STS, 25 de Noviembre de 2009

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, se ha seguido el recurso número 309/1988, promovido por D. Fabio, en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE PILAR DE ANDRATX, la entidad GERASA, S. A. y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, sobre licencia de obras.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 28 de marzo de 2007 del tenor literal siguiente: "En atención a lo expuesto, LA SALA ACUERDA: PROCEDE ORDENAR LA EJECUCIÓN FORZOSA de la sentencia de esta Sala Nº 167 de 31.03.1990, para lo cual se concede al Ayuntamiento de Andratx un plazo de quince días para por medio de su representación procesal en estos autos presente un informe que contenga: a) calendario o planning de las actuaciones sucesivas que el Ayuntamiento pretende acometer para ejecutar la sentencia; b) indicación de las autoridades y funcionarios responsables de la ejecución de la presente demanda".

Interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ANDRATX recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 7 de noviembre de 2007 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "En atención a lo expuesto, LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ANDRATX contra el auto de fecha 28 de marzo de 2007, el cual se ratifica en su integridad".

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por el AYUNTAMIENTO DE ANDRATX, la entidad GERASA, S. A. y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por Auto de la Sala de fecha 12 de junio de 2008 se declaró desierto el recurso de casación preparado por GERASA, S. A. y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, admitiéndose el recurso de casación por providencia de fecha 30 de septiembre de 2008, sustanciándose por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 7 de octubre de 2009, habiéndose prolongado la deliberación hasta el día 17 de noviembre siguiente a los efectos de contrastar el criterio del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con la aplicación supletoria de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación, formulado por el AYUNTAMIENTO DE ANDRAITX, el Auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó en fecha de 7 de noviembre de 2007, por el que se procedió a la desestimación del recurso de súplica formulado por el propio Ayuntamiento contra el anterior Auto de la misma Sala de instancia, de fecha 28 de marzo de 2007, por el que se había ordenado proceder a la ejecución forzosa de la Sentencia nº 167/1990, de 31 de marzo de 1990, concediéndose, en concreto, al mencionado Ayuntamiento un plazo de quince días para la presentación de un informe que contuviera: a) El calendario de las sucesivas actuaciones con las que el Ayuntamiento pretendía acometer la ejecución de la citada sentencia; y b) La indicación de las autoridades o funcionarios responsables de la ejecución de la sentencia.

Mediante la citada sentencia 167/1990, de 31 de marzo de 1990, fue estimado el recurso contencioso-administrativo 309/1988 interpuesto por D. Fabio contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado por el mismo recurrente contra el anterior Acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Andratx en su sesión de 28 de octubre de 1986, por el que se otorgó a la entidad GERASA, S. A. licencia de obras para la construcción de un edificio con planta baja y tres alturas, dedicado a locales comerciales y 18 viviendas. La sentencia, tras anular las resoluciones impugnadas declaró el derecho del recurrente a que por el Ayuntamiento de Andraitx se dicte orden de demolición de la obra construida al amparo de la licencia anulada.

La misma devino firme por cuanto por STS de 19 de enero de 1998 fue desestimado el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Andraitx y Dª. Dolores y otros contra la anterior Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 31 de marzo de 1990 .

En ejecución de la mencionada sentencia firme, se han dictado los Autos, objeto del presente recurso de casación, una vez promovido por D. Fabio Incidente de ejecución de sentencia en fecha de 14 de diciembre de 2006, y opuesto por el AYUNTAMIENTO DE ANDRAIX y la entidad GERASA,

S. A., en dicho Incidente, la existencia de causa de imposibilidad legal de ejecución:

1. Por el Auto de 28 de marzo de 2007 se ordenó que procedía la ejecución forzosa de la Sentencia nº 167/1990, de 31 de marzo de 1990, concediéndose, en concreto, al Ayuntamiento de Andraitx un plazo de quince días para la presentación de un informe que contuviera: a) El calendario de las sucesivas actuaciones con las que el Ayuntamiento pretendía acometer la ejecución de la citada sentencia; y b) La indicación de las autoridades o funcionarios responsables de la ejecución de la sentencia.

   Por la Sala de instancia se motivó dicha decisión ---en relación con el planteamiento de existencia de caducidad de la acción para instar la ejecución de la sentencia--- en los siguientes términos: "Recordemos que se argumenta el que habría transcurrido con exceso de plazo de los 5 años para instar la ejecución a que se refiere el art. 518 de la LEC/2000, de aplicación supletoria, computando desde la fecha de la sentencia (31.03.1990 ).

   En primer lugar, cabe precisar que el eventual lazo de caducidad no arranca de la sentencia dictada en primera instancia, sino de la firmeza de la misma a resultas de la sentencia dictada en segunda instancia por el T.S. en fecha 19.01.1998 . Más en concreto, el derecho de los interesados para instar la ejecución forzosa de la sentencia no cumplida voluntariamente por el órgano administrativo encargado de ejecutarla, se inicia "transcurridos dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo" (art. 104.2º LRJCA ). Así pues, en nuestro caso el eventual plazo de caducidad o prescripción a favor de quien ahora insta la ejecución se inicia el 29.06.1998 (a los dos meses de la comunicación para el cumplimiento de la sentencia).

   En segundo lugar se plantea la duda respecto a si existe plazo de caducidad para instar la ejecución y, en caso de que exista, determinar si este plazo es el nuevo de 5 años del art. 518 de la LEC/2000 o por el contrario es el plazo general de prescripción de los quince años del art. 1964 CC .

   Pues bien, atendido a que en el caso que nos ocupa el proceso de ejecución se inició en fecha 29.04.1998 -cuando todavía no había entrado en vigor la LEC/2000- a dicho proceso ya iniciado no le es de aplicación los plazos de caducidad de dicha ley, ya que de lo contrario supondría la aplicación retroactiva de un plazo de caducidad en perjuicio de un interesado que carecía de dicho plazo cuando se inició la fase de ejecución y nació su derecho a instar la ejecución forzosa".

   Y, tras señalar que no existía otro plazo que el general de quince años del artículo 1964 del Código Civil ---ya que ni la LRJCA de 1998, ni la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, de aplicación supletoria, contemplan plazo de caducidad--- llegaba a la siguiente conclusión, que consideraba avalada por lo expuesto en la STS de 7 de junio de 2005 : "Como en el caso analizado en dicha sentencia, aquí no ha transcurrido el plazo ya que: 1º) ni es de aplicación el plazo quinquenal de la LEC/2000 por no poderse aplicar retroactivamente a sentencias cuya ejecución se inició con anterioridad, y 2º) no ha transcurrido el plazo de los quince años".

2. Por su parte, el Auto de 7 de noviembre de 2007, en relación con la misma cuestión se añade:

   1. "... manteniendo el criterio de que el proceso de ejecución de la sentencia contenciosa-administrativa se inicia de oficio mediante el requerimiento de esta Sala a la Administración condenada, sin embargo debe rectificarse el argumento de que por esta razón la LEC/2000 no sea de aplicación.

      En concreto, debe darse razón a la recurrente en súplica en el sentido de que la Disposición Transitoria Sexta de la LEC/2000 determina que los procesos de ejecución ya iniciados al entrar en vigor dicha Ley se regirán por lo dispuesto en ella para las actuaciones ejecutivas que aún puedan realizarse o modificarse hasta la completa satisfacción del ejecutante, por lo que el inicio del procedimiento de ejecución con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC/2000 no sería dato relevante porque el procedimiento en curso se adaptaría a la nueva Ley y consecuentemente, desde la entrada en vigor del a LEC/2000 hasta la fecha de petición de la ejecución habían transcurrido más de cinco años, por lo que de entenderse que era de aplicación supletoria el art. 518 LEC, es irrelevante cuando se inició el proceso de ejecución, siempre que al pedirse esta ejecución hubiesen pasado al menos cinco años desde la entrada en vigor de la LEC/2000.

      En consecuencia, aquel argumento del auto recurrido en súplica, no es válido. Cuestión distinta es que sea o no aplicable supletoriamente la LEC en este punto".

   2. Y, en relación con el fondo del asunto ---aplicación supletoria de la LEC--- el Auto señala: "Aclarado lo anterior, se mantiene la duda que no despejó la STS 07.06.2005 y es el relativo a si en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo es o no de aplicación supletoria el plazo de caducidad quinquenal del art. 518 de la LEC/2000 .

      A favor de su aplicación estaría la supletoriedad de la LEC en lo no previsto por la LRJCA (Disposición Final 1ª de la LRJCA), por cuando es evidente que esta última norma procesal no establece plazo para que el ejecutante inste el cumplimiento de la sentencia.

      En contra estaría la tesis de que no es de aplicación supletoria la LEC por cuanto la institución de la caducidad quinquenal, que puede tener su justificación en un proceso como el civil en el que únicamente se plantea una contienda entre intereses privados, pierde sentido en el ámbito contencioso-administrativo en que junto al eventual interés privado, siempre existe un interés público.

      Sin que a fecha de hoy conste pronunciamiento del TS respecto a una cuestión sobre la que la doctrina procesalista mantiene posiciones encontradas, esta Sala entiende que el instituto de la caducidad quinquenal de la acción para instar la ejecución de una sentencia, no es de aplicación en la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que al ejecutarse una sentencia condenatoria a la administración se parte de la premisa de la existencia de un acto administrativo disconforme a derecho y en estos casos el interés público exige que se rectifique -y no se mantenga- la actuación disconforme al ordenamiento jurídico ya que la administración -a diferencia de la conducta del condenado en un pleito civil- debe servir con objetividad a los intereses generales y debe actuar de acuerdo con los principios de eficacia, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho (art. 103.1º de la CE y 3.1º de la LRJ y PAC), por lo que repugnaría a tales principios el que la inactividad de la Administración en cumplir una sentencia durante cinco años quedase premiada con el mantenimiento de la eficacia de un acto declarado ilegal por sentencia firme.

      Es cierto que, en principio, lo anterior también sería aplicable al otro criterio posible (el de la prescripción de la acción a los quince años del art. 1964 del CC ), pero no es menos cierto que la diferencia temporal es notable y el plazo de los quince años sin ejecución hace nacer un principio también considerado por la jurisprudencia como lo es el de la seguridad jurídica, que confronta con los antes mencionados y ampara el criterio de que esta seguridad jurídica implique el que perviva indefinidamente una acción sin plazo.

      En conclusión, esta Sala entiende que el breve plazo de 5 años del art. 518 LEC no es de aplicación supletoria en una jurisdicción en que no sólo está en juego el interés del ejecutante, sino primordialmente el cumplimiento pleno del art. 118 y 103 de la Constitución, lo que queda demostrado con el hecho de que la ejecución se inicie de oficio (art. 104.1º LRJCA ) de modo que sólo ante la falta de cumplimiento voluntario por parte de la Administración condenada, se permite al interesado promover el debido cumplimiento.

      Lo anterior se manifiesta con más claridad en el caso de ejecución de sentencias condenatorias por infracción urbanística, en la que de aplicarse supletoriamente el art. 518 LEC se llegaría a la incoherente solución de que es más largo el plazo de prescripción de la infracción urbanística (8 años en la Ley Balear 10/1990 ) que el plazo para instar la ejecución de una sentencia que ha declarado la existencia de infracción y que ha condenado a la administración a reponer la legalidad urbanística".

Contra estos autos, de 28 de marzo y 30 de noviembre de 2007, la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ANDRATX ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime tres motivos de impugnación, al amparo del artículo 87.1.c), en relación con el 88.1.d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), toda vez, según se expresa, los Autos recurridos contradicen los términos del fallo de la sentencia ejecutada:

1. En el primer motivo (87.1.c y 88.1.d LRJCA) se consideran infringidos la Disposición Final Primera

   , la Disposición Transitoria Sexta y el artículo 104 de la LRJCA ; el artículo 518, la Disposición Final Vigésimo Primera y los artículos 1, 2 y 4 de la LEC ; el artículo 9.3 de la Constitución Española; el artículo 73 de la Ley Balear 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística ; y la STS de 7 de junio de 2005, considerando, en síntesis, de aplicación el artículo 518 LEC y su plazo de caducidad quinquenal.

2. En el segundo motivo la infracción se proclama del principio de buena fe procesal ---denunciando, en realidad, la mala fe de la actora---, así como de los artículos 7 del Código Civil y 247.2 de la LEC. A tal efecto pone de manifiesto que la auténtica intención del Sr. Fabio no ha sido el cumplimiento de la legalidad urbanística sino presionar al Ayuntamiento ante varias resoluciones administrativas desfavorables para su intereses.

3. Por último, en el tercer motivo, se denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad por cuanto solo parte del edificio, y como consecuencia de un retranqueo debido a una carretera, está construido en suelo rústico, por cuanto si se procediese a su demolición se podría construir otro de dimensiones mas pequeñas.

No obstante, con carácter previo, la parte recurrida plantea dos causas o motivos de inadmisión del recurso de casación, a los que debemos contestar con antelación:

A) Como primera causa de inadmisión se alega por la parte recurrida el incumplimiento de lo establecido en el citado artículo 87.1.c) de la LRJCA ), en el sentido de que no concurren los supuestos contemplados en el citado precepto. En tal sentido se pone de manifiesto que la única argumentación esgrimida en el recurso de súplica formulado contra el inicial Auto de 28 de marzo de 2007 fue la relativa a la existencia de caducidad del plazo para solicitar la ejecución de la sentencia, pues, a pesar de que dicho Auto resolvió otras cuestiones, sin embargo, la única recurrida en súplica fue la citada, relativa a la caducidad de la acción, que, por supuesto fue la única resuelta en el Auto de 7 de noviembre de 2007 . Pues bien, señala la recurrida que la decisión adoptada en este segundo Auto no contradice la sentencia, sino que contribuye a la ejecución de la misma, ni resuelve cuestiones no decididas en la misma.

Desde esta perspectiva el recurso de casación no puede ser inadmitido; otra cosa será la concreta respuesta a alguno de los motivos formulados, pues, dado su contenido como cuestiones novedosas en casación, estarán avocados a una concreta respuesta de inadmisión de los mismos; mas tal declaración habrá de efectuarse en relación con los concretos motivos, pero no respecto del recurso de casación en sí mismo considerado.

Efectivamente, en la STS de 7 de diciembre de 2002 ---que conocía de un recurso de casación interpuesto contra un Auto denegatorio de la declaración de imposibilidad de ejecución---, se afirmó que en aquel artículo 87.1 .c) "cabe incluir las resoluciones sobre imposibilidad de ejecutar una sentencia puesto que una decisión errónea sobre ello es claro que implica una contradicción con los términos del fallo que se ejecuta ; y, en el Auto de fecha 12 de julio de 2002, dictado en la fase de admisión del recurso de casación número 7.704 de 1999, se dijo que, por lo general, no cabe extender la limitación de aquel precepto a los autos "que resuelvan los incidentes planteados sobre la imposibilidad legal o material de la ejecución de la sentencia firme, puesto que no se trata ya de enjuiciar aquí la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado para darle cumplimiento, presumible sin más en las resoluciones que denieguen la pretensión ejercitada en dicho incidente, salvo que introdujeran algún pronunciamiento diferente del de la mera denegación de la solicitud, sino de verificar si se han producido o no las condiciones materiales o legales que justifiquen la declaración de imposibilidad de ejecución que se postula, de cuyo resultado sí dependería el análisis acerca del adecuado cumplimiento de lo ejecutoriado" . Y, en todo caso, en la STS de 28 de febrero de 2003 se añadió que "es claro que los autos que declaran la inejecutabilidad de una sentencia por imposibilidad material o legal conforme al artículo 107 de la Ley de la Jurisdicción son, por antonomasia, susceptibles de ser impugnados en la vía casacional atípica en que nos encontramos, ya que, como dijo la sentencia de esta Sala de 9 de julio de 1998, no hay resolución que contradiga más lo decidido en sentencia que aquélla que la declara inejecutable. Ahora bien, una vez aceptada ya la inejecutabilidad de una sentencia, los Autos que se limitan a concretar la cantidad a percibir como sustitución no resuelven algo no decidido en la sentencia ni contradicen lo resuelto en ella, por lo que no resultan susceptibles de casación como hemos declarado en Sentencias de 12 de febrero y 24 de mayo de 1.999 ".

B) La segunda causa de inadmisión hace referencia a la defectuosa preparación del recurso de casación, con vulneración del artículo 89.2, en relación con el 86.4 ambos de la LRJCA, con base en la falta de cita nominal de las normas de derecho estatal o comunitario europeo que, con carácter relevante, se consideran infringidos.

Tampoco esta causa puede prosperar, pues, examinado el escrito de preparación del recurso de casación, podemos observar y comprobar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, teniendo en cuenta que estamos antes unos recursos de casación que se formulan contra resoluciones dictadas en ejecución de sentencia, en el concreto ámbito del artículo 87.1.c) de la citada LRJCA .

El primer motivo no puede prosperar, debiendo, en síntesis, considerarse correcta la decisión de la Sala de instancia de no proceder a la aplicación supletoria del artículo 518 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) a la acción ejercitada de ejecución de sentencia en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

En el supuesto de autos aconteció lo siguiente:

1. Mediante sentencia 167/1990, de 31 de marzo de 1990, fue estimado el recurso contencioso-administrativo 309/1988 interpuesto por D. Fabio contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado por el mismo recurrente contra el anterior Acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Andraitx, en su sesión de 28 de octubre de 1986, por el que se otorgó a la entidad GERASA, S. A. licencia de obras para la construcción de un edificio con planta baja y tres alturas, dedicado a locales comerciales y 18 viviendas. La sentencia, tras anular las resoluciones impugnadas declaró el derecho del recurrente a que por el Ayuntamiento de Andraitx se dicte orden de demolición de la obra construida al amparo de la licencia anulada.

2. La misma devino firme por cuanto por STS de 19 de enero de 1998 fue desestimado el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Andraitx y Dª. Dolores y otros contra la anterior Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 31 de marzo de 1990 .

3. En fecha de 29 de abril de 1998 fue comunicada al Ayuntamiento de Andraitx la firmeza de la sentencia de instancia al objeto de que en el plazo de dos meses procediera a la ejecución voluntaria de la misma.

4. En fecha de 29 de junio de 1998 debe entenderse cumplido dicho plazo de dos meses.

5. Mediante escrito presentado por D. Fabio ante la Sala de instancia, en fecha de 14 de diciembre de 2006 se solicitó se adoptaran las medidas necesarias para promover y activar la ejecución de las mencionadas sentencias, ordenando al Ayuntamiento de Andraitx que se dictara orden de demolición del inmueble cuya licencia había sido anulada. Por Providencia de la Sala de instancia, de fecha 15 de febrero de 2007, se ordenó formar Pieza Separada de ejecución de sentencia.

6. Por escrito presentado en fecha de 6 de marzo de 2007 el Ayuntamiento de Andraitx se opuso a la ejecución solicitada, alegando la imposibilidad material y legal de ejecución de las sentencias tanto por caducidad de la acción ejecutiva ---al haber transcurrido el plazo de 5 años previsto en el artículo 518 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC )---, como por prescripción de las infracciones urbanísticas ---al haber transcurrido el plazo de 8 años para ello previsto en el artículo 73 de la Ley Balear 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística .

7. Mediante escrito presentado en fecha de 7 de marzo de 2007 la entidad GERASA, S. A., en términos similares al anterior escrito, igualmente se opuso a la ejecución de la sentencia alegando la imposibilidad por caducidad o prescripción.

8. En el primer Auto de 28 de marzo de 2007 la Sala de instancia no considera de aplicación el artículo 518 de la LEC ---en relación con la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA )---,

   ( "La acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución judicial que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso o en resolución arbitral caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución" )

   por cuanto:

   1. Cuando se inició el periodo de ejecución voluntaria de la sentencia (29 de abril de 1998 ) no había entrado en vigor la LEC (y su plazo de caducidad de cinco años), no resultando procedente la aplicación retroactiva de dicho plazo al resultar perjudicial para un interesado que no contaba con el citado plazo cuando se inició la ejecución de la sentencia.

   2. Ni la LRJCA de 1998 ni la anterior LEC de 1881 establecían plazo alguno de caducidad.

   3. En consecuencia no existe otro plazo que el de 15 años previsto en el artículo 1964 del Código Civil.

   4. Es el criterio establecido, incidentalmente, por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la STS de 7 de junio de 2005 (Asunto de la Iglesia de Las Fuentes):

   ( "Esta extensión de la legitimación activa deja abierto el proceso de ejecución mientras ésta no haya tenido lugar y en tanto exista plazo hábil para ordenarla. Y, de otro, porque este plazo no había concluido cuando en julio y octubre de 2002 se personaron aquellos propietarios, tanto en la hipótesis de que se defienda la aplicabilidad en este orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo del plazo quinquenal de caducidad que para interponer la demanda ejecutiva prevé el artículo 518 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), ya que ésta y por lo que hace a ese plazo quinquenal no retrotrae sus efectos a un momento anterior al de su entrada en vigor el 8 de enero de 2001 (artículo 2, Disposiciones transitorias, en especial la sexta, y Disposición final vigésima primera de dicha Ley ), como si se sigue defendiendo la postura, tal vez avalada por la idea de que el inicio en sí mismo de la ejecución en este orden jurisdiccional no lo es a instancia de parte (artículo 104.1 de la LRJCA ), de que la acción de ejecución está sujeta al plazo general de prescripción de quince años establecido en el artículo 1964 del Código Civil para las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción" ).

9. Este primer Auto es recurrido mediante recurso de súplica por el Ayuntamiento de Andraitx el cual, tras ser impugnado por D. Fabio, es desestimado por nuevo Auto de la Sala de 7 de noviembre de 2007, si bien la Sala de instancia efectúa una doble declaración:

   1. Rectifica el criterio de la no aplicación retroactiva de la LEC, pues, partiendo de que la ejecución se inicia con la comunicación al Ayuntamiento de la firmeza de la sentencia (29 de abril de 1998 ), considera ---de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Sexta de la citada LEC--- que la misma sí resultaría de aplicación y que en la fecha de la solicitud de ejecución (14 de diciembre de 2006) ya habrían transcurrido los cinco años previstos en el artículo 518 LEC, computados desde la fecha de entrada en vigor de la misma Ley.

   (Disposición Transitoria sexta LEC: "Los procesos de ejecución ya iniciados al entrar en vigor esta Ley se regirán por lo dispuesto en ella para las actuaciones ejecutivas que aún puedan realizarse o modificarse hasta la completa satisfacción del ejecutante".

   Disposición Transitoria cuarta LRJCA "La ejecución de sentencias firmes después de la entrada en vigor de esta Ley se llevará a cabo según lo dispuesto en ella. Las dictadas con anterioridad de las que no constare en autos su total ejecución se ejecutarán en lo pendiente con arreglo a la misma" ). 2. Pero, no obstante ello, la Sala niega la aplicación supletoria de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) ---en concreto, del artículo 518 --- por cuanto la institución de la caducidad no es de aplicación en la jurisdicción contencioso- administrativa dado el interés público presente en toda actuación administrativa que esta jurisdicción revisa.

Y decimos que el primer motivo no puede prosperar, tomando en consideración los anteriores precedentes, con base en las siguientes consideraciones:

1. El argumento principal que utiliza la Sala de instancia, en principio, resulta válido para fundamentar la decisión que revisamos, pero no es suficiente; de conformidad con la expuesto en el segundo de los Autos que se revisan en el presente recurso, sería la presencia siempre de un interés público ---junto a un eventual interés privado--- en el recurso contencioso- administrativo, frente a "un proceso como el civil en el únicamente se plantea una contienda entre intereses privados". Como hemos expuesto al reproducir la fundamentación del expresado Auto, al ejecutarse una sentencia condenatoria de la Administración y dictada por este orden jurisdiccional se parte de la premisa de una actuación administrativa disconforme a derecho, siendo el interés público el que exige que se rectifique ---y no se mantenga--- la actuación disconforme al Ordenamiento jurídico ya que la Administración debe servir con objetividad a los intereses generales y de conformidad con los principios que se mencionan en el artículo 103 de la Constitución Española, añadiendo el Auto que revisamos que "repugnaría a tales principios el que la inactividad de la Administración en cumplir una sentencia durante cinco años quedase premiada con el mantenimiento de la eficacia de un acto declarado ilegal por sentencia firme".

   La argumentación, como decimos, resulta correcta, y la idea de la consecución de los intereses generales preside, sin duda, toda la actuación administrativa, que es el objeto de las pretensiones que se deducen en este orden jurisdiccional; mas, siendo ello cierto, también lo es que en algunos procedimientos civiles (reivindicaciones frente al dominio público, cuestiones relativas a la situación personal, etc.) subyacen unos importantes intereses generales que, sin embargo, estarían sujetos al plazo de caducidad de los cinco años previsto en el artículo 518 de la LEC .

2. Mas contundente resulta la observación de que nos encontramos en presencia de dos procedimientos ---el contencioso- administrativo y el civil--- que cuentan con estructuras diferentes y están ---en principio--- presididos por principios distintos. A pesar de que la propia Exposición de Motivos (penúltimo párrafo del apartado I) señala que reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es continuista en relación con la anterior Ley de 1956 ( "... porque mantiene la naturaleza estrictamente judicial que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ya tenía en la legislación anterior y que la Constitución ha venido a consolidar definitivamente; porque mantiene asimismo el carácter de juicio entre partes que el recurso contencioso-administrativo tiene ..." ), lo cierto y verdad es que el principio dispositivo, propio e intrínseco en la jurisdicción civil, al menos se modula ---de forma significativa--- en este orden jurisdiccional.

   Efectivamente ello es lo que acontece en el inicio de la ejecución de la sentencia firme, pues frente a la necesidad de solicitud de parte ---mediante nueva demanda--- en el procedimiento civil, en el recurso contencioso-administrativo es el Tribunal de oficio el que está obligado iniciar el Incidente de ejecución de sentencia.

   La Ley, en su actual artículo 104, no exige, como hacia el texto de 1956, la necesidad de remitir a la Administración "un testimonio en forma de la sentencia", limitándose a exigir la comunicación de la sentencia "en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso" ; (testimonio que, sin embargo, sí se exige en la Disposición Adicional Tercera de la Ley en relación con el nuevo Registro de sentencias el Consejo General del Poder Judicial). En la redacción dada al artículo 104.1 de la LRJCA por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la competencia para llevar a cabo tal comunicación corresponde al Secretario Judicial, señalándose al respecto que "Luego que sea firme una sentencia, el Secretario judicial lo comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, una vez acusado recibo de la comunicación en idéntico plazo desde la recepción, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél".

   No es, pues, el momento de la notificación de la sentencia al representante procesal de la Administración el que determina el inicio del computo del plazo para la ejecución voluntaria de la sentencia por parte de la Administración demandada, ya que tal momento será el de la comunicación ---realizada de oficio--- de la misma sentencia al órgano "que hubiere realizado la actividad objeto del recurso", comunicación que habrá de llevarse a cabo, por parte del Secretario del órgano judicial competente para la ejecución, en el plazo de diez días a computar desde el momento de la recepción de los autos en el órgano judicial que dictó la resolución judicial inicial, en los supuestos en los que la firmeza venga determinada por la finalización de la tramitación de los recursos deducidos contra la inicial sentencia. El mismo precepto, por ello, exige a la Administración receptora de la comunicación que, "en idéntico plazo ---de diez días--- desde la recepción", proceda a remitir el correspondiente acuse recibo de la comunicación remitida del órgano judicial con potestad para la ejecución de la sentencia. Queda, pues, un evidente margen en poder de la Administración para, mediante la expresada exigencia del acuse de recibo de la comunicación judicial, concretar la fecha de inicio de cómputo del plazo para la ejecución voluntaria.

   Como vemos, en toda dicha actuación no existe intervención de la parte recurrente, por cuanto se trata de una actuación de oficio del Tribunal que debería determinar ---igualmente sin intervención de parte--- la inmediata ejecución de la sentencia. Estructura, pues, y principios distintos del procedimiento civil, cuyo plazo de caducidad de cinco años para la ejecución de las sentencias se pretende aplicar ---de forma improcedente--- a la ejecución de las dictadas en el recurso contencioso- administrativo.

3. A lo anterior podemos añadir otros datos que igualmente conducen a poner de manifiesto las diferencias procedimentales que hacen inviable la aplicación supletoria del artículo 518 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) a la ejecución de las sentencias dictadas por este orden jurisdiccional.

   En tal sentido debemos partir de la potencialidad del vigente artículo 103.1 de la LRJCA ---que transforma la potestad de ejecutar las sentencias en potestad jurisdiccional--- y, sobre todo, del sentido de la comunicación (artículo 104.1 ) que ---de oficio--- y luego que sea firme la sentencia, el Tribunal (a través del Secretario del mismo) remite al órgano que hubiere realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que lleve la sentencia "a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo" . Obvio es, pues, que tal comunicación, y el mandato jurisdiccional que contiene, lleva implícita la potestad del Tribunal de comprobar ---sin necesidad de ser excitado a ello por parte o afectado alguno--- el efectivo cumplimiento de la sentencia. Sería un contrasentido ampliar la legitimación para la ejecución de las sentencias, como a continuación veremos, a personas afectadas por la misma, que no han sido parte en el litigio, e impedir, al mismo tiempo, que el Tribunal que ha resuelto el litigio no lo pueda realizar de oficio en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. Repárese, por otra parte, en los términos tan contundentes en los que se expresa el artículo 108 de la misma LRJCA ; precepto que limita la necesidad de la "instancia de los interesados" al concreto supuesto que se contempla en el apartado 2 del precepto, esto es, cuando "la Administración realizare alguna actividad que contraviniere los pronunciamientos del fallo", lo cual resulta lógico por cuanto en este concreto supuesto ---como en el paralelo contemplado en el artículo 103.4 y 5 ---, en realidad, se está ejercitando una nueva ---si se quiere, complementaria o derivada--- acción anulatoria jurisdiccional y, no solo, instando la ejecución de una sentencia. Y, por último, repárese, igualmente, como en el artículo 112, en el que se regulan algunas de las "medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado" tampoco el legislador exige la solicitud de las mismas por los interesados o afectados por la sentencia, sino, simplemente, "la audiencia previa de las partes" .

   Pero mas significativa aun resulta la ampliación, en el ámbito de la legitimación para solicitar la ejecución de las sentencias, introducida por la LRJCA. Con independencia de todo lo anterior, el inicio de estos trámites tendentes a ejecutar forzosamente una sentencia dictada en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de conformidad con lo establecido en el nuevo artículo 104.2 del texto legal, requiere una actuación bien por "cualquiera de las partes" procesales (esto es, que hubieran tenido tal consideración dentro del procedimiento contencioso en el cual haya sido dictado la sentencia), o bien, en segundo lugar, por parte de cualesquiera otras "personas afectadas" ; actuación consistente en instar formalmente el inicio de la ejecución forzosa. De esta forma, como decimos, el legislador amplía considerablemente la legitimación para llevar a cabo la solicitud de ejecución forzosa de las sentencias, por cuanto no limita la misma a quienes exclusivamente hubieran sido partes en el procedimiento, sino que, como bien se expresa, se amplía a las personas afectadas por la sentencia dictada. Legitimación, obviamente, inviable en el procedimiento civil.

4. Y, a todo lo anterior, hemos de añadir las concretas especialidades que la ejecución de las sentencias de este orden jurisdiccional pueden implicar, como son las relativas a la determinación de la existencia de causa de imposibilidad de ejecutar las sentencia, debiendo recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial en el sentido de que "...tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecución en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniario u otro tipo de prestación. De acuerdo con lo anterior, el legislador puede establecer, sin afectar al contenido esencial del derecho, los supuestos en que puede no aplicarse el principio de identidad y sustituirse por una indemnización. Ahora bien, tal sustitución ha de realizarse por los cauces legalmente previstos, de manera que no suponga una alteración del fallo contraria a la seguridad jurídica ...".

Tampoco pueden ser acogidos los otros dos motivos formulados. Se trata de cuestiones ---la existencia de mala fe en el recurrente y la vulneración del principio de proporcionalidad--- que deben de ser consideradas como cuestiones que no cuentan con incidencia alguna en la ejecución de los mandatos contenidos en la sentencia que nos ocupa, y, por tanto, que no afectan a la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo de la sentencia y lo que se decide para dar cumplimiento a la misma. Todo ello, al margen dichas cuestiones ni fueron objeto de planteamiento en la instancia ni mencionadas en el Auto de 7 de noviembre de 2007 ya que, en concreto, no fueron ni siquiera planteadas en el recurso de súplica deducido frente al primer Auto de 28 de marzo de 2007 .

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del recurso de casación (artículo 139.3 de la citada LRJCA ), debiendo establecerse, como límite, en cuanto a las minutas de los letrados, a la vista de las actuaciones procesales, la cantidad de 2.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.