STS, 3 de Diciembre de 2009
| Ponente | AURELIO DESDENTADO BONETE |
| ECLI | ES:TS:2009:8235 |
| Número de Recurso | 1159/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil nueve
. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Belarmino, representado y defendido por el Letrado Sr. Lara de Castro, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de febrero de 2.009, en el recurso de suplicación nº 5732/08, interpuesto frente a la sentencia dictada el 27 de mayo de 2.008 por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, en los autos nº 289/08, seguidos a instancia de dicho recurrente contra INDUSTRIALES CINEMATOGRÁFICOS, S.A. y GRAN VIA 37, S.A., sobre despido.
Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos INDUSTRIALES CINEMATOGRÁFICOS, S.A. y GRAN VIA 37, S.A., representado y defendido por la Letrada Sra. Touceda Ramirez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete,
El 10 de febrero de 2.009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, en los autos nº 289/08, seguidos a instancia de dicho recurrente contra INDUSTRIALES CINEMATOGRÁFICOS, S.A. y GRAN VIA 37, S.A., sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por INDUSTRIALES CINEMATOGRÁFICOS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid, de fecha 27 de mayo de 2008, en virtud de demanda deducida por D. Belarmino contra la recurrente y Gran Vía 37, S.A., sobre despido, revocamos la sentencia de instancia y con desestimación de la demanda absolvemos a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos, todo ello si expreso pronunciamiento en costas".
La sentencia de instancia, de 27 de mayo de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La parte actora (que en la actualidad tiene 64 años), ha prestado servicios a la demandada con salario de 1.345,08 euros mensuales, más complementos (antigüedad, nocturnidad, incentivo, actividad, plus convenio así como prorrata de pagas extraordinarias), por un total de 2.671,28 euros mensuales, como jefe de Cabina, con antigüedad desde 1-4-1980, igualmente según indica la nómina mensual. ----2º.- El trabajador demandante ha venido prestando servicios en el Cine Luna, si bien a su cierre fue adscrito al Cine Benlliure y posteriormente, al cierre de este último pasó al Cine Avenida en enero 2007, Cine del que es titular Gran Vía 37, SA., sociedad codemandada junto con aquella en la que prestó servicios el actor, si bien continuó de alta en la Seguridad Social y en la nómina a cargo de Industriales Cinematográficos, SA. Entre Empresa y trabajador se negoció en algún momento sobre la base de una posible jubilación anticipada, si bien no hubo acuerdo en los términos. ----3º.- El 01-06-2007 el trabajador sufrió accidente de trabajo al caerle encima unos materiales en la cabina de exhibición, encontrándose días más tarde el cine cerrado, sin que se le haya participado un nuevo centro o lugar de trabajo alternativo y dándose la circunstancia de que la empresa Industriales Cinematográficos no tiene la titularidad de otra sala de exhibición cinematográfica. ----4º.- Estando en situación de IT el actor formuló demanda por despido frente a las empresas Industriales Cinematográficos SA y Gran Vía 37, SA, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 30 de fecha 25-09-07, confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12-08-08, por la que estimaba la excepción de falta de acción desestimando la demanda. ----5º.- Con fecha de 13 de febrero de 2008 el actor causa alta de la IT derivada del accidente de trabajo y se constituye en la sede empresarial de Industriales Cinematográficos S.A. esa misma tarde, sita en c/ Abada, a entregar el parte de alta y solicitar que le adscriban a su centro de trabajo. En las oficinas de la empleadora se hallaba una trabajadora llamada Avelina que ante la solicitud del actor de que le indiquen el centro de trabajo donde prestar servicios, únicamente le dice que espere hasta que llegue alguien que pueda decidir. El actor espera unos tres cuartos de hora, tras los cuales otro empleado, de nombre Manuel, le indica que tienen que hablar con el jefe de personal ( Narciso ). Se llama por teléfono a este último que indica que se esperen hasta que la abogada remita un correo electrónico. Una vez recibido éste, nada consta acerca del centro de trabajo donde deba acudir el actor quién, después de estar esperando toda la tarde, se marcha exigiendo que le comuniquen por escrito el centro de trabajo donde acudir a trabajar (confesión y testifical). ----6º.- Al día siguiente, 14-02-08 el demandante remite burofax (doc. 7 de las demandadas), requiriendo a la empresa para que en plazo de 24 horas le indiquen el centro de trabajo de Industriales Cinematográficos, SA al que debe incorporarse para reanudar la prestación de servicios, añadiendo que para caso contrario consideraría extinguida la relación laboral por despido. ----7º.- La empresa contesta por burofax de 14-02-08, recibido por el actor el 25-02-08, participándole que a partir de dicho día comenzaría su periodo vacacional hasta el próximo 12 de marzo fecha en al que se extinguirá su relación laboral por jubilación forzosa conforme el artículo 25 del Convenio del Sector de Salón de Exhibición Cinematográfica de la CAM (documental 8 de la demanda). ----8º.- El 12-03-08 la empresa comunica al actor su baja en la empresa por haber causado jubilación de acuerdo a la normativa convencional (doc. 8 de la actora). ----9º.- A fecha 13-02-08 las empresas demandadas no contaban con ninguna sala de proyección abierta. Todas las salas de las demandadas han cerrado, habiendo sido el personal existente recolocado en otros cines o indemnizados. Desde que el demandante requiere la indicación del centro de trabajo al que debe incorporarse, no se le da ninguna orden o instrucción al respecto, tampoco se le comunica la imposibilidad de hacerlo ni se le informa de que no existen centros de trabajo abiertos (confesión del representante legal de las demandadas). ----10º.- Se agotó el intento conciliatorio previo".
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Belarmino frente a Industriales Cinematográficos S.L. y Gran Vía 37, S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor verificado el 14-02-08 condenando a la demandada Industriales Cinematográficos S.L. a estar y pasar por esta declaración, así como a que, a su opción y dentro del plazo legal, readmita al actor en iguales condiciones de trabajo existentes con anterioridad al despido, o le indemnice en la suma de 110.218,49 euros con abono en todo caso de los salarios de tramitación devengados desde el 14-02-08 hasta la notificación de la presente, a razón de 89,04 euros/día. Absolviendo a la codemandada Gran Vía 37, S.L. de las pretensiones deducidas en su contra".
El Letrado Sr. Lara de Castro, en representación de D. Belarmino, mediante escrito de 16 de abril de 2.009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de octubre de 2.006 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 35.1 de la Constitución Española, artículo 6.1 de la Directiva Comunitaria 2000/78 del Consejo de 27 de noviembre de 2000, artículo único de la Ley 14/2005, de 1 de julio .
Por providencia de esta Sala de 27 de abril de 2.009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 1 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.
La empresa demandada comunicó al actor el 25 de febrero que, tras las vacaciones, se extinguiría su contrato de trabajo el 12 de marzo siguiente, fecha en la que cumplió 65 años, de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 del Convenio Colectivo de Exhibición Cinematográfica de la Comunidad Autónoma de Madrid (BOCAM 29 de mayo de 2004 ) y que fue sustituido por el Convenio Colectivo del mismo sector publicado en el BOCAM de 20 de marzo de 2008, que también prevé la jubilación obligatoria a los 65 años, aunque con alguna variación con respecto al convenio anterior. La sentencia recurrida ha entendido que el convenio aplicable es publicado en 2004 y que, de conformidad con la disposición transitoria única de la Ley 14/2005, el contrato de trabajo puede extinguirse por jubilación forzosa, sin que sea preciso que existan como contrapartida medidas de política de empleo. Consta en el hecho probado noveno que "a fecha 13-02-08 las empresas demandadas no contaban con ninguna sala de proyección abierta. Todas las salas de las demandadas han cerrado, habiendo sido el personal existente recolocado en otros cines o indemnizados". El artículo 25 del Convenio Colectivo de Exhibición Cinematográfica de Madrid establece la jubilación forzosa "al cumplir la edad de sesenta y cinco años y siempre que se cumpla con todos los requisitos legalmente exigidos para tener derecho al percibo del 100 por 100 de sus respectivas bases reguladoras en el momento de la jubilación".
Contra este pronunciamiento recurre la empresa demandada, aportando como sentencia contradictoria la de la Sala de Social de Madrid de 31 de octubre de 2006 . Se decide en ella sobre una extinción del contrato de trabajo por jubilación forzosa que tiene lugar en agosto de 2005, con amparo en lo previsto en el artículo 51 del VIII del Convenio Colectivo de Red Eléctrica de España, S.A. del año 2001, a tenor del cual "se mantiene la obligación introducida en el VII Convenio, de jubilarse a los 65 años para todos los trabajadores de Red Eléctrica", añadiendo el precepto citado que "se exceptúan de esta obligación aquellos trabajadores que a la edad de 65 años no tengan cubierto el período mínimo de cotización para causar derecho a la pensión de jubilación, que deberán jubilarse en el momento de obtener dicho período de cotización". La sentencia de contraste declara la improcedencia del despido, porque entiende que es condición indispensable para la jubilación forzosa que se produzca el acceso de otra persona al puesto que queda vacante, lo que no se ha acreditado.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Por su parte, el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina ha de contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .
Estas exigencias no se cumplen en el presente recurso. En efecto, en el apartado que la parte denomina requisitos para proceder a la unificación la parte aborda una prolija exposición de antecedentes con reproducción de pasajes de actuaciones anteriores y de los hechos probados de la sentencia de instancia, refiriendo el sentido del pronunciamiento de la sentencia recurrida para examinar después la sentencia de contraste y reproducir el artículo 55 del VII Convenio Colectivo de la Empresa Red Eléctrica de España, SA, que por error se menciona como artículo 51 del VIII Convenio .
Pero debe advertirse que de acuerdo con la doctrina de la Sala -sentencias de 22 de diciembre de 2008, recursos 3460/2006 y 856/2007 - lo decisivo en orden a la justificación o no de las cláusulas convencionales de jubilación forzosa es el establecimiento en el convenio colectivo que las incorpora de las correspondientes medidas de promoción o fomento del empleo. En términos de las sentencias citadas la justificación no puede entenderse limitada a la ocupación de la vacante dejada por el trabajador cesado, sino que tiene un sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo; objeto que ha de concretarse a través de acciones que garanticen su estabilidad, sostenimiento y calidad, y en este sentido también se dice que no basta con la referencia a cualquier objetivo genérico, sino que son necesarias especificaciones concretas que han de incluirse en el propio convenio, aunque "no necesariamente... en el precepto que dispone la extinción del contrato por el cumplimiento de la edad de jubilación", sino "en cualquier otro precepto", aunque "siempre de forma inequívoca".
Por ello y visto que estamos ante un recurso que invoca como contradictoria una sentencia que se pronuncia sobre una jubilación acordada en un convenio colectivo distinto del que se ha tenido en cuenta en la sentencia recurrida, la parte no puede limitarse a comparar los artículos de los dos convenios en que se prevé la jubilación forzosa. Tiene que tener en cuenta las exigencias que para estos supuestos menciona nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2008 (recurso 881/2008 ), cuando señala que en estos casos es preciso acreditar la equivalencia de las regulaciones, de forma completa y no de manera aislada o fragmentaria. Y es que, como dice la sentencia citada, estamos ante la aplicación e interpretación de normas que no sólo tienen una distinta formulación, sino que además se insertan en contextos normativos que también resultan diferentes, por lo que "como regla general" la contradicción del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral no podrá apreciarse "cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas", porque en estos casos no cae apreciar "la identidad de las controversias", ya que "se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción" y "es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o la actuación de los negociadores en el convenio colectivo". Añade la sentencia citada que "estos elementos son de muy difícil, si no de imposible, coincidencia en dos normas distintas, por lo que hay que concluir en principio que no cabe apreciar la contradicción en las sentencias que resuelven sobre pretensiones fundadas en normas distintas y sólo excepcionalmente podrá aceptarse la contradicción cuando quede justificada la identidad de las regulaciones con el alcance precisado, es decir, no sólo consideradas en su redacción, sino también en el marco de los elementos relevantes de interpretación, siempre que ello sea necesario".
Es claro que esta exigencia no se ha cumplido en el presente caso, pues el recurrente se ha limitado a comparar los preceptos que regulan la jubilación forzosa, sin analizar el conjunto de las regulaciones convencionales en cuestión, cuando - como pone de relieve la parte recurrida, en el convenio colectivo que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida hay otras normas que podrían configurase como contrapartidas en materia de política de empleo, como es el caso de los artículos 12 (fomento de la contratación indefinida), 13 (transformación de los contratos temporales en indefinidos) y 15 (limitación de la contratación a través de las ETT). Estos preceptos deberían haber sido analizados y comparados con la regulación contenida en el convenio colectivo que aplica la sentencia de contraste. Esto determina: 1º) que la relación de la contradicción no sea completa como exige el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral ; 2º) que no se haya acreditado la existencia de contradicción, pues no costa que el convenio aplicable tuviera una regulación sustancialmente igual que la que existe en la sentencia recurrida y 3º) que tampoco se haya cumplido con la carga de fundamentar correctamente la infracción legal denunciada, pues en el escrito de interposición del recurso se omite toda referencia a los preceptos del convenio colectivo que podrían considerarse como medidas de justificación de la jubilación forzosa.
Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido el recurrente el beneficio de justicia de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Belarmino, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de febrero de
2.009, en el recurso de suplicación nº 5732/08, interpuesto frente a la sentencia dictada el 27 de mayo de
2.008 por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, en los autos nº 289/08, seguidos a instancia de dicho recurrente contra INDUSTRIALES CINEMATOGRÁFICOS, S.A. y GRAN VIA 37, S.A., sobre despido. Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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