STS 1261/2009, 25 de Noviembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Noviembre 2009 |
| Número de resolución | 1261/2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Auto de fecha 29 de abril de 2009 dictado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Nicanor, representado por el Procurador Don Javier Cuevas Rivas.
La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, dictó Auto en fecha
veintinueve de abril de dos mil nueve, que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho: " PRIMERO.- Que con fecha 22 de abril de 2009, el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu en nombre de Nicanor, por el que se solicita la revisión de la condena, estableciendo un máximo de cumplimiento de veinte años, según el vigente Código Penal de 1.995.- El Ministerio Fiscal ha solicitado que se mantenga la Providencia de fecha 4 de mayo de 2006, por la que se ordenaba el licenciamiento definitivo el día 19 de septiembre de 2019 ".
La Sala de lo Penal, dictó el siguiente pronunciamiento:
" LA SALA ACUERDA : Revisar la condena impuesta a Nicanor, en el sentido de establecer que el máximo de cumplimiento de la condena impuesta en esta causa es el de 20 años de prisión.- Se ordena la puesta en inmediata libertad de Nicanor, por esta causa, sin ningún tipo de medidas cautelares, y todo sin perjuicio de lo que se dispone a continuación.- Remítase testimonio de la presente resolución al Centro Penitenciario para la práctica de la correspondiente liquidación de condena ".
Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: ÚNICO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 76.1 y 572.1 e inaplicación indebida de los artículos 76.1.b) y 572.1.1º y 2º todos del C.P ..
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 11 de noviembre de 2009.
El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de casación ex artículo 849.1 LECrim . por
aplicación indebida de los artículos 76.1 y 572.1 e inaplicación de los artículos 76.1.b) y 572.1.1º y 2, todos ellos C.P .. En su extracto toma como referencia decisoria el fundamento jurídico segundo del auto recurrido de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, apartado correspondiente a la condena del penado en la sentencia antecedente, donde se le castigó como autor de un delito de pertenencia a banda armada a ocho años de prisión mayor, de un delito de depósito de armas de guerra a once años de prisión mayor, de otro de tenencia de explosivos a otros once años de prisión mayor, un delito de atentado en grado de tentativa a dieciocho años de reclusión menor y de un delito de coacciones a cinco meses de arresto mayor, además de las multas correspondientes en su caso. A la vista de ello el Ministerio Fiscal entiende que se han infringido los preceptos sustantivos referidos por cuanto el delito de atentado en grado de tentativa conforme al nuevo Código Penal debe ser calificado conforme al artículo 572.1.1º y 2 (y 16 debemos añadir) de este Cuerpo Legal y no sólo del 572.1 del mismo, en cuyo caso debe ser impuesta la pena en su mitad superior, y siendo la del delito consumado la de prisión de 20 a 30 años, cuando los hechos se realizasen contra las personas mencionadas en el apartado segundo del artículo 551 o contra miembros de las Fuerzas Armadas, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Policías de las Comunidades Autónomas o de los Entes Locales, se impondrá la pena en su mitad superior, es decir, de 25 a 30 años, luego no se está en el caso del artículo 76.1 sino en el del 76.1 .b), que eleva el límite máximo de cumplimiento a los 30 años cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años, de donde deduce el Ministerio Fiscal la improcedencia de la revisión de condena impuesta al penado hoy recurrido, por cuanto la Audiencia lo ha establecido en 20 años.
El Ministerio Fiscal tiene razón y el recurso debe ser estimado.
Los razonamientos precedentes incorporados al escrito de formalización del Ministerio Fiscal son suficientes para poner de relieve el error de la Audiencia al establecer como hace los términos comparativos de un texto y otro, cuando entiende que con arreglo al vigente sólo se podría imponer al penado por el delito de atentado en grado de tentativa una pena de 20 años menos un día. Tampoco esta cuestión es nueva en nuestra Jurisprudencia y así la reciente sentencia 1129/09, en un caso también de revisión de condena para adaptarla al nuevo Código Penal, en relación con el mismo delito, entiende que no procede tal revisión por resultar en ambos Textos Legales (Código de 1973 y de 1995 ) el mismo límite de cumplimiento punitivo, fijado en 30 años de prisión. Decíamos en esta sentencia que el delito de atentado terrorista consta tipificado en el artículo 572 C.P. 1995, asignándole una pena de 20 a 30 años de prisión en su modalidad básica, de forma que efectivamente siendo un delito ejecutado en fase de tentativa habría que reducir la pena como mínimo en un grado, siendo su techo el de 20 años de prisión menos un día, esto es, inferior a 20 años. Este razonamiento es correcto siempre que sea aplicable al penado el tipo básico, pero como en el caso de la sentencia precedente y de la actual ello no es así, pues al penado debe aplicársele el subtipo agravado de atentado perpetrado contra un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tipificado en el artículo 572.2, al que se asigna la pena del tipo básico en su mitad superior, por lo que el marco punitivo queda comprendido entre 12 años, 6 meses y un día y 25 años de prisión, que rebasa los 20 años del artículo 76.1 C.P . aplicado por la Audiencia. Por todo ello el máximo de cumplimiento de la pena deberá fijarse también en 30 años ex artículo 76.1.b), como sucedía en el Código Penal precedente, debiendo añadirse, como hacíamos en la sentencia citada, que el Código de 1995 tiene además un sistema de cumplimiento punitivo más severo y estricto, por lo que el recurrente resultaría perjudicado con la aplicación del nuevo Texto Legal.
Por otra parte, no es posible aplicar la exasperación punitiva del artículo 572.2 después de aplicar la regla del artículo 62 C.P . de la tentativa, puesto que aquí no se trata de una cuestión de individualización de la pena sino de establecer la que corresponde al tipo calificado como consumado, y una vez así fijada se procederá a rebajarla de grado conforme a las reglas del artículo 70 C.P ., y a partir de ello se individualizará la pena en concreto, puesto que formando parte la penalidad de la calificación ésta es incompleta si no se añade la pena establecida. SEGUNDO.- Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio. III.
FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente al Auto dictado por la Audiencia Nacional, Sección Segunda de la Sala de lo Penal, sobre revisión de condena, en la ejecutoria 22/92 (rollo de Sala 29/89 ), casando y anulando el mismo, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil nueve
La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, dictó Auto de fecha 29/04/09, contra dicho Auto el Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se aceptan los del Auto recurrido.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia precedente.
III.
No procede revisar la condena impuesta al penado Nicanor instada por el mismo en la ejecutoria de referencia, siendo el máximo de cumplimiento de la condena impuesta en esta causa el de 30 años.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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