STS 1302/2009, 9 de Diciembre de 2009

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:10579/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1302/2009
Fecha de Resolución: 9 de Diciembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AMENAZAS. AGRAVANTE. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que el subtipo agravado del art. 180.1.5ª del C. Penal ha de aplicarse con carácter restrictivo, argumentando al respecto (SSTS 15/2006, de 13-1; 673/2007, de 19-7; y 396/2008, de 1-7 ) que ""la concreción de esta aplicación del art. 180.1.5 con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto"". En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésima, de fecha nueve de marzo de dos mil nueve. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Luis Miguel, representado por el procurador Sr. Tesorero Díaz. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Violencia contra la Mujer número tres de Barcelona, instruyó sumario nº 3/08, por delito un delito de amenazas del art. 171.4 y 5 del CP, dos delitos de amenazas del art. 169.2 LOPJ y un delito de agresión sexual, contra Luis Miguel, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Vigésima dictó sentencia en fecha nueve de marzo de dos mil nueve, con los siguientes hechos probados: Se declara probado que a finales de mayor de 2007, el acusado Luis Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Bolivia el 5 de octubre de 1975 que hasta abril de 2007 fue compañero sentimental de María Teresa conviviendo juntos en un piso en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, NUM002 de Barcelona, encontrándose ambos en el portal del inmueble donde está ubicado el piso, como María Teresa ya le hubiera manifestado que se había terminado la relación en abril de 2007 y no aceptarlo el acusado, éste, que ya había recogido sus cosas en dicho mes, la dijo "primero te mueres antes de que yo me vaya y le propuso mantener relaciones sexuales, y negándose María Teresa la golpeó en la pierna derecha, en el muslo y en brazo derecho produciéndola hematoma en ambas zonas, hechos que no denunció la lesionada al tiempo de ocurrir sino después el día 16 de junio de 2007, día en que el acusado sobre las 6,45 horas se presentó en el piso cuya puerta abrió con una llave que se había quedado cuando lo abandonó en abril de 2007, y entró en la habitación donde estaba María Teresa con su nueva pareja Martin sorprendiendo a éste cuando se encontraba en la cama y le decía a María Teresa me has engañado y previo forcejeo entre los tres el acusado fue a la cocina y se personó de nuevo en la habitación portando un cuchillo y diciéndoles a María Teresa y a Martin "que les iba a matar", reiniciándose el forcejeo al intentar Martin evitar que el acusado les lesionases con el cuchillo mientras María Teresa gritaba pidiendo auxilio y tras conseguir María Teresa abrir la puerta de la habitación le dijo a Martin que se marchara lo que hizo éste, poniéndose solo unos pantalones, cerrando entonces el acusado la puerta para acto seguido golpear a María Teresa y cogerla por el cuello y ponerla encima de la cama poniéndose el acusado encima y rompiéndole los pantalones y quitándole las bragas a María Teresa, intentando ésta defenderse con unas tijeras que pudo coger y que le quitó el acusado y le puso a María Teresa en el cuello diciéndola "como no te dejes te mato" y tras ello la penetró por la vagina satisfaciendo así sus instintos libidinosos el acusado, sufriendo María Teresa a consecuencia de la agresión un hematoma en región pectoral, otro en el muslo derecho en la misma zona y nivel que el procedido días antes y otro hematoma en el brazo derecho, lesiones de las que curó a los 15 días con primera asistencia. María Teresa intentando defenderse mordió al acusado en el tercio medio del brazo izquierdo, produciéndose una herida que curó en 5 días. Antes de que el acusado pudiera marcharse del piso, llegó una detención policial que fue avisada por Aureliano que vivía también en el mismo piso.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Miguel como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, dos delitos de amenazas y uno de violación precedentemente definido con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco en el delito de amenazas grave a María Teresa, a las penas siguientes:

    1. por el delito de lesiones en ámbito familiar la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años, y prohibición de acercarse a menos de 1000 metros de María Teresa, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro que frecuente por cuatro años más que la pena de privación impuesta y prohibición de comunicarse por cualquier medio con la misma por el mismo tiempo.

    2. Por el delito de amenazas graves no condicionales a María Teresa las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a menos de 1000 metros a la citada persona, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro que frecuente por cuatro años más que la pena de privación impuesta y prohibición de comunicarse por cualquier medio con la misma por el mismo tiempo.

    3. Por el delito de amenazas graves no condicionales a Martin la pena de siete meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse al mismo a menos de 1000 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro que frecuente por cuatro años más que la pena de privación impuesta y prohibición de comunicarse por cualquier medio con el mismo por el mismo tiempo.

    4. Por el delito de violación, las penas de trece años de prisión, inhabilitación absoluta y prohibición de acercarse a menos de 1000 metros de María Teresa, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro que frecuente por cuatro años más que la pena de privación impuesta y prohibición de comunicarse por cualquier medio con la misma por el mismo tiempo, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

    Por la vía de responsabilidad civil abonará a María Teresa 750 euros por las lesiones que le produjo como indemnización de perjuicios.

    Se decreta el comiso de las tijeras y cuchillo intervenidos, dándose a los mismos el destino legal.

    Para el cumplimiento de la pena que se impone, declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Luis Miguel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, y el art. 5.4 LOPJ, en relación con el delito de lesiones en el ámbito familiar, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la CE. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 852 de la LECrim, y el art. 5.4 LOPJ, en relación con los dos delitos de amenazas graves no condicionales del art. 169.2 del CP, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la CE. TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, a tenor del art. 852 de la LECrim, y el art. 5.4 LOPJ, en relación con el delito de violación, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la CE. CUARTO .- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 73 en relación con el art. 169.2, ambos del CP o, subsidiariamente, inaplicación indebida del principio non bis in idem. QUINTO .- Por infracción de Ley, en virtud de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 180.1.5º del CP .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó los motivos aducidos e interesó su desestimación, con excepción del motivo cuarto, que apoyó parcialmente; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 25 de noviembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Veinte de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia, el 9 de marzo

de 2009, en la que condenó a Luis Miguel como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, dos delitos de amenazas graves y uno de violación, con la concurrencia de la agravante de parentesco en el delito de amenazas graves a María Teresa, a las siguientes penas: seis meses de prisión y una pena accesoria de aproximación y comunicación con la víctima, por el delito de lesiones; por los delitos de amenazas graves un año y seis meses de prisión y siete meses de prisión, respectivamente, con las penas accesorias de aproximación y comunicación con las víctimas; y por el delito de violación, 13 años de prisión, con las accesorias de prohibición de aproximación y comunicación.

Los hechos en que se basó la condena, descritos de forma muy sucinta, consistieron en que el acusado, de nacionalidad boliviana, a finales del mes de mayo de 2007, con motivo de encontrarse con María Teresa en el portal del inmueble en el que habían convivido ambos como pareja sentimental hasta el mes de abril anterior, ubicado en el número NUM000 de la DIRECCION000, de Barcelona, le propuso mantener relaciones sexuales. Y como ella no aceptara la golpeó en la pierna, en el muslo y en el brazo derechos, causándole dos hematomas. Con posterioridad, el día 16 de junio siguiente, sobre las 6,45 horas, se presentó en el piso de María Teresa, abrió la puerta con una llave que se había quedado y entró en la habitación donde estaba su ex pareja en la cama en compañía de su nuevo compañero: Martin . Y después de irse a la cocina a buscar un cuchillo, regresó con él y les dijo que los iba a matar, iniciándose un forcejeo entre ambos, hasta que Martin consiguió marcharse de la habitación. Cuando se quedaron a solas el acusado golpeó a María Teresa y la obligó a realizar el acto sexual por vía vaginal, para lo cual le puso en el cuello unas tijeras, que previamente había utilizado aquélla para intentar defenderse de su agresor.

Contra la referida resolución formuló recurso de casación la defensa del acusado por cinco motivos: los tres primeros por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y el cuarto y el quinto por infracción de ley penal sustantiva.

SEGUNDO

1. El primer motivo del recurso se fundamenta en la vulneración del art. 24.2 de la Constitución al estimar la parte recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en relación con la constatación probatoria del delito de lesiones del art. 153.1 del C. Penal . Se alega al respecto que la única prueba de cargo practicada es el testimonio de la víctima, María Teresa, testimonio que se tilda de inveraz, incoherente y contradictorio. A la declaración de la víctima le opone la del propio acusado y la de las testigos de la defensa Vicenta, Angustia y Damaso .

  1. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

    Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

    Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

    Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

    Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2 ).

  2. La argumentación probatoria que expone la parte recurrente no permite acreditar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La Sala de instancia contó con el testimonio de la propia víctima y también con los de Macarena y Martin . A lo cual ha de sumarse el dato objetivo del informe médico forense sobre el resultado lesivo. Todo ello integra un material probatorio de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental del acusado.

    La defensa contrapone a esa prueba de cargo las manifestaciones de las testigos de descargo Vicenta, Angustia y Damaso . Mediante estos testimonios pretende constatar que no es cierto que el acusado y la víctima ya no salieran juntos el día 16 de junio de 2007, que la agresión no pudo tener lugar a finales de mayo de 2007 y que los testigos de cargo faltan a la verdad en cuanto a los síntomas de lesión que manifestaron haber apreciado en la denunciante.

    Con respecto a tales alegaciones debe advertirse, en primer lugar, que nos hallamos ante pruebas de descargo de carácter personal con las que se pretende cuestionar otras pruebas de la misma índole. Se está pues ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, este Tribunal tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (SSTS 227/2007, de 15-3; 893/2007 de 3-10; 778/2007, de 9-10; 56/2009, de 3-2; 264/2009, de 12-3; 901/2009, de 24-9; y 960/2009, de 16-10, entre otras ).

    Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues este mismo Tribunal también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el Tribunal de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" (SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aun con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ).

    Pues bien, en el supuesto que ahora se contempla no se percibe que la Audiencia haya ponderado la prueba de forma irracional o contraviniendo las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos. Las declaraciones de las testigos de descargo no las ha considerado la Audiencia creíbles y veraces. Además, recaían sobre datos accesorios relativos a que habían visto en alguna ocasión en fechas posteriores al mes de abril de 2007 al acusado en la vivienda de la denunciante, dando a entender que todavía convivía con ella en el mes de mayo de ese año. Ello, como puede fácilmente comprenderse, no excluye de plano la agresión del acusado a María Teresa . Por lo cual, al cuestionamiento de la fiabilidad y credibilidad de los testimonios de descargo ha de sumarse la escasa relevancia de los datos aportados.

    En la misma dirección han de entenderse los argumentos encauzados a acreditar que los actos agresivos del mes de mayo de 2007 no pudieron producirse en las fechas que señala la víctima. En el recurso se interpretan al pie de la letra las manifestaciones del testigo de cargo Martin y alguna manifestación de la víctima sobre referencias temporales con el fin de cuestionar la fecha en que dijo haber sido agredida. Sin embargo, debe sopesarse que las citas de fechas siempre se han hecho de una forma aproximada, por lo que no cabe acudir a su inexactitud literal con el fin de desactivar y devaluar la prueba de cargo. Lo cierto es que tanto los testigos de cargo como la propia María Teresa coincidieron en la existencia de un resultado lesivo, circunstancia que unida al informe médico forense y a la narración del incidente por parte de la víctima impide evidenciar error alguno en la valoración probatoria de la Sala y en la enervación del derecho a la presunción de inocencia.

    El motivo por tanto no puede acogerse.

TERCERO

Bajo el ordinal segundo se invoca de nuevo como motivo de casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con cita del art. 24.2 de la Constitución, si bien en este caso atañe a los dos delitos de amenazas.

El problema se suscita en los mismos términos que los expresados respecto del delito de lesiones. En este caso el testimonio de cargo aparece integrado por las manifestaciones de la víctima y del testigo Martin

, que se hallaba con ella en el dormitorio cuando entró el acusado. Las manifestaciones de ambos coinciden en sus puntos sustanciales cuando narran la escena del acusado con el cuchillo en la mano amenazando con matar a ambos.

De nuevo se está por tanto ante pruebas personales que ha de apreciar el Tribunal de instancia con arreglo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Los argumentos que se esgrimen en el recurso se centran en alegar que Martin obró por resentimiento, que el cuchillo apareció después en la cocina y no en la habitación, y que ningún vecino escuchó las amenazas ni los ruidos propios del enfrentamiento mediante un forcejeo. Son por tanto los típicos argumentos exculpatorios que no aportan datos concretos y objetivos con entidad suficiente para cuestionar la racionalidad, la lógica y la coherencia de la valoración probatoria del Tribunal sentenciador.

El motivo ha debe, en consecuencia, desestimarse.

CUARTO

El motivo tercero tiene también como objetivo cuestionar la valoración probatoria de la sentencia de instancia a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, si bien en este caso en lo que atañe al delito de violación, aunque la parte no cita precepto legal alguno.

Aquí la defensa comienza cuestionando la forma de producirse el forcejeo entre los tres protagonistas cuando el acusado realizó las amenazas con el cuchillo en la mano. Regresa pues al supuesto fáctico de los delitos de amenazas con el fin de cuestionar de nuevo el incidente inmediatamente anterior a la ejecución del delito de violación. Su argumentación la dirige a poner en relación los testimonios de María Teresa y de su nuevo compañero, Martin, reconstruyendo la escena del forcejeo y pretendiendo con ello debilitar la coherencia y solidez de los testimonios de cargo. A tal efecto enfatiza las posibles discordancias de las declaraciones de los testigos en lo atinente a la posición concreta que ocupaban en el curso del forcejeo.

No se precisan especiales razonamientos para estimar que las diferentes posiciones que ocupan varias personas en el curso de un forcejeo nunca son percibidas ni por supuesto explicadas por los protagonistas de la misma forma ni en los mismos términos. La dispar perspectiva que tienen de los hechos, su diferente forma de relatarlo y las deficiencias que siempre surgen a la hora de plasmar las versiones en una declaración judicial, es claro que genera necesariamente alguna discrepancia o incoherencia insoslayable. Ahora bien, ni puede decirse en este caso que sea relevante para el núcleo de los hechos ni tampoco que afecte a la veracidad y credibilidad de los distintos testimonios de cargo.

De otra parte, se cuestiona la coherencia y consistencia del testimonio de la víctima al describir los hechos relativos a la violación. En sus alegaciones la parte recurrente acude al método -por lo demás, habitual en estos casos- de superponer las declaraciones prestadas por la víctima en el curso del proceso, tanto ante la policía como ante el juzgado de instrucción y después en el plenario, y las va contrastando de forma minuciosa y exhaustiva con el fin de obtener algunas contradicciones y devaluar o debilitar así la eficacia probatoria del testimonio de cargo. De forma que, tras hallar alguna disparidad o discrepancia por exceso o por defecto, acaba concluyendo que el testimonio de cargo de la víctima carece de la solidez probatoria necesaria para enervar la presunción de inocencia, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación.

Pues bien, como se ha sostenido ya en otros precedentes judiciales de esta Sala relativos a esta clase de pruebas personales y a delitos similares al ahora contemplado, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta una testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque la persona que declara no retiene en la memoria en la misma medida las imágenes percibidas, los datos concretos observados y las palabras escuchadas cuando sólo han transcurrido unas horas o unos días desde que han sucedido los hechos, que cuando han ya pasado casi tres años. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas expresiones en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que el funcionario que transcribe la declaración no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

En el supuesto que nos ocupa, puede comprobarse, a tenor de la prueba practicada, que los datos nucleares de los testimonios de la víctima coinciden sustancialmente, no concurriendo lagunas, incoherencias, ni contradicciones relevantes en sus declaraciones. La parte recurrente incide de forma especial en las contradicciones sobre si los pantalones se los rompió el acusado con las manos o con unas tijeras; si en el momento de la penetración tenía o no las tijeras en las manos el acusado; si además de los pantalones le rompió o rasgó también las bragas; si la penetración vaginal tuvo lugar en la cama o en el suelo; y reitera de nuevo el tema del cuchillo y su hallazgo en la cocina y no en la habitación.

A pesar de la insistencia de la parte recurrente en hallar alguna contradicción entre las diferentes declaraciones, los hechos nucleares del tipo penal constan expuestos de forma coherente y clara: el acusado le rasgó la ropa con el fin de penetrarla vaginalmente; en el momento de realizar el acto sexual o cuando menos en su inicio el acusado tenía en las manos las tijeras; y llegó a consumar el coito vaginal.

La Sala operó también con los informes periciales médicos obrantes a los folios 60 a 65 y 68-69, informes que fueron ratificados en la vista oral del juicio, y en los que consta que María Teresa presentaba distintos hematomas en diferentes partes del cuerpo.

A tenor de lo que antecede se desestima también este motivo.

QUINTO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr., se invoca como motivo cuarto del recurso la aplicación indebida del art. 73 del C. Penal en relación con el art. 169.2 del mismo texto legal, o, subsidiariamente, la inaplicación del principio non bis in idem . La tesis del recurrente se apoya en que al realizar el acusado una sola acción de amenazar con el cuchillo concurriría un solo delito de amenazas y no dos como postula la parte recurrente.

Al impugnante le asiste la razón, y así lo entiende también el Ministerio Fiscal en sus razonamientos del escrito de alegaciones. En efecto, si bien las personas amenazadas con el cuchillo han sido dos, por lo que han sido dos también los bienes jurídicos personales menoscabados -el derecho a la libertad de cada uno de los acusados-, no puede obviarse, en cambio, que la acción ha sido única. Un solo acto de amenazas, realizado con unidad espacio-temporal, contra dos personas diferentes. Se está por tanto ante el concurso ideal de delitos que prevé el art. 77 del C. Penal, y no ante un único delito como pretende la defensa, dado que al ser los bienes jurídicos atacados de carácter personal la norma penal debe extender su protección a la libertad de ambos sujetos castigando separadamente el ataque a los dos bienes personales. Eso sí con la abrazadera propia del concurso ideal, como postula también el Ministerio Público.

Ahora bien, debe traerse a colación, dado que se trata de una tesis alternativa que favorece al reo, la cuestión no suscitada por la defensa de si las amenazas perpetradas contra María Teresa con anterioridad al inicio del delito de violación pueden quedar absorbidas o embebidas en la conducta intimidatoria del delito contra la libertad sexual por el que ha sido condenado el acusado.

Ciertamente, el acusado entró en el dormitorio con un cuchillo y amenazó a María Teresa y a su compañero de muerte con anterioridad a iniciar cualquier acto ofensivo contra la libertad sexual de aquélla. No obstante, si se pone en relación este incidente con el que tuvo lugar a finales de mayo y con la forma de comparecer el acusado en la vivienda de la víctima, todo permite inferir que acudió a la vivienda de ésta con el fin de perpetrar la agresión sexual. A ello debe añadirse que el cuchillo lo utilizó realmente para acabar expulsando del dormitorio a Martin y quedarse así a solas con María Teresa para consumar el acto sexual, cosa que hizo nada más salir su nuevo compañero de la habitación, por lo que la conminación con el cuchillo también operó como comportamiento intimidatorio para que la acusada se doblegara a sus deseos sexuales.

Así las cosas, ponderando el objetivo que tenía el acusado cuando compareció en la vivienda, la inmediatez que se dio entre la conminación con el cuchillo y el inicio de la conducta integrante del ilícito sexual y el contexto en que se desarrolló toda la acción del acusado dentro del inmueble, han de entenderse subsumidas las amenazas con el cuchillo hacia María Teresa dentro del delito contra la libertad sexual. Máxime cuando, finalmente, se acabó constatando que su comportamiento amenazante sólo tenía como fin perpetrar el acto sexual. Y es que resulta excesivamente artificioso fragmentar los actos conminatorios previos a la agresión sexual, otorgando autonomía a una parte de los mismos con el fin de que operen separadamente como integrantes de un delito contra la libertad.

Debe, pues, ser absuelto el acusado del delito de amenazas contra su ex compañera y ser condenado sólo por el delito de amenazas perpetrado contra Martin en los mismos términos expuestos en la sentencia recurrida.

SEXTO

1. Aplicando el cauce de la infracción de ley y con cita del art. 849.1º de la LECr., alega el recurrente como motivo quinto la infracción del art. 180.1.5ª del C. Penal, por haberse aplicado indebidamente el subtipo agravado de uso de instrumento peligroso, en concreto de unas tijeras, ya que quien utilizó realmente las tijeras -dice- fue la propia víctima.

  1. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que el subtipo agravado del art. 180.1.5ª del C. Penal ha de aplicarse con carácter restrictivo, argumentando al respecto (SSTS 15/2006, de 13-1; 673/2007, de 19-7; y 396/2008, de 1-7 ) que "la concreción de esta aplicación del art. 180.1.5 con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto".

    La sentencia Tribunal supremo 1353/2005, de 1611, especifica que "lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación".

    En esta línea, recuerda la STS 396/2008, de 1 de julio, se ha apreciado el subtipo agravado en los casos en los que el autor colocó el arma en el cuello de la víctima (SSTS núm. 1991/2000, de 19-12; 752/2002, de 29-4; y 1667/2002, de 16-10 ); o en el costado o en el abdomen (STS 752/2002 ), aunque se ha llamado la atención acerca de la necesidad de examinar el caso concreto, la forma en que el instrumento ha sido utilizado y la existencia de otros aspectos intimidatorios de la conducta. En particular debe tenerse en cuenta que una vez que el acusado ha hecho uso del arma o instrumento de modo peligroso para la indemnidad de la víctima en el curso de la acción intimidatoria, es indiferente que tal uso permanezca durante toda la ejecución o que cese en algún momento de ella, pues la utilización ya ha sido realizada en la forma prevista por la ley para que sea procedente la agravación".

  2. La aplicación de la doctrina precedente al supuesto enjuiciado impide acoger la tesis de la parte recurrente. Pues, aun siendo cierto que, tal como se explica en la sentencia, el acusado en una primera fase no se valió de las tijeras, sino que fue la propia víctima la que las tomó de la mesilla de noche para oponerse a la agresión sexual de que era objeto, lo cierto es que aquél consiguió arrebatárselas y a continuación las puso en el cuello de María Teresa al mismo tiempo que le decía "como no te dejes te mato".

    Por lo tanto, si bien es verdad que en un primer momento el acusado se limitó a golpear a María Teresa para que accediera a sus pretensiones sexuales, como ésta mostrara su oposición cogiendo las tijeras con el fin de defenderse, el acusado no sólo se las arrebató sino que se valió de ellas para vencer la resistencia de aquélla. De tal modo que consumó el acto sexual al mismo tiempo que le ponía en el cuello las tijeras.

    No se limitó por consiguiente a exhibir de forma previa y genérica un instrumento peligroso, sino que hizo un uso efectivo del mismo en el instante concreto de consumar la agresión sexual. Ello quiere decir que el uso específico de las tijeras estuvo presente de forma tangible y eficaz para amedrentar e intimidar intensamente a la denunciante en el instante culminante en que la agresión sexual se materializaba.

    Debe, pues, rechazarse este último motivo de impugnación, estimándose el recurso sólo en lo que respecta al motivo cuarto, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

    1. FALLO ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por

    Luis Miguel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, de fecha 9 de marzo de 2009, que condenó al ahora recurrente como autor de un delito de lesiones, dos de amenazas y otro de violación, y, en consecuencia, anulamos en parte esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

    Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano

    D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil nueve

    El Juzgado de Violencia contra la Mujer número tres de Barcelona, instruyó sumario nº 3/08, por delito un delito de amenazas del art. 171.4 y 5 del CP, dos delitos de amenazas del art. 169.2 LOPJ y un delito de agresión sexual, contra Luis Miguel, de 33 años de edad, natural de Bolivia, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Vigésima, dictó sentencia en fecha nueve de marzo de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Tal como se expone en la sentencia de casación, debe absolverse al recurrente del delito de amenazas en la persona de su ex compañera María Teresa, manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio, con declaración de oficio de la cuarta parte de las costas devengadas en la instancia.

III.

FALLO

Absolvemos a Luis Miguel del delito de amenazas en la persona de su ex compañera María Teresa por el que fue condenado en la sentencia recurrida, declarándose de oficio la cuarta parte de las costas devengadas en la instancia. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio por los otros tres delitos en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.