STS 1288/2009, 27 de Noviembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Noviembre 2009 |
| Número de resolución | 1288/2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Esperanza, contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, que condenó a la misma por un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Lledo Moreno. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. cuatro de Murcia instruyó Sumario con el número 8/07, contra Esperanza y Victoriano, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sec. Tercera) que, con fecha once de julio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Juzgado en resolución de fecha 17 de septiembre de 2007, por término de un mes; como quiera que los agentes tuvieran conocimiento en el curso de la investigación del teléfono móvil n° NUM006 de Movistar, también utilizado por Esperanza y al parecer también por Gregorio, solicitaron del Juzgado instructor la intervención del mismo mediante oficio de la UDYCO II en el que hicieron constar todos los antecedentes relacionados para ello con estos hechos; ante la solicitud policial acordó el Juzgado de Instrucción n° Cuatro de Murcia, al que se habían remitido las actuaciones, la intervención del referido teléfono móvil, de Movistar, en el auto de 9 de octubre de 2007, durante el período de un mes, constatándose la intervención de la procesada Esperanza que incluso reconoció su voz, al escuchar alguna de las grabaciones reproducidas en el plenario.
Sobre las 21.30 horas del día 24 de octubre de 2007 cuando la procesada Esperanza abandonó su domicilio sito en la CALLE001 n° NUM007, NUM003 NUM004 de Espinardo (Murcia), fue detenida por agentes de la Policía que le ocuparon en el interior de su bolso un paquete con 915'83 gramos de cocaína, con una pureza de 82'2%, valorada en 30.911 euros.
A continuación y autorizado por auto 24.10.07 del Juzgado de Instrucción se practicó la entrada y registro en el domicilio del también procesado Victoriano, sito en la CALLE000 n° NUM002, NUM003 NUM004 de Alcantarilla (Murcia), con asistencia del Secretario Judicial, siendo intervenidos en el mismo, ocultos en el falso techo del aseo, 1.010'12 gramos de cocaína con una pureza de 58'6 gramos, otros 913'96 gramos de cocaína con una pureza del 64'5%, 14'31 gramos de cocaína con una pureza del 47'4%; 6'75 gramos de cocaína con una pureza del 42'7%; 32'39 gramos de cocaína con una pureza del 71'8%, 14'08 gramos de' cocaína con 48'9% de pureza y 4'25 gramos de cocaína con una pureza de 57'7 %; mientras que en otras dependencias se encontraron 2.130 gramos de amoniaco, 790 gramos de acetona,
2.594'54 gramos de acido bórico; 525'21 gramos de ácido silícico, 612'41 gramos de lidocaina y 993'25 gramos de fenacetina, así como, tres balanzas de precisión, dos prensas hidráulicas, 2 moldes de hierro y madera para prensar paquetes-, una caja de masacrillas, bolsa de papel secante, colador y guantes, sustancias y efectos destinados a la preparación, corte y empaquetamiento de sustancias estupefacientes, así como anagramas de la marca "Mercedes", otro de una flor y otros dos con. una mujer acostada, para marcar los paquetes de estupefacientes. La sustancia intervenida a Victoriano ha sido valorada en
77.215'48 euros.
Posteriormente y con la misma autorización judicial acordada en auto de 24.10.07, y asistencia del secretario del juzgado se procedió a la entrada y registro del domicilio de Esperanza, sito en C/ CALLE001 n° NUM007 . NUM003 NUM004, en el que se halló una agenda con diversas anotaciones, 73 0 euros en billetes de varias cantidades, documentación y llaves del vehículo Citroen C-3, matrícula ....-VTT, así como una estrella de ma marca de vehículos Mercedes>>.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos condenar y condenamos a Esperanza y Victoriano, como autores responsables de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, a la pena de nueve años de prisión, y multa de 108.126,48 deuros, a cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de sesis meses, a cada uno de ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas por partes iguales.
Procede la destrucción de la droga y demás efectos que no sean de lícito comercio, siempre que no se hubieran destruido anteriormente.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad les será de abono el tiempo que llevan privados de ella preventivamente por esta causa si no se hubiera sido computada en otra distitna, del 27 de octubre de 2007 en cuya situación continúan.
Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial >>.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararo recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por la recurrente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Esperanza :
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley, con base procesal en el nº 1 del art. 849 de la LECriminal, por indebida aplicación de la agravante sexta del art. 369.1 del Código Penal .
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 de la LOPJ y 852 de la LECriminal en relación con el art. 24.2º de la CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día dieciocho de noviembre de dos mil nueve.
Contra la Sentencia que le condena como autora de un delito contra la salud pública por
tráfico de sustancias gravemente dañosas para la salud en cantidad de notoria importancia, formaliza la acusada dos motivos de casación que se dirigen a combatir el subtipo agravado de la importancia notoria, desde dos perspectivas distintas.
El segundo de los dos motivos formalizado por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ invoca la vulneración de la presunción de inocencia.
Alega la recurrente que no se ha practicado prueba alguna acreditativa de que participara en las labores de corte y preparación de la droga en la vivienda que era domicilio del otro acusado.
La Sala de instancia atribuye a los dos acusados domicilios diferentes, y declara probado que la recurrente fue detenida en la calle teniendo en su poder, guardado en el bolso, un paquete con 915,83 gramos de cocaína con un82,2% de pureza. Pero también la hace partícipe de la posesión de otras importantes cantidades de cocaína, balanzas de precisión e instrumentos propios del tráfico de droga, encontrados en el domicilio del otro acusado, donde la cocaína intervenida rondaba los dos kilogramos, de los que 1.924 gramos tenían una pureza entre 58,6 y 64,5%; más que suficiente para determinar la cantidad de notoria importancia.
Siendo éste último domicilio el del otro acusado, y teniendo la recurrente otro distinto, en cuyo registro no se encontraron elementos significativos, la relación entre ella y lo encontrado en el domicilio del otro acusado se fundamenta por el Tribunal en que la recurrente fue vista saliendo de esta vivienda varias veces por los Agentes de Policía que le siguieron, y en que también figuraba como su domicilio en la Oficina de Extranjería.
Sin embargo declarándose probado por la Sentencia que su domicilio era otro, el mero dato de que frecuentaba la otra vivienda no permite deducir, como inferencia razonable, que también poseyera o tuviera a su disposición lo que había en su interior. Tan posible es esta hipótesis como que, dedicada como estaba al tráfico de drogas, acudiera a ese domicilio del otro acusado para recibir la cantidad correspondiente de cocaína, es decir para adquirir lo que éste otro, disponiendo de lo que era exclusivamente suyo, le vendiera o entregara a ella para su difusión a terceros. Esta hipótesis, siendo posible no es menos probable, ya que según el testimonio de los policías que la seguían ni siquiera tenía llave de tal domicilio y necesitaba llamar al timbre para acceder a su interior. Este dato significativo unido al hecho de ser ese el domicilio del otro y tener ella, según el hecho probado, otro diferente no permite inferir razonablemente que, aparte de la droga que llevaba en el bolso cuando fue detenida en la calle, coposeyera o tuviera también la disponibilidad de la encontrada en la vivienda del segundo acusado.
El motivo segundo por tanto debe ser estimado.
El primero de los motivos denuncia a través del art. 849-1º de la LECriminal la infracción del art. 369-1 (cantidad de notoria importancia).
Alega la recurrente que, excluida la droga encontrada en el piso del otro acusado la que se le ocupó a ella cuando fue detenida en la calle no alcanza la cantidad necesaria para la estimación del subtipo agravado.
La droga que le fue intervenida era cocaína con un peso de 915,83 gramos y una pureza de 82,2%, lo que significa 752,81 gramos de cocaína pura, es decir poco más de dos gramos por encima del límite jurisprudencialmente establecido para la aplicación de la notoria importancia.
Tiene razón sin embargo la recurrente cuando se acoge a la doctrina de esta Sala que declara la necesidad de atender a un cierto margen de error siempre existente en las periciales del análisis. Error que cabe situar, de acuerdo con los criterios científicos más autorizados, en un mas o menos 5%. Para ello no es preciso que la posibilidad del error se incluya en el relato histórico, como mantiene el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso. Se trata de una verdad científica de conocimiento general que no puede obviarse; y no de un dato fáctico necesitado de prueba y de necesaria inclusión expresa en el hecho probado.
Que existe ese margen de error es algo que por notoriedad constituye una realidad aceptada y como tal debe ser considerada en el proceso valorativo de la prueba formando parte del mismo.
De otro lado ese margen de error no consta que ya se tuviera en cuenta por los peritos al hacer su análisis. Por lo tanto a sus conclusiones sobre pesaje y pureza le debe ser aplicado el margen de error, y el resultado es que no se alcanzan los 750 gramos en que se cifra el límite de la notoria importancia tratándose de cocaína.
El motivo primero por lo expuesto se estima.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Esperanza, contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, que condenó al mismo por un delito contra la salud pública, por estimación de los dos motivos de su recurso
. Y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador, a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil nueve
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado número 4 de los de Murcia, fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, y que fue seguida por delito contra la salud pública, contra Esperanza y Victoriano, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida.
HECHOS PROBADOS
Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia con las siguientes modificaciones:
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La frase "labor que desarrollaban principalmente en la vivienda ocupada por el segundo de los procesados" se sustituye por la siguiente: "labor que el segundo de los procesados desarrollaba en la vivienda que ocupaba".
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Se añade a la declaración de hechos probados la siguiente: "No resulta probado que la acusada Esperanza poseyera o tuviera la disponibilidad de lo aprehendido en el domicilio del otro acusado".
Los Hechos declarados Probados son, por lo que se refiere a los actos de la acusada
Esperanza, constitutivos de un delito de tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, del art. 368 del Código Penal, del que es autora la referida acusada. Delito en el que no concurre el subtipo agravado de la notoria importancia del art. 369-1,6º del Código Penal, por las razones ya expresadas en nuestra Sentencia de Casación que aquí damos por reproducidas.
Excluido el subtipo agravado respecto a la acusada Esperanza procede modificar en ella la pena de prisión, imponiendo la de siete años atendida la gravedad del hecho por la cantidad de la droga poseída para el tráfico por aquélla, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66-1,6º del Código Penal y modificar también la de multa impuesta a esta acusada, cuyo importe del tanto del valor de la droga que le fue intervenida es de treinta mil novecientos once # (30.911 #).
III.
Modificamos el Fallo de la Sentencia de instancia en el sentido de condenar a Esperanza como autora de un delito contra la salud pública de drogas gravemente dañosa para la salud, a la pena de SIETE AÑOS de prisión y multa de 30.911 euros. Y confirmamos en todo lo demás los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia, que en lo no modificado por el anterior, aquí damos por reproducidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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