STS 1256/2009, 3 de Diciembre de 2009

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:1296/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1256/2009
Fecha de Resolución: 3 de Diciembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones procesales de Secundino y Ángel Jesús, contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2009, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, en el rollo de sala número 30/2008 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Valladolid, por delito de estafa, contra Secundino y Ángel Jesús, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por la Procuradora Sra. Gómez Castaño y el Procurador Sr. Ángel Jesús, respectivamente, y la parte recurrida Enrique y otros, representados por el Procurador Sr. Naharro Pérez. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Valladolid, incoó Diligencias Previas Proc.

Abreviado 5151/2002 por delitos de estafa, alternativamente de apropiación indebida y, alternativamente, de encubrimiento, contra Secundino y Ángel Jesús y una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid que, con fecha 27 de abril de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO .- En el año 1999 el acusado Secundino, (mayor de edad y que actualmente tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), era el administrador único de Inmobiliaria Pasa, S.L., empresa que se dedicaba a la promoción inmobiliaria en Valladolid. Debido a que la gestión de la empresa había sido deficiente, que tenía múltiples deudas y de que las entidades bancarias ya no le daban crédito para hacer frente a las promociones, hubo de acudir a la financiación a través de prestamistas particulares. Para eludir las responsabilidades económicas a las que tenía que hacer frente con los acreedores, además de la cuenta corriente principal de Pasa, aperturó otras cuentas corrientes en Caja Burgos, inicialmente una cuenta cuyo titular era el empleado Don Jose Luis, y apareciendo Secundino sólo como persona autorizada, y después, en mayo de 2000, otra cuenta de titularidad indistinta de Secundino y el otro acusado Ángel Jesús (mayor de edad y sin antecedentes penales), todo ello a fin de eludir los embargos, dado que las cantidades ingresadas por los compradores en la cuenta de Pasa, S.L. eran a continuación extraídas en (sic) ingresadas en la cuenta personal de los acusados. La situación económica de la empresa era ruinosa, y en vez de acudir a los correspondientes procedimientos concursales, lo que hizo Secundino fue planificar nuevas promociones con el fin de que, con el dinero que le fueran aportando de manera adelantada los adquirentes de esas nuevas promociones, ir pagando las deudas que tenía pendientes de las promociones anteriores, siendo plenamente consciente de que, de seguir con esa forma de actuar, tarde o temprano acabarían siendo inviables las promociones proyectadas y terminarían perdiendo su dinero los que aparecieran como compradores de las últimas promociones. La forma de financiación a la que acudió y la forma de gestionar la empresa, antes descrita, complicaron aún más la situación económica de la empresa hasta hacerla insostenible, pues existían deudas por impagos a la Hacienda Pública, a la Seguridad Social, a trabajadores y a diversos proveedores, todo lo cual dio lugar a que tuviera varias reclamaciones y embargos de los bienes.

SEGUNDO

Aun siendo conocedor de esta situación, el día 26 de octubre de 1999 Secundino adquirió un solar en la CALLE000, NUM000, en el barrio de Las Delicias de Valladolid, si bien como no tenía dinero para comprarlo ni le fiaban ya las entidades bancarias, ese mismo día le prestaron el dinero necesario prestamistas particulares, y por eso con esa misma fecha se constituyó hipoteca a favor de Gaspar para responder de trece millones doscientas mil pesetas de principal, cinco millones doscientas ochenta mil pesetas de intereses de demora y dos millones novecientas cuatro mil pesetas para costas y gastos, y también con esa misma fecha se constituyó otra hipoteca a favor de Romualdo para responder de veintitrés millones cuatrocientas veintiséis mil trescientas sesenta y seis pesetas de principal, nueve millones trescientas setenta mil quinientas cuarenta y seis pesetas de intereses de demora y cinco millones ciento cincuenta y tres mil ochocientas y una pesetas para costas y gastos.

Contando con la titularidad del citado solar, en las condiciones descritas (después se anotaron sobre dicho inmueble múltiples embargos de las diferentes deudas que tenía la sociedad Pasa, S.L.), Secundino puso en venta sobre plano una promoción de siete viviendas y veinte plazas de garaje, actuando como vendedor Ángel Jesús, quien actuaba en nombre de la inmobiliaria, actuando a las órdenes de Secundino, siendo la única persona a la que vieron y con la que hablaron la mayoría de los compradores, el cual obtenía una comisión por las ventas que iba haciendo, participando activamente en tales transacciones, haciendo descuentos a algunos de los compradores, conociendo a la mayoría de ellos por ser vecinos del barrio e informándoles de que era una buena promoción, y ello a pesar de que éste conocía la precaria situación en la que se encontraba la Inmobiliaria Pasa, S.L., pues sabía que los ingresos que los compradores iban realizando en la cuenta de la sociedad eran inmediatamente extraídos y desviados a otra cuenta de la que él era cotitular con Secundino, precisamente para eludir los embargos de los acreedores, y en estas condiciones se efectuaron las siguientes ventas:

- El día 22 de octubre de 1999, a Don Enrique, una plaza de garaje, por 2.200.000 pesetas, más 352.000 pts. de IVA. En ese acto abonó 1.100.000 pts.; las 176.000 pts. de IVA, las abonaba mediante un efecto con vencimiento a 15/10/2000. El resto, es decir, 1.100.000 ptas. más 176.000 pts. de IVA mediante la aceptación de 2 letras por importe de 1.000.000 pts. y de 276.000 pts., con vencimiento a 30/04/2000. Las letras fueron puestas después en circulación, por lo que abonó 2.552.000 pesetas (15.337,83#).

- El día 25 de octubre de 1999, a Don Bernardino, una plaza de garaje, por 2.200.000 pesetas, más 352.000 pts. de IVA. En ese acto abonó 1.050.000 pts. El resto, es decir, 1.502.000 pts., mediante la aceptación de 2 letras por importe de 650.000 pts. y de 852.000 pts., con vencimiento a 30/01/2000 y 30/04/2000, respectivamente.

El efecto de vencimiento 30/04/2000 será renovado hasta la entrega de llaves. En contra de lo pactado, las letras fueron puestas después en circulación, por lo que abonó 2.552.000 pesetas (15.337,83 #).

- El día 26 de octubre de 1999, a Don Justo, una plaza de garaje, por 2.200.000 pesetas, más 352.000 pts. de IVA. En ese acto abonó 1.100.000 pts., más 176.000 pts. de IVA. El resto, es decir,

1.100.000 pts., más 176.000 pts. de IVA mediante la aceptación de 2 letras por importe de 1.000.000 pts. y de 276.000 pts., con vencimiento a 30/04/2000, pactándose que los efectos serían renovados hasta la entrega de las llaves. Las letras no fueron finalmente abonadas, por lo que abonó 1.276.000 pesetas

(7.668,91 #).

- El día 26 de octubre de 1999, a Don Carlos María, una plaza de garaje, por 2.200.000 pesetas, más 352.000 pts. de IVA. En ese acto abonó 1.100.000 pts., más 176.000 pts. de IVA. El resto, es decir, 1.100.000 pts., más 176.000 pts. de IVA mediante la aceptación de 2 letras por importe de 1.000.000 pts. y de 276.000 pts., con vencimiento a 30/04/2000, pactándose que los efectos serían renovados hasta la entrega de las llaves. Las letras no fueron finalmente abonadas, por lo que abonó 1.276.000 pesetas

(7.668,91 #).

- El día 11 de enero de 2000, a Don Bienvenido, una plaza de garaje, por 1.500.000 pesetas, más 240.000 pts. de IVA. En ese acto abonó el importe total, por lo que abonó 1.740.000 pesetas (10.457,61 #).

- El día 29 de febrero de 2000, a Don Gregorio, una plaza de garaje, por 2.200.000 pesetas, más 352.000 pts. de IVA. En ese acto abonó 1.100.000 pts., más 176.000 pts. de IVA. El resto, es decir,

1.100.000 pts., más 176.000 pts. de IVA mediante la aceptación de 2 letras por importe de 1.000.000 pts. y de 276.000 pts., con vencimiento a 28/08/2000, pactándose que los efectos serían renovados hasta la entrega de las llaves. Las letras no fueron finalmente abonadas, por lo que abonó 1.276.000 pesetas

(7.668,91 #).

- El día 4 de abril de 2000, a Don Rafael, dos plazas de garaje, por 4.000.000 pesetas, IVA incluido. En ese acto abonó los 4.000.000 pts.

- El día 12 de abril de 2000, a Don Rafael, una plaza de garaje, por 2.000.000 pesetas, IVA incluido. En ese acto abonó 1.500.000 pts. El resto, es decir, 500.000 pts., mediante la aceptación de 1 letra por dicho importe, con vencimiento a 12/08/2000, que finalmente no fue abonada, y ello a pesar de que fue puesta en circulación por Secundino, dado que una empresa acreedora de una promoción anterior llamada Expo-Cerámica se dirigió al Sr. Rafael reclamándole el importe, al haberle sido endosada la letra por Pasa, S.L., si bien al pedirle explicaciones a Secundino, logró que no se la cobraran. En definitiva esta persona abonó en total 5.500.000 pesetas (33.055,66 #).

- El día 14 de abril de 2000, a Don Roman, una plaza de garaje, por 2.200.000 pesetas, más 352.000 pts. de IVA. En ese acto abonó 1.100.000 pts., más 176.000 pts. de IVA. El resto, es decir, 1.100.000 pts., más 176.000 pts. de IVA, sería El (sic) día 29 de febrero de 2000, a Don Gregorio, una plaza de garaje, por

2.200.000 pesetas, más 352.000 pts. de IVA. En ese acto abonó 1.100.000 pts., más 176.000 pts. de IVA. El resto, es decir, 1.100.000 pts., más 176.000 pts. de IVA mediante la aceptación de 2 letras por importe de

1.000.000 pts. y de 276.000 pts., con vencimiento a 28/08/2000, pactándose que los efectos serían renovados hasta la entrega de las llaves. Las letras no fueron finalmente abonadas, por lo que abonó

1.276.000 pesetas (7.668,91 #).

- El día 27 de abril de 2000, a Don Avelino, una vivienda, una plaza de garaje y un trastero, por

16.550.000 pesetas, más 1.158.500 pts. de IVA. En ese acto abonó 4.965.000 pts., más 347.550 pts. de IVA. El resto, es decir, 11.585.000 pts., subrogándose en el préstamo hipotecario, lo que no se llegó a producir. Por lo que abonó 5.312.550 pesetas (31.929,07 #).

- El día 22 de mayo de 2000, a Don Isaac, una vivienda, una plaza de garaje y un trastero, por

16.300.000 pesetas, más 1.141.000 pts. de IVA. En ese acto abonó 4.890.000 pts., más 342.300 pts. de IVA. El resto, es decir, 11.410.000 pts. (más 798.700 pts. de IVA), subrogándose en el préstamo hipotecario, lo que no se llegó a producir. Por lo que abonó 5.232.300 pesetas (31.446,76 #). Aunque pidió que le dieran un aval bancario, Secundino le dijo que no se preocupara, que si había algún problema se le devolvía el dinero.

- El día 27 de julio de 2000, a Don Jose Pedro, una vivienda, una plaza de garaje y un trastero, por

17.200.000 pesetas, más 1.204.000 pts. de IVA. En ese acto abonó 5.160.000 pts., más 361.200 pts. de IVA. El resto, es decir, 12.040.000 pts., subrogándose en el préstamo hipotecario, lo que no se llegó a producir. Por lo que abonó 5.521.200 pesetas (33.183,08 #).

- El día 23 de noviembre de 2000, a Don Bernardo, dos plazas de garaje, por 2.000.000 pesetas, más 320.000 pts. de IVA, cada una de ellas. En ese acto abonó 200.000 pts. por cada una de las plazas de garaje; el (sic) 1.800.000 pts. restantes, en cada una de las plazas de garaje, mediante la aceptación de 2 letras por importe de 900.000 pts., con vencimiento a 10/02/2001. El importe del IVA, en ambas plazas de garaje, se pactó su pago a la entrega de las llaves, por lo que no se llegó a pagar. Las letras fueron puestas después en circulación, concretamente una de ellas endosada a Jon, que es pintor y al que Pasa le debía trabajos realizados en una promoción anterior. Este perjudicado abonó 4.000.000 pesetas (24.040,48 #).

- El día 18 de diciembre de 2000, a Don Jose Manuel, una vivienda, una plaza de garaje y un trastero, por 17.500.000 pesetas, más 1.225.000 pts. de IVA. En ese acto abonó 2.625.000 pts., más 183.750 pts. de IVA. Se pactó que otros 2.625.000 pesetas más 183.750 pts. de IVA se pagaran mediante la aceptación en ese acto de 15 letras por un importe cada una de ellas de 187.250 pts. y vencimientos a 15 de cada meses (sic), comenzando el 15/01/01hasta el 15/03/02. El resto, es decir, 12.250.000 pts. más 857.500 pts. de IVA, subrogándose en el préstamo hipotecario, lo que no se llegó a producir. Las letras fueron puestas después en circulación, por lo que abonó 5.617.500 pesetas (33.761,85 #). Le pidió a Ángel Jesús que le diera un aval por las cantidades entregadas, pero éste le dijo que no se lo podían dar dado que era diciembre y tenían cerrados ya los avales.

- El día 21 de diciembre de 2000, a Don Emiliano, una plaza de garaje, por 2.000.000 pesetas, más 320.000 pts. de IVA. En ese acto abonó 2.000.000 pts. El resto, es decir, 320.000 pts., a la entrega de las llaves, que no se llegó a producir. Por tanto abonó 2.000.000 pesetas (12.020,24 #). Ángel Jesús le hizo una rebaja en el precio, él entendió que era del 20 %.

- El día 11 de enero de 2001, a Don Millán, una plaza de garaje, por 2.000.000 pesetas, más 320.000 pts. de IVA. En ese acto abonó 2.000.000 pts. El resto, es decir, 320.000 pts., a la entrega de las llaves, que no se llegó a producir. Por tanto abonó 2.000.000 pesetas (12.020,24 #).

- El día 31 de marzo de 2001, a Don Juan Antonio, una vivienda, una plaza de garaje y un trastero, por 14.500.000 pesetas, más 1.015.000 pts. de IVA. En ese acto abonó 2.175.000 pts., más 152.250 pts. de IVA. Se pactó que otros 2.175.000 pesetas más 152.250 pts. de IVA se pagaran mediante la aceptación en ese acto de 10 letras por un importe cada una de ellas de 232.725 pts. y vencimientos a 30 de cada meses, comenzando el 30/04/01 hasta el 30/01/02. El resto, es decir, 10.150.000 pts., subrogándose en el préstamo hipotecario, lo que no se llegó a producir. Algunas de las letras fueron puestas después en circulación, concretamente se endosaron a un escayolista, por lo que abonó 3.025.425 pesetas (18.183,17 #); después habló con Secundino y le dijo que no pagaba más, dejando de pagar el resto de las letras. Pidió a Secundino que le diera un aval por el dinero entregado, y en la oficina le dieron un aval, pero de una promoción anterior, realizada en La Overuela (Valladolid). También le pidió a Secundino que le diera referencias de bancos sobre la solvencia, y éste le puso en contacto telefónico con una persona de la Caja Rural del Duero, quien le informó de que eran solventes y que no había problemas.

De todas estas cantidades los acusados no les dieron a los compradores ningún aval o seguro de caución que pudiera asegurar la devolución de los importes entregados en el caso de que surgiera algún problema.

TERCERO

Secundino encomendó la obra a Maximo, de HOVERCONS 2000, S.L., el cual hizo toda la obra hasta el nivel de la calle, pero la tuvieron que parar porque no le servían el forjado y el resto de los materiales como consecuencia de que no les pagaban a los proveedores; a él tampoco le pagaron los trabajos realizados, por lo que nada del dinero entregado por los compradores fue invertido en la promoción de San José de Calasanz.

CUARTO

El tiempo fue pasando y las obras no avanzaban; cuando los compradores acudían a la oficina de Pasa, S.L. a pedir explicaciones, el acusado Ángel Jesús les trataba de tranquilizar diciéndoles que no pasaba nada, que había unos problemas burocráticos que solucionar, pero Secundino se puso en contacto con el abogado Don Eulogio para que se reuniera con los compradores, lo cual tuvo lugar el día 19 de julio de 2001 en la notaría de Don Eduardo Jiménez García. Allí el abogado les explicó la mala situación económica por la que atravesaba Pasa, S.L., y se les hizo una oferta que realizaba Ascensores Zener (que era también acreedor de Pasa, S.L. por una promoción anterior), de ejecutar la obra con esa empresa modificando las condiciones o devolverles el dinero, si bien a los pocos días Ascensores Zener, S.L., una vez comprobadas las deudas que tenía Pasa, S.L., desistió de la operación. De igual modo, el día 4 de octubre de 2001 convocaron a los compradores a una reunión en la oficina de Pasa, S.L., a la que acudieron el abogado Sr. Eulogio y el acusado Sr. Ángel Jesús, y les reiteraron la mala situación económica, hablando de la posibilidad de que se realizara una Cooperativa; la hija de Don Isaac, Doña María Inmaculada, que había acudido a esa reunión, observó entonces que la plaza de garaje comprada por su padre no estaba en los planos, y así se lo indicó al acusado Sr. Ángel Jesús .

El acusado Ángel Jesús y el abogado que por entonces tenía Pasa, S.L., Don Eulogio, en algunos momentos no concretados acudieron a las entidades bancarias a solicitar financiación para continuar con esta promoción, pero no la consiguieron.

Ya en el año 2002 los compradores comprobaron a través de una nota simple del Registro de la Propiedad que el solar ya no era de la titularidad de Inmobiliaria Pasa, S.L., dado que había salido a subasta y se lo había adjudicado Doña Modesta, que a su vez se lo había vendido a una empresa constructora de Cuellar (Segovia), la cual terminó la construcción y vendió por su cuenta los pisos y las plazas de garaje. QUINTO .- En el mes de mayo de 2000 el acusado Secundino lanzó otra promoción en el Pago de la Cañada de Fuente Amarga, en San Isidro (Valladolid), en el cual supuestamente iba a construir seis chalets adosados y dieciocho plazas de garaje; compró el solar acudiendo igualmente a prestamistas particulares, con hipotecas sobre el propio inmueble que al no ser devueltos los préstamos, fueron ejecutadas, sin que se llegara a iniciar la obra. En esta promoción no consta que interviniera el acusado Ángel Jesús . Sobre plano Secundino logró efectuar las siguientes ventas:

- El día 5 de mayo de 2000, a Don Juan Miguel, un chalet y tres plazas de garaje, por 20.750.000 pesetas, más 1.452.500 pts. de IVA. En ese acto abonó 3.500.000 pts. Se pactó que otros 2.200.000 pesetas se pagaran mediante la aceptación en ese acto de 2 letras por un importes (sic) de 2.000.000 de pts. y 200.000 pts. y vencimiento a 5 de septiembre del 2.000. El resto, es decir, 15.050.000 pts. más

1.452.500 pts. de IVA, subrogándose en el préstamo hipotecario, lo que no se llegó a producir. El día 12 de mayo de 2000, a Don Juan Miguel, un chalet por 20.750.000 pesetas, más 1.452.500 pts. de IVA. En ese acto abonó 3.000.000 pts. Se pactó que otros 2.700.000 pesetas se pagaran mediante la aceptación en ese acto de 2 letras por un importe de 2.000.000 de pts. y 700.000 pts. y vencimiento a 10 de septiembre del

2.000. El resto, es decir, 15.050.000 pts. más 1.452.500 pts. de IVA, subrogándose en el préstamo hipotecario, lo que no se llegó a producir. Las letras fueron puestas en circulación por Pasa, S.L., endosadas a acreedores de promociones anteriores como Fonta Esgueva, S.L., y después cobradas, por lo que abonó 11.400.000 pesetas (68.515,38 #).

- El día 17 de mayo de 2000, a Don Franco, un chalet y tres plazas de garaje por 20.200.000 pesetas, más 1.414.000 pts. de IVA. En ese acto abonó 3.500.000 pts. Se pactó que otros 2.035.000 pesetas se pagaran mediante la aceptación en ese acto de 1 letra por el importe indicado y vencimiento a 14 de septiembre del 2.000. El resto, es decir, 14.665.000 pts. más 1.414.000 pts. de IVA, subrogándose en el préstamo hipotecario, lo que no llegó a producir. Las letras fueron puestas en circulación por Pasa, S.L., endosadas a acreedores de promociones anteriores, y después cobradas, por lo que abonó 5.535.000 pesetas (33.266,02 #).

- Don Maximo, el constructor que hizo la obra que se llegó a ejecutar en la promoción de San José de Calasanz, animado por Secundino dado que le ofreció ser el constructor de la obra en Fuente Amarga, compró en esta segunda promoción un chalet y tres plazas de garaje, pagando 3.371.250 pesetas como señal de entrada y aceptó 18 letras por importe de 200.403 pesetas cada una de ellas, letras que fueron puestas en circulación por Pasa, S.L., endosadas a acreedores de promociones anteriores y después cobradas, por lo que abonó 6.978.504 pesetas (41.941,65 #).

De todas estas cantidades el acusado no les dio a los compradores ningún aval o seguro de caución que pudiera asegurar la devolución de los importes entregados en el caso de que surgiera algún problema" (sic).

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"PARTE DISPOSITIVA: Condenamos a Secundino y a Ángel Jesús como autores responsables de un delito de estafa del artículo 248.1, 249 y 250, párrafo 1, circunstancias 1ª y 6ª y párrafo 2º, del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

A Secundino, SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier actividad relacionada con la construcción y con la promoción inmobiliaria, y DIECIOCHO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 20 #.

A Ángel Jesús, CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier actividad relacionada con la construcción y con la promoción inmobiliaria, y DOCE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 5 #.

En concepto de responsabilidad civil, ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a los perjudicados en las siguientes cantidades:

- Enrique en 15.337,83 euros.

- Bernardino en 15.337,83 euros. - Justo en 7.668,91 euros.

- Carlos María en 7.668,91 euros.

- Bienvenido en 10.457,61 euros.

- Gregorio en 7.668,91 euros.

- Rafael en 33.055,66 euros.

- Roman en 7.668,91 euros.

- Avelino en 31.929,07 euros.

- Isaac en 31.446,76 euros.

- Jose Pedro en 33.183,08 euros.

- Bernardo en 24.040,48 euros.

- Jose Manuel en 33.761,85 euros.

- Emiliano en 12.020,24 euros.

- Millán en 12.020,24 euros.

- Juan Antonio en 18.183,17 euros.

Por su parte, Secundino indemnizará igualmente a los perjudicados de la promoción de Fuente Amarga en las siguientes cantidades:

- Juan Miguel en 68.515,38 euros.

- Franco en 33.266,02 euros.

- Maximo (Hovercons 2000, S.L.), en 41.941,65 euros.

Las citadas cantidades devengarán los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

Se imponen a los acusados las costas causadas en el presente juicio por mitades e iguales partes, incluidas las costas de la acusación particular.

Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil tramitada conforme a derecho.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación" (sic).

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

La representación legal del recurrente Secundino, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I .- Al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del art. 24.2 CE, en relación con el derecho a ser informado de la acusación. II .- Al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del art. 24.2 CE, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones. III .- Al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración de lo establecido en el art. 24.1 CE, alegándose indefensión al no haber podido interrogarse al acusado Eulogio, al ser exonerado de todo cargo, al aceptarse las cuestiones previas propuestas por la defensa. IV .- Por la vía del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haber quedado acreditado el engaño, ni el ánimo de enriquecerse del acusado con su actuación. V .- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba designándose como documento la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa del año 1999 para demostrar que en aquellos momentos la situación de la misma no era ruinosa. VI .- Infracción de ley, por la indebida aplicación de los arts. 248.1, 250.2, 250.1.1º y CP, en relación con el art. 849.1 LECrim .

Quinto

La representación legal del recurrente Ángel Jesús, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, se invoca infracción de ley, por indebida aplicación del art. 248.1 CP. II .- Por la vía del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE .

Sexto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 21 de julio de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Séptimo

Por Providencia de fecha 2 de noviembre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 2 de diciembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2009, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia

Provincial de Valladolid, se interponen sendos recursos de casación por la representación legal de los acusados Secundino y Ángel Jesús . Ambos fueron condenados como autores -el segundo de ellos como cooperador necesario- de un delito de estafa de los arts. 248, 249, 250.1 y 6 del CP. Procede su análisis diferenciado, sin perjuicio de las obligadas remisiones con el fin de no incurrir en reiteración.

  1. RECURSO DE Secundino

    2 .- El primero de los motivos denuncia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a ser informado de la acusación (art. 24.2 CE ).

    A juicio de la defensa, la falta de notificación expresa del escrito de calificación provisional realizado por la acusación particular, en flagrante contradicción con lo previsto en el art. 784.1 de la LECrim, debería llevar a la declaración de nulidad de todo lo actuado "... y poner en práctica a partir de ahí todos los pasos que establece la Ley con respecto a nuestro representado, decretando la nulidad de todos los trámites comunes a todos los acusados, entre ellos la nulidad expresa del juicio oral, y decretando asimismo el desarrollo de una nueva vista oral".

    El motivo no es viable.

    La alegación que ahora sostiene la parte recurrente ya fue hecha valer, ante el Tribunal de instancia, en el trámite de cuestiones previas que habilita el art. 786.2 de la LECrim . Fue entonces cuando se decidió no haber lugar a la suspensión interesada, en la medida en que, según consta en el acta del juicio oral, la Sala pudo comprobar que quien invocaba la infracción constitucional, a la vista de la lectura de su escrito de defensa, era evidente que se defendía de ambos escritos de acusación, lo que era también expresivo de que no se había generado vulneración alguna del derecho a ser informado de la acusación.

    El razonamiento de los Jueces a quo no es, en modo alguno, arbitrario. Es más, se acomoda de forma rigurosa al entendimiento de la jurisprudencia constitucional acerca del alcance de la indefensión material proscrita por nuestro sistema de garantías. En efecto, la STC 78/1999 de 26 de abril, recuerda que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (STC 149/1998, FJ 3º ), con el consiguiente perjuicio real y efectivo a los interesados afectados (SSTC 155/1988, FJ 4º y 112/1989, FJ 2º ). De ahí que, más allá de que el escrito de acusación fuera notificado tan solo a la defensa o su representación legal, en lugar de al propio acusado, la queja no puede ser acogida. No existe dato alguno que pueda hacer pensar en una indefensión relevante desde el punto de vista constitucional. La mejor prueba de su falta de trascendencia, está representada por la solicitud del propio recurrente, que se limita -como hemos destacado supra, en cursiva- a interesar un camino de retorno a través del proceso ya discurrido, sin indicar qué es lo que no pudo entonces alegar y podría hacerlo ahora, en el marco de un nuevo proceso. Con independencia de lo anterior, la práctica coincidencia entre los escritos de acusación del Fiscal y de la acusación particular, refleja que ningún atisbo de indefensión se produjo. De hecho, la calificación ofrecida por la acusación pública era mucho más amplia que la evacuada por la defensa el perjudicado. En ella se incluía, con carácter alternativo, una consideración de los hechos como integrantes de un delito de apropiación indebida, en lugar de estafa. Además, se sugería, también en términos alternativos, la posibilidad de modificar el juicio de autoría respecto del otro acusado, Ángel Jesús, cuya conducta podría ser considerada como de un delito de encubrimiento.

    Por cuanto antecede, constando que la parte recurrente evacuó su escrito de defensa teniendo conocimiento de los escritos de acusación del Fiscal y del perjudicado y, lo que es igualmente significativo, vistos los términos en que la acusación pública había formalizado sus conclusiones provisionales, abarcado todas las posibilidades de traducción jurídica de los hechos, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    3 .- El segundo de los motivos, con idéntica cobertura que el precedente, considera infringido el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

    Entiende el recurrente que la causa se ha alargado innecesariamente hasta llegar a esos casi siete años de instrucción, habiendo transcurrido, además, diez años desde que ocurrieron los hechos. Ello implica una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, habría de ser reparada mediante la apreciación de la atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del CP .

    No tiene razón el recurrente.

    Es cierto que un plazo de diez años, sin otra matización, puede considerarse bien distante del ideal de un plazo justo. Sin embargo, el fundamento material de la atenuante cuya aplicación reivindica el recurrente, obliga a importantes puntualizaciones. La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 106/2009, 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre ). En consecuencia, la afirmación acerca del tiempo transcurrido desde la fecha de comisión de los hechos carece, en el caso presente, de relevancia práctica.

    Conviene tener en cuenta, por otra parte, que quien reivindica la apreciación de esa atenuante ha de precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama (SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

    En el presente caso, como razonan los Jueces de instancia, aunque los hechos sucedieron a lo largo de los años 1999 y 2000, la denuncia que provocó la incoación del procedimiento tuvo lugar en noviembre de 2002. El carácter originariamente complejo de los hechos que habían de ser indagados, reforzó su dificultad ante la necesidad de acumular a la denuncia inicial una segunda denuncia, referida a una nueva promoción de viviendas. La denuncia por esta segunda secuencia de hechos tuvo lugar en enero de 2004, presentándose la correspondiente reclamación ante la Fiscalía de Valladolid, lo que determinó una ampliación objetiva y subjetiva de las investigaciones iniciales.

    La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -con apoyo no unánime en precedentes de esta Sala- ha proclamado que las partes tienen un deber de colaboración con el proceso que les obliga, si quieren luego con éxito elevar esta queja, a denunciar cuando se produzcan esas dilaciones y a no esperar un momento ulterior cuando el resultado del proceso les haya resultado desfavorable (cfr. SSTC 220/2004, 29 de noviembre, 140/1998, 29 de junio y 32/1999, 8 de marzo ).

    Más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, lo que sí debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de casi siete años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada (cfr. SSTS 175/2001, 12 de febrero y 180/2007, 6 de marzo ).

    El motivo, por tanto, ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    4 .- También por infracción de precepto constitucional, el tercero de los motivos se formaliza al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. Considera el recurrente que se habría infringido el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 de la CE .

    Argumenta la defensa de Secundino que la exoneración que la Audiencia Provincial hizo respecto de uno de los acusados, concretamente Eulogio, eximiéndole de toda responsabilidad en el trámite de cuestiones previas, impidió al recurrente solicitar la declaración testifical de quien fue invitado a abandonar la sala de vistas sin cargo alguno. Por tanto, concluye el recurrente, se debería "... anular todas las actuaciones que se han producido desde la audiencia previa al comienzo de la vista oral y ordenar la repetición de la misma, para que de esa manera esta parte tenga por lo menos la posibilidad de solicitar la declaración del señor Eulogio como prueba testifical, al no poderlo hacer como acusado" (sic).

    El motivo no es viable.

    Pese a la laboriosa elaboración del motivo, que incluye la incorporación de toda la batería de preguntas que la defensa habría formulado al testigo, la Sala no puede aceptar este razonamiento. Carece de sentido la retroacción de las actuaciones para contar con la posibilidad de ofrecer una prueba testifical que, si bien se mira, pudo haber sido propuesta en su momento.

    En efecto, el art. 786.2 de la LECrim, regula un trámite de audiencia previa -llamado por algunos autores turno de intervenciones-, concebido con una finalidad saneadora de posibles vulneraciones de derechos fundamentales que hayan podido originarse durante la instrucción. Esta fase vestibular del juicio oral también autoriza a las partes, entre otras peticiones, a exponer lo que estimen oportuno acerca del "... contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto ". Y resulta indudable que la interpretación de esta secuencia probatoria no puede tomar como fuente de inspiración un entendimiento preclusivo que imposibilite cualquier alegación probatoria sobrevenida. De hacerlo así, la Sala de instancia estaría anteponiendo un principio de menor rango axiológico, cuya finalidad es simplemente ordenadora de las distintas fases del proceso, frente a un derecho de claro significado constitucional, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE ).

    Ningún obstáculo procesal impedía a la representación legal de Secundino, proponer el nombre de Eulogio como testigo, al haber sido privado de su condición de parte acusada. La lectura del acta del juicio oral pone de manifiesto que nada hizo en ese momento quien ahora reivindica la vulneración de su derecho fundamental. No propuso prueba testifical. Incluso, los Jueces de instancia admitieron, después de haber sido alzado el estatus de imputado a Eulogio, la proposición de prueba documental que las restantes acusaciones y defensas tuvieron por conveniente. No existió, por tanto, esa rígida e inaceptable concepción preclusiva a la que antes hemos hecho referencia.

    Con independencia de lo anterior, no es el art. 786.2 de la LECrim el único precepto que admite la posibilidad de ofrecer nuevos elementos de prueba para su práctica en el acto del juicio oral. El art. 729.3 de la LECrim incluye entre las pruebas que pueden proponerse ya iniciados los debates del juicio oral "... las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles".

    En consecuencia, no existió imposibilidad material de proponer la declaración testifical del acusado Eulogio, cuyo estatuto como parte pasiva del procedimiento acababa de ser alzado por el Tribunal. Aquél pudo haber sido sometido a las preguntas que en el plenario quisieran haberle formulado las partes. Para ello habría bastado su proposición al amparo de los arts. 786.2 ó 729.3 de la LECrim. El motivo tiene que ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

    5 .- El motivo cuarto denuncia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, en la medida en que el Tribunal a quo ha presumido, sin que existan pruebas que lo avalen, la existencia del engaño y el ánimo de enriquecimiento. A juicio de la defensa, lo que realmente describe el hecho probado es un comportamiento por parte del acusado que se podría calificar como de "... grave imprudencia profesional, tal vez de pésima gestión de su empresa, de una cadena tremenda de errores, pero desde luego no de estafa".

    El motivo no puede ser acogido.

    La queja que formula el recurrente, a la vista del enunciado que da vida al motivo, obliga a esta Sala a constatar la existencia, la licitud y la suficiencia de la prueba de cargo invocada por los Jueces a cuya presencia se han desarrollado las pruebas. Sólo nos queda verificar que el proceso intelectivo que ha llevado a la afirmación de la autoría del recurrente no adolece de ninguna grieta estructural que convierta lo que debiera ser un discurso coherente, ajustado a las reglas de la lógica formal, en una decisión puramente intuitiva, ajena al canon de racionalidad que ha de presidir toda valoración de la actividad probatoria (cfr., por todas, SSTS 777/2009, 24 de junio, 395/2009, 16 de abril y 887/2008, 10 de diciembre ).

    Pues bien, desde esta perspectiva, teniendo en cuenta que la existencia y la licitud de las pruebas practicadas está reconocida por el propio recurrente, hemos de ponderar su suficiencia y, sobre todo, la racionalidad del proceso intelectivo que ha llevado al Tribunal a quo a concluir la autoría de Secundino .

    Desde la perspectiva de su suficiencia, conviene tener presente que los Jueces a quo contaron con todos los elementos de juicio precisos para afirmar el engaño y el propósito de enriquecimiento que, desde el primer momento, animaron al acusado. La declaración testifical de cada uno de los perjudicados -que, pese a desembolsar relevantes cantidades de dinero para hacerse con un piso o una plaza de garaje, se vieron privados de buena parte de su patrimonio-, las declaraciones de los testigos -de modo especial, el constructor Maximo, quien expresó su sorpresa por el hecho de que, pese a la paralización de las obras, todavía se siguieran vendiendo pisos y plazas de garaje-, los documentos bancarios que acreditaron las cuentas concebidas como instrumentos financieros opacos para desviar los fondos que tenían que ser aplicados en la construcción son, en fin, elementos inculpatorios de la suficiente entidad como para que la afirmación de los elementos del tipo pueda hacerse sin merma alguna del derecho que se dice infringido.

    Desde el punto de vista de la racionalidad de su valoración, el discurso del Tribunal a quo no es, desde luego, arbitrario, ni se aleja de las exigencias inherentes a una valoración lógica de la prueba. Los Jueces de instancia parten de la base de que el estado de cargas de la finca sita en la CALLE000, arrastrado de promociones anteriores, era de tal naturaleza que la imposibilidad de llevar adelante la promociones ofrecidas formaba parte de la realidad misma de las cosas. La fuerza de los datos objetivos que constan en los folios 87 y 88 de la causa, en los que se recoge una nota simple informativa emitida por el Registro de la Propiedad núm. 6 de Valladolid, sobre los gravámenes que pesaban sobre el inmueble, convierten el razonamiento de la Sala de instancia en una inferencia acomodada a la racionalidad que le es exigible en el proceso de valoración probatoria que impone al tribunal sentenciador el art. 741 de la LECrim . La lectura de ese documento pone de manifiesto que sobre aquella finca pesaban dos hipotecas y siete embargos judiciales.

    Ese dato objetivo, ponderando en unión del resto de elementos probatorios que la sentencia enfatiza, permiten proclamar la existencia de un engaño antecedente, pues el acusado sabía que no podría llegar a cumplir sus compromisos desde el momento mismo de la formalización de los contratos de compraventa. Él conocía su verdadero estado de insolvencia y, pese a ello, no dudó en incorporar a su patrimonio las cantidades anticipadas por los confiados adquirentes.

    De la existencia de un verdadero ánimo de enriquecimiento habla por sí solo el hecho -constatado documentalmente- de que el acusado extraía inmediatamente los fondos entregados por los confiados inversores, que eran ingresados en otra cuenta, de la que ambos acusados eran cotitulares.

    De la argumentación de la defensa, con apoyo interesado en algún fragmento de la sentencia que así lo sugiere, parece desprenderse que lo que hubo por parte del acusado fue una actuación imprudente, encaminada a salvar deudas anteriores. Sin embargo, se olvida que el objetivo de hacer frente a deudas previas asumidas por la entidad Inmobiliaria Pasa S.L, de la que él era administrador único, no excluye el propósito de lucro. El ánimo a que se refiere el art. 248 del CP se colma cuando el autor persigue obtener cualquier género de ganancia o provecho económico y, desde luego, pagar las deudas propias con el dinero ajeno constituye una innegable y paradigmática forma de beneficio.

    No existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    6 .- El quinto de los motivos, con fundamento en el art. 849.2 de la LECrim, sostiene infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador.

    El documento que, a juicio del recurrente, evidenciaría el error valorativo de la Sala de instancia está constituido por la cuenta de pérdidas y ganancias de la Inmobiliaria Pasa, correspondiente al ejercicio 1999, que figura al folio 301 del Tomo I de las actuaciones. Este balance demostraría que la situación económica de la empresa no era ruinosa, como erróneamente se sostiene en el juicio histórico. Se quebraría así el hilo argumental que anima el relato de hechos probados.

    El motivo no puede ser acogido.

    Como apunta el Ministerio Fiscal, la contabilidad reflejada en el documento citado, referida al año 1999, quedó desbordada por los hechos, que demuestran una realidad muy diferente, patentizada en el incumplimiento de sus obligaciones por parte del acusado, disponiendo del dinero que confiadamente fue entregado por los compradores.

    Y es que, al margen de ese documento -que, por cierto, tampoco refleja una situación especialmente boyante que aconsejara acometer nuevas inversiones-, las cantidades defraudadas fueron efectivamente entregadas por los esperanzados adquirentes, que ignoraban el propósito del acusado de hacer suyos tales importes ante la ausencia de toda posibilidad objetiva de llevar adelante el proyecto inmobiliario anunciado.

    En suma, el documento invocado no desnaturaliza las conclusiones probatorias del Tribunal a quo. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre - no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

    Y nada de lo expuesto concurre en el presente caso. El documento que señala el recurrente como demostrativo del error decisorio ni por sí, ni en su apreciación interrelacionada, permite concluir la equivocación valorativa de la Sala.

    El motivo tiene que ser desestimado por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    7 .- El sexto y último motivo se formaliza con invocación del art. 849.1 de la LECrim, denunciando infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 248.1 y 250.1, circunstancias 1ª y 6ª del CP.

    La defensa del recurrente reitera la argumentación ya hecha valer en el cuarto de los motivos, aduciendo la inexistencia de engaño previo y de ánimo de lucro. A lo sumo pudo hablarse de una imprudencia profesional que no tendría traducción jurídica en el ámbito penal, sino que sería reparable de forma más propia en la jurisdicción civil.

    Procede, en consecuencia, remitirse a lo ya expuesto supra, reiterando las razones que justificaban -entonces y ahora- la desestimación del motivo. En efecto, el juicio histórico describe con precisión todos los elementos que integran el tipo objetivo y subjetivo del delito de estafa, tal y como es descrito en el art. 248 del CP y ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala (cfr., por todas, STS 564/2007, 25 de junio -con cita de las SSTS 1362/2003, 22 de octubre y 1469/2000, 29 de septiembre y 1128/2000, 26 de junio-).

    Sí tiene razón el recurrente, en cambio, en la denuncia sobre la indebida aplicación del tipo agravado previsto en el art. 250.1.1 del CP . Pese a la falta de desarrollo argumental de esta impugnación, lo cierto es que el enunciado del motivo es inequívoco y permite a esta Sala dar respuesta a una pretensión explícita -aunque no suficientemente argumentada- sobre la discrepancia del recurrente.

    La aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. En ese primer apartado del art. 250 del CP se agrava la pena en aquellos casos en los que el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. La jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo, para la aplicación del subtipo agravado, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 57/2005, 26 de enero, 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ).

    Del juicio histórico se deduce que el objeto de los contratos celebrados por los perjudicados, en la mayor parte de los casos, estaba representado por una vivienda. En algunos de ellos, se trataba de una plaza de garaje. Nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual de todas o algunas de las víctimas. Es en la fundamentación jurídica cuando se precisa que esa era la finalidad de algunos de los compradores, según "... explicó la Letrada de la acusación particular".

    El problema estriba que la agravación prevista en el art. 250.1.1 del CP ha de estar necesariamente apoyada en la correspondiente secuencia fáctica, en la que se fijen los presupuestos de hecho que justificarían la aplicación del tipo agravado. No basta dar por probada la afectación por el delito de un bien de primera necesidad por la simple argumentación de la Letrada de la acusación particular, que el Tribunal de instancia hace suya.

    Además, conviene tener presente que no basta la constatación ex post de que la vivienda ha sido destinada a servir de domicilio habitual de cualquiera de los adquirentes. Resulta indispensable que la agravación sea abarcada por el dolo del sujeto activo. De lo contrario, la aplicación del subtipo agravado adquiere una significación objetiva que debilita las bases de un derecho penal respetuoso con el principio de culpabilidad (cfr. STS 997/2007, 21 de noviembre ).

    Por lo expuesto, el motivo ha de ser estimado, con las consecuencias penológicas que se expresan en nuestra segunda sentencia, que aprovecharán al otro recurrente.

  2. RECURSO DE Ángel Jesús

    8 .- La representación legal del recurrente formaliza dos motivos de casación. El primero de ellos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia infracción de ley, aplicación indebida del art. 248 del CP. El segundo, con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ), con la consiguiente necesidad de aplicar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas (art. 21.6 CP ).

    Como quiera que el segundo de los motivos ya ha sido abordado al desestimar la impugnación hecha valer, con idéntica inspiración, por el coacusado Secundino, procede remitirnos a lo ya argumentado en el FJ 3º de esta misma resolución.

    Centrando nuestro interés en el primero de los motivos, sostiene la defensa de Ángel Jesús que éste era un mero empleado que no incurrió en el delito de estafa por el que ha sido condenado. No tuvo dominio del hecho, ni conocimiento de que la promoción estaba abocada al fracaso. Esos datos sólo estaban al alcance del administrador único, no de un empleado que, además, no percibió dinero de los compradores mediante engaño. Se trataba, en fin, de un comercial que, como es lógico, mantenía un contacto con el público y tenía un cierto margen de maniobra, pero no puede reputársele autor de ningún delito. El hecho de ser cotitular de una cuenta corriente no implica tener conocimiento de los movimientos de la misma.

    El motivo no es viable.

    El hecho probado sí describe -pese a la hábil argumentación del motivo- un delito de estafa del que sería responsable el recurrente. En aquél se contienen los presupuestos fácticos que permiten adivinar todos los elementos objetivos y subjetivos que dan vida al delito de estafa. De entrada, Ángel Jesús abrió con el coacusado, en mayo de 2000, una cuenta de titularidad indistinta en la que eran ingresadas, inmediatamente después de ser extraídas de las cuentas oficiales de Inmobiliaria Pasa S.L, las cantidades entregadas por los confiados adquirentes. Así, respecto de la promoción referida a las viviendas que iban a ser construidas en el solar sito en la CALLE000, el factum no puede ser más explícito. En él puede leerse: "... contando con la titularidad del citado solar, en las condiciones descritas (después se anotaron sobre dicho inmueble múltiples embargos de las diferentes deudas que tenía la sociedad Pasa, S.L.), Secundino puso en venta sobre plano una promoción de siete viviendas y veinte plazas de garaje, actuando como vendedor Ángel Jesús,, quien actuaba en nombre de la inmobiliaria, actuando a las órdenes de Secundino, siendo la única persona a la que vieron y con la que hablaron la mayoría de los compradores, el cual obtenía una comisión por las ventas que iba haciendo, participando activamente en tales transacciones, haciendo descuentos a algunos de los compradores, conociendo a la mayoría de ellos por ser vecinos del barrio e informándoles de que era una buena promoción, y ello a pesar de que éste conocía la precaria situación en la que se encontraba la Inmobiliaria Pasa, S.L., pues sabía que los ingresos que los compradores iban realizando en la cuenta de la sociedad eran inmediatamente extraídos y desviados a otra cuenta de la que él era cotitular con Secundino, precisamente para eludir los embargos de los acreedores" .

    Ello significa -pues así lo proclama el juicio histórico y a él hemos de atenernos- que el recurrente conocía perfectamente la estrategia defraudatoria puesta en marcha por el principal acusado y se sumó a ella, alentando así la confianza de los compradores, que veían en su interlocutor a una persona conocida del barrio, adoptando decisiones que dicen mucho de su efectiva capacidad de maniobra y consiguiente dominio del hecho.

    El hecho de solicitar financiación cuando el delito ya ha sido consumado o de reunirse con los frustrados adquirentes, en modo alguno neutraliza la corrección del juicio de tipicidad formulado por la Sala de instancia. La sentencia cuestionada, en su FJ 1º, expresa los elementos de prueba que ha tomado en consideración el órgano decisorio para afirmar la responsabilidad criminal del recurrente. Sobre su pretendido papel secundario, entre otros razonamientos, cobra especial significación el testimonio de Maximo, de Hovercons 2000 S.L, el constructor al que se le encomendó la obra, quien explicó que "... él, con quien mantuvo todas sus gestiones no fue con Secundino, sino con Ángel Jesús, que era la persona que estaba allí en la oficina al lado de la obra". Añade la Sala de instancia que el acusado "... sabía que no se estaba pagando al constructor, que la obra se paró porque no se servían los forjados, y aún así siguió vendiendo pisos y plazas de garaje a los nuevos compradores que seguían llegando, ignorando éstos que el dinero que allí entregaran no lo iban a recuperar, circunstancia que sí sabía Ángel Jesús, pues sabía que el dinero no se estaba destinando a esa promoción, sino a pagar deudas anteriores de Pasa S.L".

    Sobre el ánimo de lucro que filtraba la actuación del acusado, es suficiente destacar cómo el factum describe que de las cantidades cobradas para la financiación de las viviendas, Ángel Jesús se quedaba con una comisión.

    En definitiva, la metodología fragmentaria que inspira el hilo argumental del recurrente no puede ser avalada por la esta Sala. Es cierto que el simple hecho de ser cotitular de una cuenta corriente no convierte, sin más, en responsable de un delito de estafa. Es cierto también que el actuar como comercial de una empresa inmobiliaria, por sí solo, no hace responsable de todos los desmanes que puedan imputarse al administrador único de la empresa titular de la promoción. Pero también lo es que el recurrente se limita a un análisis individualizado de cada uno de los elementos que ofrece el juicio histórico para, mediante una valoración secuencial, degradar su idoneidad como elementos integrantes del delito de estafa. Se huye así de una valoración interrelacionada que, una vez practicada, pone de manifiesto los elementos típicos del delito de estafa descrito en el art. 248 del CP .

    El acusado sabía que la promoción era inviable, dato que ocultó a los adquirentes. Engañó a los inversores, quienes realizaron las correspondientes entregas con la confianza que les inspiraba el hoy recurrente y la aparente solvencia de la firma para la que éste trabajaba. Y, además, Ángel Jesús obtuvo un lucro relevante, resultado de aplicar una comisión a las cantidades percibidas.

    Por lo expresado, el motivo no puede prosperar (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    9 .- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales respecto al recurrente Secundino, condenando al otro recurrente Ángel Jesús al pago de las costas de su recurso.

    III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación, por estimación parcial del sexto de los motivos, por infracción de ley, interpuesto por la representación de Secundino, 27 de abril de 2009, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, en causa seguida por delito de estafa, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales. Asimismo, debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación entablado por la representación legal de Ángel Jesús, sin perjuicio de que aprovechen a éste los efectos de la estimación del motivo promovido por el otro recurrente, declarando la condena en costas causadas en la tramitación de su recurso.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil nueve

    Por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, en el Procedimiento Abreviado núm. 5151/2002, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Valladolid, se dictó sentencia de fecha 26 de abril de 2009, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 7º de nuestra sentencia precedente, procede la

estimación parcial del sexto de los motivos entablados, declarando que los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1, apartado 6, sin que concurra la agravación específica de vivienda.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 903 de la LECrim, la estimación del motivo aprovechará al otro recurrente.

Se dejan, pues, sin efecto las penas fijadas por la Sala de instancia, que se sustituyen por las procedentes en ausencia de esa agravación, que serán impuesta en la extensión adecuada a la gravedad objetiva de los hechos, teniendo en cuenta, además, los criterios que han llevado a la Audiencia Provincial a un tratamiento jurídico diferenciado respecto de ambos acusados.

III.

FALLO

Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuestas por el tribunal de instancia en aplicación de la estafa agravada y se condena a lo acusados a las siguientes penas: A) Secundino, como autor de un delito continuado de estafa, con la agravación de especial gravedad, a las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier actividad relacionada con la construcción y con la promoción inmobiliaria, y 10 meses de multa, con una cuota diaria de 20 euros; B) Ángel Jesús, como autor de un delito continuado de estafa, con la agravación de especial gravedad, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier actividad relacionada con la construcción y con la promoción inmobiliaria, y 8 meses de multa, con una cuota diaria de 5 euros. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.