STS 1335/2009, 1 de Diciembre de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Puerto Real instruyó Sumario núm. 2/2006 por

delitos de abuso sexual, contra la salud pública y delito de homicidio contra Cosme y Zaida, y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 4 de diciembre de 2008 dictó Sentencia núm. 418/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Aproximadamente en el mes de febrero del año 2006 Cosme, mayor de edad y sin antecedentes penales, que mantenía una relación sentimental con Zaida, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde hacía más de un año, concibió la idea de introducir en las relaciones sexuales entre ambos a una tercera persona que sería una mujer idea que comentó a Zaida la cual estuvo de acuerdo en la idea de practicar un "trío" con otra persona.

Zaida trabajaba como asistenta doméstica desde hacía más de dos años en el domicilio Don Matías, sito en Cádiz, y conocía que la hija de éste Sabina, nacida el 19 de febrero de 1972, sufría un retraso mental ligero, y que además se encontraba en tratamiento por una sintomatología ansioso depresiva, ocurriéndosele entonces a Zaida la idea de que fuese Sabina la persona que participase en el trío sexual con ellos, por estimar que el consentimiento de aquélla era fácil de obtener por su retraso mental y ser una persona fácilmente manejable, pues además se había desarrollado entre las dos una relación de confianza, comentándoselo todo ello a Cosme quien mostró su acuerdo. Así las cosas Zaida convenció a Sabina para que accediera a la práctica del trío a lo que ésta no opuso objeción alguna dado que su enfermedad le producía una importante merma de su capacidad de autodeterminación en las relaciones sexuales.

En fecha no precisada, alrededor del mes de marzo de 2006, Zaida condujo a Sabina al domicilio de Cosme sito en la calle Fermín Salvoechea de la Barriada Río de San Pedro de Puerto Real, donde aquel la esperaba procediendo los tres a realizar entre ellos diversos tocamientos, si bien al presentar Sabina cierto nerviosismo decidieron interrumpir sus prácticas y continuar otro día con las mismas.

Días más tarde de nuevo Zaida acudió con Sabina al domicilio de Cosme donde los tres mantuvieron relaciones sexuales y prácticas de sexo oral entre ellos, siendo Sabina objeto de tocamientos en los órganos sexuales por ambos, llegando Cosme a introducir su miembro viril en la boca de Sabina .

En los días siguientes, Zaida manifestó a Cosme su malestar por la experiencia, que no había encontrado satisfactoria ya que se sentía postergada por los tros dos, de cuya relación fue progresivamente desligándose, comenzando desde entonces Cosme y Sabina a verse un día a la semana, manteniendo relaciones sexuales con penetración vaginal.

Cosme era consumidor de cocaína, heroína y metadona, drogas que consumía en presencia de Sabina y en los meses siguientes, conociendo que Sabina nunca había consumido droga alguna, le proporcionó cocaína, enseñándole a consumirla tanto absorbiéndola por nariz como fumándola e inyectándosela, y en alguna ocasión inyectándosela el mismo en vena mediante una jeringuilla. A partir de entonces Sabina comenzó a consumir ésta sustancia de forma esporádica cuando se reunía con Cosme, no constando que llegara a desarrollar adicción a la misma. Además Cosme condujo en varias ocasiones a Sabina a un domicilio de la Barriada de San Pedro para comprar cocaína. llegando en algunas ocasiones a enviar a Sabina sola a éste domicilio a comprar la droga.

El día 27 de julio de 2006 Sabina acudió sobre las 18.30 horas al domicilio de Cosme, donde ambos co nsumieron una cantidad cercana a los dos gramos y medio de cocaína y varias cervezas lo que continuaron haciendo en la mañana y la tarde del día siguiente, 28 de julio, consumiendo en total entre los dos por igual una cantidad de cocaína indeterminada superior a los tres gramos, llegando Cosme al menos en tres ocasiones a inyectar a Sabina cocaína y también metadona, ello pese a conocer que Sabina estaba en tratamiento médico con benzodiacepinas y conociendo que dicho consumo podía producirle la muerte. Sobre las 20.00 horas del día 28 de julio de 2006 Sabina falleció en el dormitorio de Cosme por parada respiratoria por edema agudo de pulmón reactivo a intoxicación por sustancias psicoactivas.

El valor de la droga consumida se estima en 600 euros.

El día 7 de enero de 2006 Eloisa, conocida de Cosme, falleció en el dormitorio de su vivienda por un edema agudo por reacción adversa al consumo de drogas.

Cosme se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 2 de agosto de 2006."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS que debemos condenar y condenamos a Zaida como autora penalmente responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Cosme :

- Como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 euros. - Como autor penalmente responsable de un delito de homicidio ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a los padres de Sabina en la suma de 97.420 euros.

Absolvemos a Zaida del primero de los delitos de abusos sexuales por el que venía acusada por la acusación particular.

Se imponen a Cosme las tres quintas partes de las costas causadas y a Zaida un quinto, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio el quinto restante.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta Sentencia, se abonará al acusado Cosme todo el tiempo que haya permanecido privado de libertad por razón de esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones legales de los procesados Cosme y Zaida, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Cosme, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - De acuerdo con el art. 852 de la LECrim ., se fundamenta en la infracción del art. 24 de la CE por vulneración de la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia.

2. - Se interpone igualmente recurso por quebrantamiento de forma, del art. 851.1 de la LECrim .

3. - Se funda en el art. 849. 2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

4. - Por infracción del art. 849.1 de la LECrim ., en relación a los siguientes artículos, aún cuando no reconocemos e impugnamos los hechos probados, de acuerdo con lo expuesto en los expositivos anteriores: por inaplicación del art. 20.1 y 21.1 del C. penal, por infracción del art. 181.1 y 3 y 182.1 del C. penal, por infracción del art. 368. 1 y 369.5 del C. penal, por infracción dela rt. 138 del C.penal

   El recurso interpuesto por la representación legal de la procesada Zaida se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., por inexistencia de prueba incriminatoria capaz de desvirtuar el principio de prresunción de inocencia.

2. - Por quebrantamiento de forma del art. 851. 1 de la LECrim ., al resultar manifiesta falta de claridad y contradicción entre los hechos declaramos probados.

3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los artículos 181.1 y 3 del C. penal .

4. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 182.1 del C. penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de juicio oral para su resolución y lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de noviembre de 2009, sin vista.

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, condenó a Zaida y Cosme, la primera como autora criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales, y al segundo como autor de otro delito continuado de abusos sexuales, más un delito contra la salud pública y un delito de homicidio a título de dolo eventual, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, las representaciones procesales de ambos acusados en la instancia.

Recurso de Cosme .

El primer motivo se articula por los cauces previstos en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando como infringidos los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, proclamados en el art. 24 de nuestra Carta Magna.

En su desarrollo, el recurrente cuestiona la incapacitación mental de Sabina, señalando que los familiares de la misma, constituidos en acusación particular han "presentado únicamente un informe médico y un informe administrativo de reconocimiento de incapacidad".

El motivo debe ser desestimado.

En efecto, todos los hechos por los que ha sido condenado el recurrente pivotan sobre tal incapacidad mental, que no absoluta, sino que la sentencia recurrida la describe como persona muy influenciable y manipulable a causa de tal minusvalía psíquica, de cuyo retraso mental, que se tilda de "ligero", se abusó por parte de Cosme y en igual medida por parte de Zaida, como veremos después, ya que, conociendo tal déficit, fue incitada por esta última para participar en un trío de carácter sexual, puesto que los dos acusados mantenían una relación sentimental, sabiendo ella de la naturaleza de tal disminución psíquica por trabajar precisamente como empleada de hogar en el domicilio de la joven.

La Sala sentenciadora de instancia ha partido para establecer tal déficit mental de los informes médicos que constan en autos, de las declaraciones periciales de un psiquiatra ( Miguel ) y de una psicóloga ( Camino ) que prestaban asistencia profesional a Sabina, y de la certificación administrativa que le acredita un grado de minusvalía del 70 por 100, desde el 21 de noviembre de 2002, con reconocimiento de una pensión.

Se queja el recurrente de que no ha existido un verdadero informe pericial acerca del grado de discernimiento sexual o de su predisposición a la ingestión de sustancias tóxicas, pero por el fallecimiento de Sabina, como consta en autos, y que -por cierto- no da inicio a esta causa penal, pues ésta comienza con la muerte de otra persona, precisamente en condiciones parecidas a la que ahora nos referimos, y concretamente en la cama del recurrente; pues bien, tal óbito impide naturalmente el que se pueda efectuar un dictamen pericial directo de la fallecida. Pero el Tribunal sentenciador contó con tales informes médicos documentados, que se vieron complementados con el testimonio directo de los aludidos profesionales, que trataban a Sabina . Y por lo que hace al informe del psiquiatra, como puede verse al comprobar el soporte audiovisual del juicio oral -del que dan cuenta los jueces "a quibus" en su sentencia-, se dejó sentado que la informada padecía de depresión, con dificultad de expresión y de lenguaje, y que presentaba un retraso mental ligero o moderado, y lo que es muy importante, dijo el psiquiatra que era muy llamativo y apreciable por cualquier persona; de igual forma padecía de un trastorno adaptativo, con voluntad débil, fácilmente manipulable y manejable para mantener relaciones sexuales. Preguntado por el consumo de drogas, relató que nadie lo hubiera podido pensar, siendo el primer sorprendido con esa posibilidad. Añadió que ha sido una chica muy tutelada por sus padres, porque lo necesitaba.

Con este informe pericial, que solamente era posible que lo rindiera quien le había atendido en vida, los asertos fácticos relativos a tal discapacidad, no se encuentran huérfanos de prueba, sino perfectamente acreditados con soporte basado en prueba practicada en el plenario, cuya valoración corresponde el órgano sentenciador, quien, además, expresa que su padre y hermano así lo pusieron de manifiesto (siendo, por cierto, médicos, ambos), y obra en autos el informe de fecha 10 de septiembre de 1997, del Dr. Marco Antonio -que da cuenta de un coeficiente intelectual entre torpeza mental y debilidad mental-, más el aludido informe administrativo de reconocimiento de minusvalía mental, habiendo comparecido igualmente en el juicio oral, Cesareo, persona "a quien le compraba la cocaína" (según se expone en la sentencia recurrida de forma explícita), y el que manifestó en el Juzgado, que "se le notaba un poco de retraso y una persona que no está bien del todo", aunque lo negara después.

En consecuencia, y como ya hemos anunciado, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pretende ver conceptos jurídicos predeterminantes del fallo en la redacción del relato histórico de la sentencia recurrida.

Y para ello, el autor del recurso divide el desarrollo del motivo en cuatro apartados. Por el primero, más propiamente que este vicio sentencial, se queja el recurrente de un déficit probatorio, que no puede ser estudiado en el curso de esta censura casacional. Y así, se expone que " no se ha declarado probado, ni en base a qué, que Sabina padecía un retraso mental que pudiera ser determinante a la hora de imputar y, como en este caso, condenar por la comisión de unos delitos que tienen su base y fundamento en esa incapacidad mental ". Ya hemos analizado las pruebas que tuvo en consideración el Tribunal "a quo" para dar por probado tal déficit mental.

En un segundo apartado, tampoco no se expone cuál es el concepto narrativo predeterminante, sino que se realizan conjeturas acerca del grado de conocimiento de Cosme de la situación mental de Sabina, cuando este tema lo resuelven los juzgadores de instancia, con base en inferencias razonables, como es el grado de conocimiento que tenía Zaida por trabajar desde hacía más de cuatro años en la casa de aquélla, la ascendencia que tenía sobre la misma, derivada de las declaraciones obrantes en el juicio oral prestadas por los familiares de tal persona, su relación sentimental con el ahora recurrente, y el retraso mental aparente y ostensible que presentaba Sabina de su discapacidad psíquica.

En un tercer submotivo, acerca del conocimiento del consumo de drogas por parte de la víctima, no se cuestiona el relato fáctico, sino su prueba, lo cual se encuentra evidentemente fuera de contexto en un motivo por quebrantamiento de forma como el analizado.

Y finalmente, lo propio ocurre con el cuarto submotivo, pues el recurrente no se queja de algún concepto jurídico predeterminante, sino que lo que el autor del recurso reprocha es que no se ha aportado "ningún tipo de informe del médico psiquiatra ni receta de dichos medicamentos, ni hayan facilitado los nombres de los mismos y sus componentes", todo ello referido al suceso final desencadenante de la muerte de Sabina, por mezcla de drogas con fármacos que venía tomando. Este aspecto probatorio no puede ser analizado bajo esta queja casacional, sin perjuicio de lo que después analizaremos desde una perspectiva netamente jurídico-penal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El tercer motivo se articula por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como "error facti".

El autor del recurso lo divide en dos apartados.

En el primero, se invocan como documentos literosuficientes, el informe Don. Marco Antonio, que obra unido a los autos a los folios 98 y vuelto del tomo I de la instrucción sumarial, así como la resolución administrativa (folios 99 a 104) del propio tomo, y a la que ya hemos hecho referencia.

Del primer documento, y como se describe en el desarrollo del motivo, se deduce que Sabina presentaba un retraso escolar de origen plurifactorial, que los progresos escolares se realizaron "con dificultad", y que mantienía un coeficiente intelectual "dentro del límite entre debilidad mental y torpeza mental", acreditando además un síndrome de Dislexia-Disortografía. Del segundo documento, que no se trascribe en el motivo, puede comprobarse que padece un grado de minusvalía del 70 por 100.

De estos documentos no se deduce el error que se dice cometido por los juzgadores de instancia, pues ni contradicen el "factum" ni el discurso argumental de la Sala sentenciadora de instancia, en el sentido de que la víctima ostentaba un retraso mental ligero o moderado, perceptible por cualquiera, que la hacía influenciable y manipulable, al punto de conseguir que, sin ninguna experiencia sexual, como se demostró, que participara en un juego sexual a modo de trío con los acusados, como efectivamente éstos admiten que sucedió. Que los jueces "a quibus" extraigan de esos factores, el prevalimiento que declaran para deducir tal participación sexual, se encuentra perfectamente razonado en la sentencia recurrida y además se comparte que, sin tal afectación mental, no se hubiera prestado al mismo, de manera que retraso mental, influenciabilidad y posición de ascendencia, se combinaron para conseguir ese resultado. El desenlace final no pudo ser más dramático.

El segundo apartado del motivo, no es propiamente la denuncia de un error en la apreciación probatoria a base de documentos literosuficientes, que es como se canaliza esta queja casacional, sino precisamente lo contrario: se expone que, a pesar de que el Tribunal sentenciador ha tenido por probado que Cosme es toxicómano de larga duración, iniciando su consumo en el año 1994, "no obstante ello, a pesar de que ha sido declarado un [como] hecho probado, y de que consta dicha circunstancia de manera indubitada documentalmente, no se ha valorado como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, en orden a una moderación de las penas a imponer". Tal censura casacional no se corresponde con un motivo por "error facti", sino por pura infracción de ley, como "error iuris", y en efecto, así viene planteado en el motivo siguiente, por lo que daremos respuesta casacional al analizar tal reproche. Baste, sin embargo, destacar, que en el desarrollo de este motivo se reconoce "de igual manera", y como " ha quedado indubitadamente probado que el día en que falleció Sabina, tanto ella como Cosme habían estado consumiendo continuas cantidades de sustancias estupefacientes " (página 8 del recurso), lo que refuta así afirmaciones anteriores impugnativas de este recurrente, que ahora, sin embargo, se reconocen como hecho "indubitadamente probado".

El cuarto motivo plantea diversos temas jurídicos, y ha sido formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que hemos de partir, por propia ortodoxia casacional, de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida.

El primero, reclama la aplicación del art. 20.2 y 21.1 del Código penal, esto es, postula la eximente incompleta de drogadicción.

El Tribunal de instancia ha considerado, en su quinto fundamento jurídico, que a pesar de ser drogodependiente de larga duración, no consta dato alguno sobre la merma de sus facultades intelectivas y volitivas ni su eventual afectación en los momentos comisivos que se han declarado probados. Y en efecto, tal déficit probatorio impide la concurrencia de la afectación como circunstancia semi-eximente de la responsabilidad penal, al impedirle, en tal caso, la comprensión de la ilicitud o antijuridicidad del hecho delictivo, o comportarse de forma adecuada a dicha comprensión. La drogadicción, de todos modos, tiene un componente funcional con respecto al delito cometido, que aquí se encuentra completamente ausente, al tratarse de delitos de contenido sexual, o de la facilitación a terceros de tales sustancias estupefacientes. Con respecto al delito de homicidio, nos remitimos a lo que después razonaremos. Por otro lado, la imposición de la pena en su mínima extensión posible por parte del Tribunal sentenciador, convierte a una eventual atenuante de drogadicción en carente de cualquier practicidad en la individualización penológica.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar, al no constar el grado de afectación, ni disminución importante de sus resortes mentales. En suma, no existe merma en su capacidad de culpabilidad.

En el segundo apartado de esta censura casacional, se impugna la aplicación de los artículos 181.1 y 3 del Código penal, pero el autor del recurso, lejos de respetar el relato fáctico de la sentencia recurrida, como le obliga el número 3º del art. 884, bajo sanción de inadmisión, que aquí se traduce en desestimación, se emplea en cuestionar el hecho probado en toda su extensión, y de nuevo, se reproducen los aspectos relacionados con la documental obrante en autos, la imputación al padre y hermano de la víctima, por no haber sido más cuidadosos en su vigilancia (y ni "la controlaban ni vigilaban para cerciorarse de que estaba bien y dónde decía [que estaba]"). Sin embargo, los hechos probados nos dicen que, tras ser captada por Zaida para practicar sexo con ambos, se produjo un primer encuentro sexual, y "días más tarde de nuevo Zaida acudió con Sabina al domicilio de Cosme donde los tres mantuvieron relaciones sexuales y prácticas de sexo oral entre ellos, siendo Sabina objeto de tocamientos en los órganos sexuales por ambos, llegando Cosme a introducir su miembro viril en la boca de Sabina ". Una vez se retiró la Sra. Zaida, comenzó el acusado a verse con la víctima, "manteniendo relaciones sexuales con penetración vaginal". Y estas relaciones tanto se producen en el marco de una situación de prevalimiento a causa de la discapacidad psíquica de aquélla, como por el hecho, también probado de que tal "enfermedad le producía una importante merma de su capacidad de autodeterminación en las relaciones sexuales".

Lo propio ocurre con la denunciada infracción de los arts. 368 y 369.5 del Código penal, puesto que el recurrente, de nuevo, no respeta los hechos probados, negándolos continuamente, al decir que la decisión de consumir drogas fue totalmente voluntaria, cuando lo cierto es que el factum se expresa bajo el siguiente tenor literal: " Cosme era consumidor de cocaína, heroína y metadona, drogas que consumía en presencia de Sabina y en los meses siguientes, conociendo que Sabina nunca había consumido droga alguna, le proporcionó cocaína, enseñándole a consumirla tanto absorbiéndola por nariz como fumándola e inyectándosela, y en alguna ocasión inyectándosela el mismo en vena mediante una jeringuilla. A partir de entonces Sabina comenzó a consumir ésta sustancia de forma esporádica cuando se reunía con Cosme, no constando que llegara a desarrollar adicción a la misma. Además Cosme condujo en varias ocasiones a Sabina a un domicilio de la Barriada de San Pedro para comprar cocaína, llegando en algunas ocasiones a enviar a Sabina sola a éste domicilio a comprar la droga". Facilitar y promover el consumo de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes a un disminuido psíquico, satisface sin duda las exigencias típicas. Tal hecho, que en suma coadyuva a la producción del fallecimiento de la víctima, le convierte en especialmente reprochable desde el punto de vista penal. Con respecto a dicha muerte, se combate la aplicación del art. 138 del Código penal como delito de homicidio, a título de dolo eventual.

Los hechos probados nos dicen: "el día 27 de julio de 2006, Sabina acudió sobre las 18.30 horas al domicilio de Cosme, donde ambos consumieron una cantidad cercana a los dos gramos y medio de cocaína y varias cervezas, lo que continuaron haciendo en la mañana y la tarde del día siguiente, 28 de julio, consumiendo en total entre los dos por igual una cantidad de cocaína indeterminada superior a los tres gramos, llegando Cosme al menos en tres ocasiones a inyectar a Sabina cocaína y también metadona, ello pese a conocer que Sabina estaba en tratamiento médico con benzodiacepinas y conociendo que dicho consumo podía producirle la muerte. Sobre las 20.00 horas del día 28 de julio de 2006, Sabina falleció en el dormitorio de Cosme por parada respiratoria por edema agudo de pulmón reactivo a intoxicación por sustancias psicoactivas".

Estimaremos este apartado del motivo, pues aunque Cosme conocía el consumo añadido de benzodiacepinas con la inyección de cocaína, e incluso, aunque pudo representarse tal resultado de muerte, no puede deducirse del factum que, a pesar de ello, le era indiferente el resultado que pudiera producirse. Estamos en presencia de la llamada culpa consciente o con previsión, pues no existe ningún elemento de donde deducir que quisiera su muerte, ni le fuera indiferente la misma, continuando a pesar de todo con su acción. Ante ello, hemos de convenir que tal previsión no traspasa el umbral de la culpa consciente. En efecto, como nos dice la STS 19/2005, de 24 de enero, a diferencia del dolo directo, donde el agente quiere el resultado, y el directo de segundo grado, donde dicho resultado se representa como una consecuencia inevitable de la acción, que admite el autor, en el llamado dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión del bien jurídico, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Y aunque el autor se representa el peligro, confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota. En síntesis, en el dolo eventual si el autor hubiese conocido de antemano la producción del resultado hubiese continuado el curso de la acción, mientras que en la culpa consciente dicho conocimiento le hubiese hecho desistir de la misma. Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar el resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso al agente que aquél no se va a producir (STS 1531/2001 ). Tanto en un caso como en otro, la caracterización del elemento culpabilístico no está en función de la voluntad sino del riesgo para lesionar el bien jurídico que lleva consigo la acción realizada que excede el límite de lo permitido y en función de su intensidad se dará el dolo eventual o la culpa consciente.

En este caso, no existen elementos ni en la estructura del factum ni en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida para llegar a declarar con rotundidad que el acusado conocía con certeza que la mezcla de tales sustancias era letal por sí misma, y que de todos modos, le fuera indiferente que el resultado no se produjera, pese al riesgo a que sometía a la víctima, por lo que la culpa consciente encaja más adecuadamente en el marco subjetivo de su acción. Obsérvese que el relato histórico de la recurrida describe el conocimiento pero no la decisión de continuar con su acción, sin importarle la causación o no del resultado. Este déficit impide la concurrencia del dolo eventual.

La calificación jurídica lo será en consecuencia dentro de los parámetros legales del art. 142.1 del Código penal, individualizándose la respuesta penal en la segunda sentencia que ha dictarse al efecto.

Recurso de Zaida .

El primer motivo de esta recurrente reproduce, articulándolo por vulneración de la presunción de inocencia, los propios argumentos ya analizados respecto a la capacidad de autodeterminación sexual de la víctima, su grado de minusvalía o discapacidad psíquica, su personalidad manejable e influenciable, de la que se predica que no existen pruebas, pero que queda perfectamente justificada mediante los informes periciales rendidos en el plenario y la documental obrante en autos, que certifica tal grado de afectación psicológica, estando en tratamiento psiquiátrico con anterioridad a estos hechos, siendo, por lo demás, como se constató en el plenario una deficiencia apreciable por cualquiera, y esa fue precisamente la razón por la cual la recurrente se dirige a ella para que acepte participar en el trío sexual, tantas veces repetido.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo se formaliza por quebrantamiento de forma, al advertir el autor del recurso una contradicción entre los hechos probados y la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Y aunque la jurisprudencia de esta Sala exige que la contradicción sea interna, esto es, en el mismo relato histórico de la recurrida, y no en confrontación con los argumentos esgrimidos al analizar los elementos probatorios, es lo cierto que, de todos modos, carece de cualquier base razonable, por cuanto se expresa que "existe una contradicción toda vez que en el hecho probado se declara que Cosme llegó a introducir su miembro viril en la boca de Sabina, mientras que en el fundamento jurídico se dice que llegaron a mantener sexo oral, lo que no es lo mismo, pues la expresión sexo oral no siempre comporta la penetración del órgano sexual masculino, por lo que dicha expresión deberá suprimirse del relato fáctico". Es evidente que la Sala sentenciadora de instancia está parificando ambas expresiones, sexo oral y penetración bucal, como un simple recurso literario, por lo que esta queja casacional no puede prosperar, ni siquiera la correspondiente a la capacidad de autodeterminación sexual de la víctima, pues el factum se refiere a una merma de tal capacidad, derivada de su discapacidad psíquica, y en la fundamentación jurídica, se dice que no la anula, que es distinto.

El motivo tercero, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la recurrente denuncia la indebida aplicación de los arts. 181.1 y 3 del Código penal, reprochando la posición dominante que caracteriza el prevalimiento que es el detonante de la influencia en la capacidad de consentimiento de la víctima, cuando en este caso confluye no solamente una situación de tal merma de dicha capacidad de autodeterminación sexual, sino la ascendencia por razón de edad que ostentaba la recurrente, conociendo los débiles resortes mentales de Sabina, para conseguir doblegar su voluntad a su conveniencia y convencerla para manipularla como un simple juego erótico a fin de satisfacer los deseos sexuales de su compañero sentimental, y los suyos propios, a una persona diminuida psíquica. La situación de abuso sexual no puede ser más patente.

En el mismo sentido, el motivo cuarto, combate ahora la aplicación del subtipo agravado que se tipifica en el art. 182.1 del Código penal, poniendo el acento en lo ocurrido en el primer encuentro sexual. Pero los hechos probados nos narran también un segundo encuentro, sucedido días más tarde, en donde "de nuevo Zaida acudió con Sabina al domicilio de Cosme, donde los tres mantuvieron relaciones sexuales y prácticas de sexo oral entre ellos, siendo Sabina objeto de tocamientos en los órganos sexuales por ambos, llegando Cosme a introducir su miembro viril en la boca de Sabina ". De modo que la participación delictiva en tales abusos sexuales tanto es predicable como autoría directa como mediata.

Esta censura casacional no puede reprochar.

Costas procesales.

Las costas procesales se impondrán a Zaida por la desestimación de su recurso, y se declaran, en cambio, de oficio en el caso del recurso de Cosme, por su estimación parcial (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Cosme contra Sentencia núm. 418/2008, de 4 de diciembre de 2008 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la procesada Zaida, contra Sentencia núm. 418/2008, de 4 de diciembre de 2008 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, a los efectos legales oportunos. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Puerto Real instruyó Sumario núm. 2/2006 por delitos de abuso sexual, contra la salud pública y delito de homicidio contra Cosme, nacido en Cádiz, el día 19 de septiembre de 1966, hijo de Antonio y de Encarnación, con DNI núm. NUM000, y Zaida, nacida en Jerez de la Frontera (Cádiz) el día 17 de noviembre de 1955, hija de José y de Carmen, con DNI núm. NUM000, vecina de Puerto Real (Cádiz), con domicilio en la AVENIDA000 núm. NUM001 NUM002, y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 4 de diciembre de 2008 dictó Sentencia núm. 418/2008, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de dichos procesados, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.