STS, 30 de Noviembre de 2009

En el recurso contencioso administrativo núm. 668/2001 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional dictó sentencia, con fecha 26 de febrero de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Marina de la Villa Cantos, en nombre y representación de la entidad mercantil "BANCO URQUIJO, S.A.", contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 11 de mayo de 2001, a que las presentes actuaciones se contraen y confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

Sin hacer mención expresa acerca de las costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de "BANCO URQUIJO, S.A." se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 18 de mayo de 2004, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia estimatoria que case la impugnada, y acuerde "que la provisión por depreciación de valores efectuada por Banco Urquijo, S.A. por sus sociedades transparentes en 1994 es gasto deducible en el Impuesto de Sociedades, con anulación de la liquidación practicada."

El Abogado del Estado formalizó, con fecha 31 de marzo de 2006, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste.

Por providencia de 30 de octubre de 2009, se señaló para votación y fallo el 25 de noviembre de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Presidente de Sección

Con fecha 26 de noviembre de 1997, la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria incoó a la entidad BANCO DEL PROGRESO, S.A. (en la actualidad BANCO URQUIJO, S.A.) acta de disconformidad A02, número 62054992, correspondiente al Impuesto sobre sociedades, ejercicio 1994, en la que (después de reflejar que había presentado declaración el 16 de junio de 1995 por este concepto con una base imponible de -5.777.019.290 pesetas y una cuota diferencial de 0 pesetas) se hace constar que "en las comprobaciones realizadas, iniciadas y proseguidas sin interrupción hasta la fecha, dentro del correspondiente plazo de prescripción, se ha puesto de manifiesto que la sociedad, por el concepto de provisión por depreciación de valores mobiliarios, ha considerado como deducibles en la base imponible 354.5000.000 pts., que corresponden a participaciones de la sociedad en otras sometidas al régimen de transparencia fiscal. Los cálculos los realizó la sociedad de acuerdo con los art. 71 y siguientes del RIS. La deducción pretendida vulnera el contenido y fundamento de los artículos 15 y 19 de la Ley del Impuesto y las disposiciones del RIS concordantes, que en síntesis: a) prohiben la imputación de bases imponibles negativas de sociedades transparentes, salvo por vía de compensación con sus bases imponibles positivas en los cinco años siguientes; b) establecen un procedimiento para el cálculo de las variaciones patrimoniales, que se siguen de una enajenación, que es incompatible con la pretendida deducción. (...) En consecuencia, se estima procedente la regularización de la situación tributaria del interesado proponiéndose la siguiente liquidación:

BASE IMPONIBLE DECLARADA ....... -5.777.019.290

Incremento....................................... 354.500.000

BASE IMPONIBLE COMPROBADA...-5.422.519.290

CUOTA ........................................ 0

DEUDA TRIBUTARIA...................... 0"

La Inspección, en el informe ampliatorio, fundamentó la propuesta de liquidación con los siguientes argumentos: "La provisión por depreciación de valores mobiliarios, art. 72 R.I .S., tiene por objeto recoger, en la contabilidad de la sociedad participante, la reducción de valor de la participación de la sociedad participada, de conformidad con lo que establecen las Leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada, según dispone el artículo 15.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades (...). Dicha reducción de valor puede producirse por causas diversas. En el presente caso coincide la depreciación del valor de las participaciones, en la contabilidad de la sociedad participante, con la parte correspondiente de las pérdidas habidas en la sociedad participada. La aplicación de los preceptos citados sería correcta si la sociedad participada tributase según el régimen general del Impuesto de Sociedades; no lo es cuando la misma tributa en régimen de transparencia fiscal. (...) La aceptación como partida deducible de las dotaciones al Fondo de Fluctuación de valores mobiliarios, por depreciación de los mismos, supondría aceptar la repercusión inmediata de los resultados negativos, en su caso del efecto del reparto de resultados, en la base imponible de la sociedad, socio de las sociedades transparentes. De lo expuesto se deduce que ello no es posible por se incompatible con el régimen especial de tributación de las sociedades transparentes, y de sus socios que establece sólo, salvo en la enajenación de participaciones, relaciones directa e indirecta entre bases imponibles. Los resultados, positivos, negativos o repartidos se relacionan extracontablemente con la base imponible de la sociedad participante para determinar el incremento o disminución patrimonial en el caso de enajenación. Todo ello sin perjuicio del tratamiento contable que la sociedad participante pudiera establecer según conveniencia, pero sin que ello pueda alterar la naturaleza de los principios y normas fiscales, que no tienen por qué coincidir con ellas."

El 18 de diciembre de 1997, BANCO URQUIJO, S.A. presentó ante la Oficina Nacional de Inspección las alegaciones que estimó oportunas para la defensa de su derecho, y con fecha 19 de enero de 1998, se dictó el correspondiente acuerdo de liquidación confirmando lo dispuesto en el acta de inspección.

Contra el citado acuerdo, BANCO URQUIJO, S.A., planteó el 18 de enero de 1998, reclamación económico-administrativa en única instancia ante el Tribunal Económico Administrativo Central que resolvió mediante resolución de 11 de mayo de 2001 desestimándola, confirmando la liquidación impugnada.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo la Sala de instancia dictó sentencia desestimatoria.

El recurso de casación se basa en tres motivos formulados, todos ellos, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa (LJCA, en adelante), perfectamente sintetizables en uno solo.

El primero, por inaplicación de los artículos 19.1 y 2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en la redacción dada por la Ley 48/1985 y del artículo 25 de la LGT . Centrada la cuestión en la deducibilidad fiscal de las dotaciones a la provisión por depreciación de valores mobiliarios cuando las sociedades participadas tributan en régimen de transparencia fiscal, la recurrente entiende que "no es cierto que admitir la provisión por depreciación equivale a dejar sin efecto para las sociedades tenedoras de acciones de sociedades transparentes la norma introducida por la ley de 1985, que prohíbe la imputación directa de las bases negativas, que sólo pueden compensarse con las bases positivas que obtengan en el futuro las propias sociedades transparentes". Y ello es así, porque, en primer lugar "el importe de la provisión por depreciación no tiene por qué coincidir con la base negativa a imputar, ya que aquélla se establece por la diferencia entre el valor teórico contable de la sociedad participada más las plusvalías tácitas existentes en el momento de su adquisición y subsistan actualmente y el valor de adquisición en la sociedad tenedora de las acciones, mientras que la base negativa se obtiene aplicando criterios exclusivamente fiscales al resultado del ejercicio" y en segundo lugar porque "la imputación de bases negativas es una operación definitiva en el orden fiscal, la disminución de base imponible en la sociedad tenedora es definitiva, irreversible. En cambio, la provisión por depreciación de valores, por esencia, es recuperable y por lo mismo la naturaleza de ambas instituciones no puede asimilarse."

El segundo motivo es por inaplicación del art. 15.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 5/90 de 20 de diciembre y de los arts 72 y 371 del RIS. Es un motivo consecuencia del anterior, puesto que si se han aplicado indebidamente a la provisión por depreciación las normas de imputación de bases imponibles negativas transparentes, se han inaplicado también indebidamente las normas aplicables de provisión por depreciación de las acciones de dichas sociedades.

El último motivo denuncia la inaplicación del art. 23.3 de la LGT en la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, porque "la sentencia recurrida y el fallo y liquidación tributaria que son sus antecedentes han aplicado a la provisión por depreciación de valores criterios análogos a los que rigen las normas de imputación de bases imponibles negativas de sociedades transparentes, cuando son conceptos perfectamente diferenciados y con normativa específica (...)".

Los razonamientos jurídicos en que se apoya la sentencia recurrida sigue los mismos criterios por seguridad jurídica y unidad de doctrina de las sentencias de 11 de mayo de 2000 (recurso 270/1997) y posteriormente y referente al mismo recurrente en los recursos 483 y 486/2000 de la sección Quinta de la sala de instancia y en el 671/2001, de la misma sala, sección segunda:

Ley 44/1978 del IRPF y ley 61/1978 del IS art. 19 con una doble finalidad, evitar que el estancamiento de rentas en las sociedades, impidiera la aplicación de la progresividad del IRPF y evitar la doble imposición económica, ya que las rentas gravadas en el Impuesto de Sociedades, al distribuirse los beneficios vuelven a ser objeto de gravamen en los socios".

"El artículo 19 de la Ley 61/78, del Impuesto de Sociedades, en su redacción originaria establecía que "se imputarán en todo caso, a los socios y se integrarán en su correspondiente base imponible del Impuesto sobre la renta de las personas físicas o, en su caso, en el de Sociedades, las bases imponibles positivas obtenidas por las sociedades a que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de la Ley del Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas (las sociedades transparentes obligatorias), aun cuando dicho beneficio no hubiese sido objeto de distribución".

"La Ley 48/85 modifica dicho artículo, lo que supuso un cambio de la filosofía inspiradora del régimen de transparencia fiscal cuyo objetivo principal pasó entre otros a centrarse en evitar el diferimiento en la tributación, estableciendo que: 19.1 "Se imputarán, en todo caso, a los socios y se integrarán en su correspondiente base imponible del Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas o, en su caso, en el de Sociedades, las bases imponibles positivas obtenidas por las Sociedades....". 19.2: "La base imponible imputable a los socios será la que resulte de las normas del Impuesto sobre Sociedades para la determinación de la base imponible. Las bases imponibles negativas no serán objeto de imputación directa, pudiéndose compensar con bases imponibles positivas obtenidas por la Sociedad transparente en los cinco años siguientes".

"Ciertamente, como señala el recurrente, la Ley del Impuesto de Sociedades no contiene ninguna norma que prohiba de forma especifica la dotación a la provisión por depreciación de valores y tampoco se produce una doble deducción de las bases imponibles negativas (la primera vez al admitir la dotación de la provisión y la segunda vez al compensarlas en el seno de la sociedad transparente) ya que si la sociedad en régimen de transparencia fiscal obtiene beneficios la sociedad tenedora deberá contabilizar y computar en su base imponible la recuperación de la dotación de la provisión".

"No obstante ello, esta Sala considera que dicha provisión no es deducible, ya que por la vía de la dotación se consigue en el socio un resultado análogo a la imputación de bases imponibles negativas. En efecto hay que tener en cuenta que entre la sociedad participante y la transparente existe un solo grupo empresarial, un único accionariado, unos mismos propietarios, existiendo una comunicación de bases imponibles de la sociedad transparente o participada y la sociedad participante, por lo no cabe que la sociedad participante dote un fondo de fluctuación de valores para recoger la pérdida o disminución de valor de las acciones de la sociedad transparente, porque estaría consiguiendo por otro camino análogo lo que la ley prohibe, que es imputar la base imponible negativa de la sociedad transparente a la sociedad participante".

"Además, hay que tener en cuenta que si se admite dicha dotación se produce un diferimiento temporal en la tributación del socio, ya que computará como ingreso la provisión en su día dotada en cuanto los beneficios de la sociedad transparente reduzcan o cubran el importe de la provisión, siendo precisamente ese diferimiento lo que ha intentado evitar la reforma efectuada por la Ley 48/85 ".

"En consecuencia, dado que la dotación a la provisión por depreciación de participaciones en entidades transparentes puede dar lugar, de forma efectiva, a la imputación indirecta de las bases imponibles negativas de estas últimas a los socios, procede desestimar el recurso interpuesto".

Cabe añadir a las anteriores consideraciones que la sentencia de esta misma Sala y Sección de 11 de mayo de 2000, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 270/1997, abordó igualmente la cuestión que nos ocupa, señalando lo que a continuación se transcribe: "El régimen de transparencia fiscal fue introducido en nuestro marco jurídico por la Ley 61/1978 de 27 de Diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades, disponiéndose en su art. 19-1 que "se imputarán, en todo caso, a los socios y se integrarán en su correspondiente base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o, en su caso, en el de Sociedades, los beneficios o pérdidas obtenidos por las Sociedades a que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aun cuando dicho beneficio no hubiera sido objeto de tributación" disponiéndose en el art. 19-3 de dicha Ley que " el beneficio atribuido a los socios será el que resulte de las normas de este Impuesto sobre Sociedades para la determinación de la base imponible con aplicación, en su caso, de las reducciones en dicha base, establecidas en dicha legislación", y señalando el art. 19-5 de dicha Ley que "las Entidades a que se refiere el apartado 1 de este artículo y las del apartado 2, si ejercitasen su derecho de opción, no tributaran por este Impuesto".

"Por tanto, en el régimen de transparencia fiscal configurado en la Ley 61/78, las sociedades acogidas al mismo, como es el caso las sociedades participadas al 100 % por la demandante y que se citan en la demanda..., si bien no tributaban por el Impuesto sobre Sociedades sus bases imponibles se determinaban con arreglo a las normas del mismo y su resultado, positivo o negativo, se imputaba en las bases imponibles de los socios de la sociedad transparente, ya se trataran estos de personas físicas (sujetas al IRPF) o personas jurídicas (sujetos al IS). En definitiva en la situación anterior a la reforma operada por la Ley 48/1985, las sociedades transparentes imputaban a sus socios tanto las bases imponibles positivas como las negativas, pero, sin embargo, tenían una limitación en cuanto a las bases negativas: la contenida en la regla cuarta del artículo 381 RIS («no resultarán imputables las bases imponibles negativas que correspondan al exceso del resultado negativo sobre el valor de la participación»); de forma que tal limitación operaba en los supuestos en los que, como consecuencia de la aplicación de las normas relativas a la «imputación de resultados contables», en concreto, la regla del apartado 3 del artículo 380 RIS («no obstante lo establecido en el apartado 1, no se admitirá la reducción del valor neto contable por debajo del valor de la participación según los libros de la sociedad transparente, o del precio de adquisición cuando éste hubiese resultado inferior»), estos resultados contables negativos no eran imputables".

"La imputación de bases imponibles negativas se llevaba a efecto mediante el mecanismo de la «compensación» de dichas bases contenido en el artículo 381 RIS, que se realizaba, distinguiendo separadamente a la hora de imputarla al socio la base imponible derivada de las «operaciones del ejercicio», y la parte imputable de la «compensación de bases imponibles negativas», requiriendo la regla tercera dos condiciones: a) Que no correspondan a ejercicios anteriores al de la fecha de adquisición de la participación en la Sociedad transparente. b) Que el socio no haya reajustado el valor de las acciones con posterioridad al ejercicio en que se produjeran las pérdidas»".

"Con la Ley 48/1985, de 27 de diciembre, se da una nueva redacción al art. 19 de la Ley 61/78 que queda del siguiente tenor literal: "Uno. Se imputarán, en todo caso, a los socios y se integrarán en su correspondiente base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, o, en su caso, en el de Sociedades, las bases imponibles positivas obtenidas por las Sociedades a que se refiere el apartado dos del art. 12 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aun cuando no medie distribución de resultados.

Dos. La base imponible imputable a los socios será la que resulte de las normas del Impuesto sobre Sociedades para la determinación de la base imponible.

Las bases imponibles negativas no serán objeto de imputación directa, pudiéndose compensar con bases imponibles positivas obtenidas por la sociedad transparente en los cinco años siguientes.

Tres. Podrán optar por el régimen establecido en el número uno anterior las Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y las Sociedades Cooperativas fiscalmente protegidas, con los trámites, requisitos y condiciones que añade la legislación especial.

Cuatro. Las Entidades a que se refiere este precepto accederán a los beneficios fiscales que puedan reconocerse a las demás sociedades.

Las deducciones y bonificaciones aplicables sobre determinadas rentas o en razón de inversiones serán imputables a los socios. Estos integrarán las bases del incentivo en sus correspondientes esquemas liquidatorios, minorando, en su caso, la pertinente cuota según las normas específicas del impuesto que grave la renta de cada socio, persona física o jurídica. Cinco. Las Entidades en régimen de transparencia fiscal no tributarán por el Impuesto sobre Sociedades".

"En lo que atañe al caso, lo relevante son las modificaciones contenidas en la nueva redacción dada al art. 19 apartados 1º y 2º por la Ley 48/1985, que determinaron que a partir de la entrada en vigor de dicha ley ocurrida el 1-1-1986 (Disposición Final apartado 3º ) en el régimen especial de transparencia fiscal la base imponible imputable a los socios de las sociedades transparentes, ya fueran estos personas físicas o jurídicas, se seguía determinado conforme a las normas del Impuesto sobre Sociedades, pero sólo podían ser objeto de imputación en la base imponible del socio las bases imponibles positivas de la sociedad transparente y no las negativas, ya que estas últimas sólo podían compensarse con bases imponibles positivas obtenidas por la propia sociedad transparente en los cinco años siguientes".

"Esta era, sin ningún tipo de dudas, la situación normativa en relación con el ejercicio sometido a examen (1991) y es innegable que la dotación a la provisión por depreciación de las participaciones en entidades transparentes puede dar lugar, de forma efectiva, a la imputación indirecta de bases imponibles negativas de estas últimas a los socios (lo que no queda contradicho por el hecho de que el importe de la provisión por depreciación no coincida con la base imponible negativa de la sociedad transparente ni porque el tratamiento tributario sea distinto con las sociedades no acogidas al régimen de transparencia fiscal, vía art. 15 LIS y 72 RIS RD. 2631/1982 ), por lo que la conclusión es clara a tenor de lo claro de la norma con rango legal que precisamente por su contundencia y claridad no precisa de acudir a preceptos reglamentarios para su interpretación, concreción y alcance y sin olvidar la máxima contenida en el art. 25 de la LGT, en la redacción vigente en relación con los hechos que nos ocupan, al determinar la exigencia del impuesto con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica o económica del hecho imponible".

"La demandante no ignora la necesidad y oportunidad de la reforma operada por la Ley 48/1985, por cuanto al amparo de la anterior normativa del IS se podían crear y se creaban sociedades transparentes con el único objeto de trasladar sus pérdidas a los socios, pudiéndose incluso dar la paradoja de que el socio, persona física o jurídica, tuviera una imputación de bases negativas que superase el valor de su participación en la sociedad transparente (algo que como hemos visto se vino a evitar con los art. 380 y 381 del RIS RD. 2631/1982 ) y además las tesis de la demandante al afirmar que con posterioridad a la mencionada reforma la dotación a la provisión por la depreciación de los valores de una sociedad transparente que haga uno de sus socios persona jurídica sería deducible en la base imponible de esta última al no excluir expresamente el art. 72 del RIS a los valores representativos de sociedades trasparentes, llevaría al efecto perverso de la doble deducción de resultados negativos de la sociedad transparente: de un lado para el socio persona jurídica - arts. 15 LIS y 72 RIS- y por otro lado para la sociedad transparente, que las podría compensar con las bases imponibles positivas obtenidas en los cinco años siguientes - art. 19-2 LIS -, de ahí la incompatibilidad del régimen de transparencia fiscal con el régimen general y que en supuestos de concurrencia de distintos regímenes se estableciera la prelación en la aplicación del primero - transparencia - respecto del segundo - general -, tal y como se contemplaba en el 33 del RIS de 1982".

Como se ha puesto de manifiesto tanto por la Sala de instancia como por el propio recurrente y el Abogado del Estado, la única cuestión a dilucidar es la consiste en determinar la deducibilidad de la dotación a la provisión por depreciación de valores mobiliarios correspondiente a las participaciones en el capital social de sociedades transparentes.

Sobre la cuestión suscitada se ha manifestado esta Sala en diversas ocasiones, incluso, respecto a la misma parte recurrente, analizado los mismos motivos utilizados en este recurso. Consecuentemente, manteniendo la unidad de doctrina jurisprudencial reiteramos los argumentos de nuestras sentencias, de fechas 17 de junio de 2009 (rec. de cas. 3875/2003) y 16 de septiembre de 2009 (rec. de cas. 5799/2003 ).

"Damos respuesta conjunta a los tres motivos antes relacionados y para ello partimos de que el artículo 19 de la Ley 61/1978 de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades, en la redacción anterior a la Ley 48/1985 de 27 de diciembre, disponía: " 1. Se imputarán, en todo caso, a los socios y se integrarán en su correspondiente base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o, en su caso, en el de Sociedades, los beneficios o pérdidas obtenidos por las sociedades a que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aun cuando dicho beneficio no hubiera sido objeto de distribución (...) 3. El beneficio atribuido a los socios será el que resulte de las normas de este Impuesto sobre Sociedades para la determinación de la base imponible con aplicación, en su caso, de las reducciones en dicha base, establecidas en dicha legislación (...) 5. Las Entidades a que se refiere el apartado 1 de este artículo y las del apartado 2, si ejercitasen su derecho de opción, no tributarán por este Impuesto" . Por tanto, en el régimen primitivo de transparencia fiscal las bases imponibles determinadas con arreglo a las normas del Impuesto sobre Sociedades, -positivas o negativas- se imputaban a los socios, ya fueran personas físicas (sujetas al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas) o jurídicas (sujetas Impuesto sobre Sociedades).

Sin embargo, la Ley 48/1985 de 27 de diciembre dio nueva redacción al artículo 19 de la Ley 61/1978 de 27 de diciembre en los siguientes términos: " 1. Se imputarán, en todo caso, a los socios y se integrarán en su correspondiente base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, o, en su caso, en el de Sociedades, las bases imponibles positivas obtenidas por las sociedades a que se refiere el apartado dos del artículo 12 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aun cuando no medie distribución de resultados. 2. La base imponible imputable a los socios será la que resulte de las normas del Impuesto sobre Sociedades para la determinación de la base imponible. Las bases imponibles negativas no serán objeto de imputación directa, pudiéndose compensar con bases imponibles positivas obtenidas por la sociedad transparente en los cinco años siguientes (...)".

Del precepto trascrito anteriormente se deduce claramente que a partir de la entrada en vigor de la Ley 48/1985 de 27 de diciembre, solo se pudo imputar a los socios las bases imponibles positivas de la sociedad transparente, y no las negativas, que sólo podrían compensarse con bases imponibles positivas obtenidas por la propia sociedad transparente en los cinco años siguientes.

Pues bien, sobre la cuestión planteada existe ya una reiterada doctrina de esta Sala que no admite la deducción de la provisión por depreciación de valores mobiliarios correspondientes a pérdidas sufridas por sociedades en régimen de transparencia fiscal.

En efecto, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 19 de mayo de 2005 (recurso de casación 5755/2001 ) referida a un supuesto en el que la sociedad allí recurrente había realizado una provisión en el ejercicio 1991 por importe de las pérdidas sufridas por las sociedades participadas en régimen de transparencia fiscal, se dijo:

" CUARTO.- La cuestión que se suscita en el presente recurso se contrae a determinar si en el ejercicio 1991 era o no deducible a efectos del I.S. la dotación a la provisión por depreciación de valores mobiliarios, regulada con carácter general en el art. 15 de la L.I.S . y art. 72 del R.I .S., cuando estos valores correspondan a la participación en el capital social de una sociedad sometida al régimen de transparencia fiscal previsto en el art. 19 de la L.I.S .

El art. 19.1 de la Ley 61/1978 establecía hasta su nueva redacción dada por la Ley 48/1985, de 27 de diciembre, que "se imputarán, en todo caso, a los socios y se integrarán en su correspondiente base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o, en su caso, en el de Sociedades, los beneficios o pérdidas obtenidas por las Sociedades a que se refiere el apartado 2 del art. 12 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, (las sociedades transparentes obligatorias), aun cuando dicho beneficio no hubiese sido objeto de distribución".

Por tanto, como decía la sentencia recurrida, en el régimen de transparencia fiscal configurado en la Ley 61/1978 las sociedades acogidas al mismo, si bien no tributaban por el I .S., sus bases imponibles se determinaban con arreglo a las normas del mismo y su resultado, positivo o negativo, se imputaba en las bases imponibles de los socios de la sociedad transparente, ya se trataran éstos de personas físicas o de personas jurídicas. En definitiva, en la situación anterior a la reforma operada por la Ley 48/1985 las sociedades transparentes imputaban a sus socios tanto las bases imponibles positivas como las negativas, pero, sin embargo, tenían una limitación en cuanto a las bases negativas: la contenida en la regla 4ª del art. 381 del R.I .S.: "no resultarán imputables las bases imponibles negativas que correspondan al exceso del resultado contable negativo sobre el valor de la participación".

Con la Ley 48/1985, de 27 de diciembre, se da una nueva redacción al art. 19 de la Ley 61/78, que se desglosa en dos apartados:

1. "Se imputarán, en todo caso, a los socios y se integrarán en su correspondiente base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o, en su caso, del de Sociedades, las bases imponibles positivas obtenidas por las Sociedades ..."

2. "La base imponible imputable a los socios será la que resulte de las normas del Impuesto sobre Sociedades para la determinación de la base imponible. Las bases imponibles negativas no serán objeto de imputación directa, pudiéndose compensar con bases imponibles positivas obtenidas por la Sociedad transparente en los cinco años siguientes".

Como puede apreciarse, a partir de la entrada en vigor de la Ley 48/1985, que en éste punto fue el de 1 de enero de 1986, ya no se imputan a los socios de la transparente los beneficios o pérdidas, sino las bases imponibles positivas, y, además, en el nuevo art. 19.2 se introduce como aclaración necesaria que las bases negativas no son objeto de imputación directa. Lo único que puede hacerse con las bases negativas, que nunca serán objeto de imputación, es compensarlas con las bases imponibles positivas obtenidas en los cinco ejercicios siguientes por la sociedad (Cfr. SS. de 25 de abril y 4 de mayo de 2005; Recs. 2620/2000 y 5856/2000 ), que es cosa bien distinta de lo que permitía el régimen anterior y de lo que en el caso enjuiciado hizo la entidad recurrente.

En definitiva, antes del ejercicio 1986 -- en que comenzó a aplicarse la reforma de la Ley 48/1985 las pérdidas experimentadas por una sociedad en transparencia fiscal podían repercutirse a otra sociedad que ostentase la condición de socio de aquélla en cuantía que no excediese del valor de la participación que ésta tuviera como socio en la que experimentó las pérdidas.

Después del 1 de enero de 1986, las pérdidas o bases imponibles negativas experimentadas por una sociedad transparente no podían ser objeto de imputación en la base impositivas del I.S. del socio o socios. Lo más que puede hacerse es compensarlas con bases positivas de la misma sociedad transparente obtenidas en los cinco ejercicios siguientes. En esta misma línea las sentencias de esta Sala y Sección de 3 de diciembre de 1999 y 13 de abril de 2002 (Recursos nums. 2033/1995 y 728/1997 )."

En la Sentencia de 30 de noviembre de 2007 (recurso de casación 5346/2002 ) se contemplaba la situación de una entidad bancaria titular del 100% de las acciones de una sociedad financiera que, con la finalidad de sanear una situación contable de pérdidas, efectuó una operación acordeón, ampliando su capital y reduciéndolo, en el mismo año y por el mismo importe, sin devolución de aportaciones y mediante el procedimiento de amortización de acciones.

La pretensión de la entidad bancaria, que suscribió y desembolsó la ampliación de capital mencionada, era la de contabilizar una disminución patrimonial fiscalmente deducible en su declaración del Impuesto sobre Sociedades, como pérdida real de la cartera de valores.

Sin embargo, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de instancia, que había desestimado la pretensión fue igualmente rechazado con base, en lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación contenida en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia de referencia:

" El art. 19.1 de la citada Ley 61/1978 estableció hasta su nueva redacción dada por la Ley 48/1985, de 27 de Diciembre, que >.

Con la Ley 48/85, de 27 de Diciembre, se da una nueva redacción al art. 19 de la Ley 61/78, que se desglosa en dos apartados, con la siguiente redacción:

1 >.

2 >.

Ante esta regulación, no cabe admitir que la sociedad participante dote un fondo para recoger la pérdida o disminución de valor de las acciones de la sociedad transparente, ya que, en otro caso, por la vía de la dotación se estaría consiguiendo un resultado análogo a lo que la Ley prohibía, que era imputar la base imponible negativa de la sociedad transparente a la sociedad participante ." Igualmente, en la Sentencia de 7 de noviembre de 2008 (recurso de casación 4528/2004 ) se ha dicho:

" DECIMO.- El motivo de casación octavo se refiere a la deducibilidad de la dotación a la provisión por depreciación de valores mobiliarios correspondientes a las participaciones en el capital social de sociedades transparentes.

La dotación a la provisión por depreciación de los valores de la cartera de una sociedad transparente es contraria a la previsión contenida en el art. 19.2, párrafo segundo, de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1978, en la redacción vigente en el momento de producirse los hechos de autos. En esta Ley se prohíbe expresa y terminantemente la imputación de las bases imponibles negativas de las sociedades transparentes a los socios, especificándose que lo único que podrá hacerse con estas bases imponibles negativas es compensarlas con bases imponibles positivas que en el futuro pueda obtener la sociedad transparente.

En un sentido económico, lo que ha hecho la recurrente no es sino una imputación de bases imponibles negativas, prohibida expresa y terminantemente por el citado art. 19.2, párrafo segundo, de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, puesto que ante las pérdidas sufridas por una sociedad transparente suya, y como quiera que no podían imputarse las correspondientes bases imponibles negativas por expresa prohibición legal, lo que hace es buscar otra vía para llegar a la misma finalidad, dotando una provisión por supuesta depreciación de los valores de su cartera.

La recurrente alega que esta dotación está permitida en el régimen general, pero olvida que el régimen de transparencia constituye un régimen especial, que como tal está dotado de preferencia frente al régimen general en el Impuesto sobre Sociedades: así se desprende su propia configuración como régimen especial y así se establece además en el art. 33 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Sociedades.

Por lo tanto, si nos encontramos con una disposición del régimen general del Impuesto de Sociedades, que resulta claramente incompatible con una prohibición expresa contenida en el régimen especial de transparencia fiscal del Impuesto sobre Sociedades, a la que tenemos que dar preferencia es a esta última prohibición, y no a la norma general del Impuesto sobre Sociedades. Y tanto da que la contravención de la prohibición expresa de la norma especial sobre transparencia fiscal se efectúa clara y abiertamente, imputando bases imponibles negativas a los socios de las entidades en régimen de transparencia, que se haga de manera sesgada, como ha ocurrido en este caso, dotando una provisión por la depreciación en los valores de la cartera constituida por las participaciones en la sociedad transparente, que se deriva precisamente de las pérdidas sufridas por esta última sociedad transparente y, por tanto, de la existencia de una base imponible negativa en esta última que no puede imputarse a los socios por expresa prohibición legal.

Es más, la realización de la provisión por depreciación de los valores de la cartera en los términos pretendidos por la parte recurrente con"duce a una doble deducción; en efecto, nótese que por esta vía se produce, en definitiva, la deducción de las pérdidas sufridas por la sociedad transparente a través de la dotación a la provisión por depreciación de los valores de la cartera del socio, que deriva precisamente de las pérdidas sufridas por la sociedad transparente misma y se producirá en un futuro una menor tributación del socio a través de la compensación de la base imponible negativa de la sociedad transparente con las futuras bases imponibles positivas que pueda obtener dicha sociedad y que reducen por tanto las bases imponibles positivas totales que finalmente se imputan a los socios de las entidades en régimen de transparencia. Doble deducción que, precisamente, por no existir el mecanismo de la transparencia y de la imputación de bases imponibles a los socios en el régimen general del Impuesto de Sociedades, no puede llegar a producirse por la dotación a la provisión por depreciación de valores de cartera por parte del socio de una sociedad de régimen general, a diferencia de lo que ocurre en el régimen especial de la transparencia fiscal."

Finalmente, en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia de 13 de noviembre de 2008 (recurso de casación 2578/2004 ) se ha señalado:

" Planteada la cuestión en estos términos, debe señalarse que ésta ha sido ya definitivamente resuelta por esta Sala en sus Sentencias de 19 de mayo de 2005 (rec. cas. núm. 5755/2000), y de 30 de noviembre de 2007 (rec. cas. núm. 5346/2002 ), a cuya doctrina debemos necesariamente remitirnos en su integridad, pronunciamientos en los que pusimos de manifiesto que, en la medida en que, conforme al art 19 de la Ley 61/1978, en su redacción dada por la Ley 48/1985, de 27 de diciembre, «[l]as bases imponibles negativas no serán objeto de imputación directa, pudiéndose compensar con bases imponibles positivas obtenidas por la sociedad transparente en los cinco años siguientes», «no cabe admitir que la sociedad participante dote de un fondo para recoger la pérdida o disminución de valor de las acciones de la sociedad transparente, ya que, en otro caso, por la vía de la dotación se estaría consiguiendo un resultado análogo a lo que la Ley prohibía, que era imputar la base imponible negativa de a sociedad transparente a la sociedad participante» [Sentencia de 30 de noviembre, cit., FD Séptimo; en términos casi idénticos, Sentencia de 19 de mayo de 2005, cit., FD Sexto]."

Aplicando el principio de unidad de doctrina debemos rechazar los motivos alegados, debiendo señalarse que el régimen de transparencia fiscal tiene carácter especial en el Impuesto de Sociedades, suponiendo por disposición expresa del legislador (artículo 19.1 y 2 de la Ley 61/1978, en la redacción dada por la Ley 48/1985, de 27 de diciembre ), de un lado, la imputación directa de bases a los socios, salvo que las mismas sean negativas y, de otro, la posibilidad de que las sociedades transparentes compensen bases negativas con positivas de los cinco ejercicios siguientes. Y éste régimen especial, en una interpretación lógica del precepto legal que lo soporta, a la que hace referencia en su escrito de oposición el Abogado del Estado, resulta incompatible con el régimen general del artículo 15 de la propia Ley 61/1978 de la referida Ley y 72 de su Reglamento, que sí permite a la entidad partícipe dotar la provisión por la depreciación de su participación en la sociedad participada. Y en esa situación de incompatibilidad ha de darse preferencia al régimen especial sobre el general por disposición expresa del artículo 33 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre .

Por tanto, los motivos alegados no pueden prosperar".

Aunque se admitiera, como afirma la recurrente, que "la provisión por depreciación de valores y la imputación de bases negativas son dos figuras fiscales diferentes en el aspecto cuantitativo -(...)- y cualitativo ", la aplicación al caso concreto de tal criterio dependería, en todo caso, de que se acreditara, que "la pérdida de valor provisionada no tiene su origen en bases negativas de la sociedad participada", esto es, que se acreditase que no se ha realizado una imputación de base imponible negativa proscrita por la normativa.

Y, en el presente caso la entidad recurrente reconoce en el escrito de interposición en el antecedente de hecho segundo que "Durante el citado ejercicio 1994, estas sociedades, en sus respectivas declaraciones del impuesto sobre Sociedades, reflejaron las bases imponibles negativas generadas en dicho ejercicio, las cuales no fueron imputadas a su accionista, Banco Urquijo, S.A., por impedirlo el art.

19.2 de la Ley reguladora de dicho impuesto" (la negrita es nuestro).

Siendo esto así, y dado que la provisión por depreciación de valores mobiliarios provendría de bases imponibles negativas de las sociedades transparentes, en ningún caso podrían acoger los motivos de casación examinados.

Por las razones expuestas, se está en el caso de desestimar el recurso de casación interpuesto por BANCO URQUIJO, S.A., contra la sentencia, de fecha 26 de febrero de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 668/2001, con imposición de las costas causadas a la entidad recurrente. Si bien la Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 LJCA, señala 1.500 como cifra máxima de los honorarios del Letrado.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,