éste pudo impedir que el Consell Insular, (que en escrito remitido al Ayuntamiento de 22 de Marzo de 2002 acusó recigo de la notificación del Decreto acordando la incoación de expediente sancionador y solicitó la remisión de las actuaciones posteriores practicadas en dicho expediente con la advertencia de reclamar la competencia en la tramitación de las infracciones cometidas -folio 103 del anexo -), se subrogase en la competencias de disciplina urbanistica manifestando (folio 105 del anexo) que se encontraba en tramitación la licencia NUM006 y que su otorgamiento implicaría la legalización puesto que implica la demolición de las áreas objeto de presunta infracción urbanistica. Además, Justiniano opuso en aquella comunicación que en el expediente no había recaido resolución alguna respecto a la legalización de las obras, sabedor de que las mismas eran ilegales, so pretexto de la existencia de competencias concurrentes de parte del Consell Insular en lo que se refería a la Dirección Insular de Carreteras y del Servicio de Puertos y litoral, y que se estaba a la espera de la resolución que se dictase por parte de dichos organismos, lo que tuvo lugar por parte de la Dirección Insular de Carreteras en escrito remitido al Ayuntamiento en fecha 4 de Abril de 2002.

   La mención a la existencia de competencias concurrentes era claramente una estrategia disuasoria y evasiva para impedir la actuación del Consell Insular en materia de disciplina Urbanistica y declaración de ilegalidad de las obras realizadas, ya que Justiniano sabía que las resoluciones que en el expediente pudiera adoptar la Dirección Insular de Carreteras y el Servicio de Puertos y Litoral, aún siendo favorables a la realización de las obras y uso de la edificación como restaurante, en nada afectaban a la exigencia de que las mismas fueran legalizables y autorizables conforme al planeamiento urbanistico del Ayuntamiento de Andratx. Tal es asi, que en la Resolución emitida por la Dirección Insular de Carreteras que obra incorporada al expediente NUM006, se reconoce que su concesión, no exime de la solicitud y concesión de las licencias administrativas que en virtud de las competencias concurrentes puedan corresponder a otras administraciones.

   De este modo la tramitación del expediente NUM006 evitaba que la administración ordenara que se demoliese lo construido y se impidiera el uso de restaurante. Por ello, este expediente se mantuvo inconcluso y en tramitación como medida para mantener las obras y usos dados al inmueble.

   La solicitud de final de obra que formuló Santos el 24-5-2001 no ha sido atendida y en consecuencia no se ha otorgado el final de obras lo que no ha impedido la actividad normal del restaurante desde 2001".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Justiniano y Santos, como autores responsables de un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público y de un delito de prevaricación urbanística, ambos en relación de concurso real, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes:

   1. - A Justiniano 4 años de prisión y multa 10 meses, a razón de una cuota diaria de 40 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas de multa impagadas e inhabilitación especia para todo empleo o cargo público por tiempo de 3 años, por el delito de falsedad. Y en 1 año de prisión e inhabilitación especial para todo empleo o cargo público por tiempo de 8 años por el delito de prevaricación urbanística.

   2. - A Santos 1 año y 6 meses de prisión por el delito de falsedad en documento oficial y multa de 3 meses, a razón de una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas de multa impagadas, e inhabilitación especial para todo empleo o cargo público por tiempo de 1 año. Y a 3 meses de prisión, a sustituir por 180 días multa, a razón de una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas de multa impagadas e inhabilitación especial para todo empleo o cargo público por tiempo de tres años y 6 meses, por el delito de prevaricación urbanistica.

      Y; DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS

   3. - A Ramón por un delito de prevaricación de funcionario a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años.

   4. - SE ABSUELVE al acusado Santos del delito contra la ordenación del territorio del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular y a Ramón, se le absuelve asimismo de los delitos de falsedad en documento oficial y prevaricación urbanistica. Se imponen a los acusados Justiniano y a Santos las 2/8 partes de las costas y a Ramón 1/8 parte, incluyendo las de la Acusación particular ejercida por el Ayuntamiento de Andratx, declarando de oficio las 5/8 partes restantes.

      Notifiquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de cinco días.

      Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y el original al libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon Recursos de Casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, por Justiniano, Santos y Ramón, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los Recursos.

4. - Por la representación procesal de Ramón, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

1. Recurso de Justiniano .

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.

III.

Que debemos de absolver y absolvemos a Ramón por el delito del artículo 404 del Código Penal por el que venía condenado. Mantener los demás pronunciamientos de la sentencia nº 75/08 dictada con fecha 14 de noviembre de 2008 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, seccion 2ª, en el Rollo de Sala nº 26/08; Procedimiento Abreviado nº 3.501/06 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma de Mallorca

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Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.