STS, 2 de Diciembre de 2009

Por la representación de Sindicato de COMERCIO HOSTELERIA y TURISMO DE CC.OO. de Madrid se plantearon demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de T.S.J. de Madrid, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictada sentencia por la que estimando integramente la demanda se declare el derecho de los trabajadores de Eurest Colectividades S.L. con jornada diaria de mas de 6 horas, a no estar obligado a recuperar más de 30 minutos del descanso diario disfrutado para comer y en, consecuencia, declara nula que la cláusula contractual suscrita, a partir de la publicación del Convenio Colectivo entre el trabajador y la empresa, en la que se establece, dentro del horario de trabajo una hora para comer con carácter no retributivo, debiendo entender que, conforme al Art. 16 del Convenio el tiempo que como máximo se ha de computar para comer y, por tanto, como de trabajo, no retribuido dentro del horario diario son 30 minutos, condenándose a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 22-04-2009 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid en la que consta el siguiente fallo: "Que con desestimación de las excepciones planteadas, debemos estimar y estimamos la demanda de conflicto colectivo formulada por SINDICATO DE COMERCIO HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS DE MADRID contra EUREST COLECTIVIDADES S.L., y en consecuencia, debemos declarar y declaramos nula la cláusula de los contratos suscritos a partir del día 5-10-2005 por los trabajadores con jornada diaria de más de seis horas, según la cual se establece una hora para comer con carácter no retribuido, por no ajustarse al art. 16 del texto colectivo, y sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a interesar de la empresa un descanso superior, en la forma establecida en el convenio."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- La entidad demanda, EUREST COLECTIVIDADES S.L., viene aplicado a sus trabajadores el Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas (restauración) de la Comunidad de Madrid para los años 2007 al 2010, publicado en el BOCM de 5-10-2007 (folios 99 al 123, y del 138 al 191). 2º.- Dicha empresa cuenta con centros de trabajo distribuidos por toda la Comunidad de Madrid, e incluidos los municipios de Alcorcón, Fuenlabrada y Mostoles -hecho conforme-, en los que prestan servicios los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo. 3º.- Desde el día 5-10-2007 la empresa viene introduciendo en los contratos de trabajo suscritos desde entonces una cláusula del tenor literal siguiente: "La distribución del tiempo de trabajo sera... con inclusión de una hora para comer con carácter no retribuido", o "con inclusión de una hora de comida de carácter no laborable" folios 26 al 51, y del 128 al 137-. 4º.- La anterior cláusula se incluye en los contratos de trabajo suscritos, tanto a jornada completa, como a tiempo parcial -hecho conforme-, aunque el presente conflicto solo se refiere a aquellos trabajadores con jornada diaria de más de seis horas. 5º.- Al considerar el Sindicato accionante -Sindicato de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO de Madrid- que mediante dicha cláusula se cercena el derecho de los trabajadores, consagrado en el art. 16 del texto colectivo, a solo recuperar hasta un máximo de media hora diaria de descanso, al inicio o final de la jornada, presentó la demanda de conflicto colectivo origen de estos autos, con la súplica de que se declara nula la cláusula contractual suscrita a partir de la publicación del Convenio Colectivo "en la que se establece dentro del horario de trabajo una hora para comer con carácter no retribuido, debiendo entenderse que, conforme al art. 16 del Convenio, al tiempo que como máximo se ha de computar para comer y, por tanto, como de trabajo no retribuido diario son 30 minutos, condenándose a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones". 6º.- Se interesó dictamen de la Comisión Paritaria del Convenio, quien lo emitió con fecha 23-04-2008, en el sentido de remitirse a lo establecido en el Titulo III, Art. 16 del vigente Convenio Colectivo para los años 2007 al 2010 -folios 7, 66 y 80-. 7º .- Se solicitó del Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid la conciliación/mediación en el conflicto, que concluyó sin avenencia el 9-06-2008 -folios 5, y 6, e del 70 al 84-. 8º.- También se presentó reclamación ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, quien informó el 10-03-2008, que al ser cuestiones interpretativas de la aplicación del Convenio, "se encuentran fuera de la competencia de la Inspección de Trabajo" -folios 97 al 98 -."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de EUREST COLECTIVIDADES S.A. en el que se alega, infracción de los artículos 151 y 80 LPL, y art. 16 del Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid.

Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de interesar la desestimación del recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25-11-09, en que tuvo lugar.

La empresa EUREST COLECTIVIDADES, S.A. se alza en casación frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de abril de 2009 (autos 2/2009) que estimó la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el Sindicato de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras de Madrid y declaró nula la cláusula de los contratos suscritos a partir de 5 de octubre de 2005 por los trabajadores con jornada diaria de más de seis horas, según al cual se establece una hora para comer con carácter no retribuido " por no ajustarse al art. 16 del texto colectivo, y sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a interesar de la empresa un descanso superior, en la forma establecida en el convenio ".

El recurso de casación de la demandada se desarrolla en tres motivos, acogidos a los apartados b) y

e) del art. 205 de la Ley de Procedimiento Laboral y se desarrolla en dos motivos distintos.

El primero de los motivos - en el que se denuncia la infracción del art. 151 de la Ley de Procedimiento Laboral - sirve a dicha parte para suplicar que se declare la inadecuación de procedimiento, excepción ya planteada en la instancia y rechazada por la sentencia recurrida. Argumenta la recurrente que en el presente caso nos hallamos ante la reclamación de un derecho individual de cada uno de los trabajadores afectados, de suerte que si éstos "estimasen que no quieren una hora para realizar la comida" podrán solicitarlo de la empresa o, en su caso, de los órganos judiciales.

Hemos de recordar que el objeto de la pretensión gira en torno a la calificación que ha de merecer las cláusula que se viene incorporando a los contratos de trabajo celebrados por la empresa a partir de 5 de octubre de 2007, a cuyo tenor la distribución del tiempo de trabajo incluye una hora para comida no retribuida. Con relación exclusivamente a los trabajadores con jornada diaria de más de seis horas, se pide en la demanda la nulidad de dicha cláusula con apoyo en el ya mencionado art. 16 del Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades turísticas (restauración) de la Comunidad de Madrid para los años 2007 a 2010, cuyo párrafo tercero reza así: " Todos los trabajadores/as tendrán derecho a 30 minutos de descanso diario dentro de su jornada diaria, siempre que ésta exceda de 6 horas, que no computarán como trabajo efectivo. En este caso, el trabajador/a sólo estará obligado a recuperar hasta un máximo de media hora del descanso disfrutado, al inicio o al final de la misma jornada. Los excesos de descanso que sobre la media hora anteriormente señalado pudieran producirse a petición del trabajador/a, que deberá acordar con la empresa, y fueran disfrutados por éste/a, no se computarán como tiempo efectivo de trabajo, debiéndose recuperar dicho exceso al principio o al final de la jornada".

Siendo éste el planteamiento de la demanda, no es posible acoger de modo favorable la excepción procesal interpuesta por la parte recurrente, pues en ella subyace una confusión entre el ámbito de afectación de la controversia y los efectos que el conflicto despliegue sobre los trabajadores afectados que, en su caso, serán siempre individualizables.

El artículo 151.1 LPL dispone que habrán de tramitarse por los cauces de la modalidad especial de conflicto colectivo " las demandas que afecten a intereses generales de un grupo de trabajadores y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia o de una decisión o práctica de empresas ".

Desde la STS de 25 de junio de 1992 (rcud. 1706/1991), esta Sala ha sostenido que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos: Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, " entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad ". Otro objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como " un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros " (así STS de 19 de mayo de 2004 -rcud. 2811/2003-, 4 de octubre de 2004 -rec. 39/2003, 7 de noviembre de 2008 -rec. 37/2008-, 28 de enero de 2009 -rcud. 137/2007- ).

Ahora bien, a ello la jurisprudencia de este Tribunal añade también de forma reiteradísima que " el hecho de que un conflicto colectivo pueda tener un interés individualizable, en el sentido de que lo declarado en él pueda luego concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuada esta modalidad procesal, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores. Ello es así porque en los conflictos colectivos late un interés individual o plural, en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto, como muestra claramente el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral " (doctrina también reiterada, que arranca de la STS de 1 de junio de 1992 -rec.1825/1991 -).

Aplicada la anterior doctrina al caso que se nos somete a enjuiciamiento, la conclusión a la que hemos de llegar es acorde con al adoptada por el Tribunal de instancia, pues la pretensión del sindicato, legitimado al efecto, de que se reconozca el derecho da los trabajadores afectados, cualesquiera que sean las demás circunstancias de aquéllos, a disfrutar del descanso diario siguiendo una determinada interpretación de la regla convencional sobre la que hay discrepancia con la empresa, se ajusta plenamente al objeto propio del conflicto colectivo. La controversia afecta de modo indiferenciado a quienes realizan jornada de 6 ó más horas diarias, a quienes les es de aplicación lo dispuesto en el art. 16 del convenio y, por ello, pueden estar afectados por el juego de la cláusula incluida en el contrato de trabajo cuya nulidad postula la demanda.

En este sentido nos remitimos a la respuesta dada por la STS de 7 de noviembre de 2008 (rec. 37/2008 ) a la misma excepción planteada por la misma empresa en un conflicto colectivo en que la pretensión era que se declararan nulas determinadas cláusulas tipo establecidas por la empresa en los contratos de trabajo. Desestimamos, por tanto, el primero de los motivos del recurso.

El primero de los dos motivos formulados por el cauce del apartado e) del art. 205 de la ley adjetiva social tiene por objeto la denuncia de infracción del art. 80 de la misma. Argumenta la parte recurrente que, ante la falta de prueba de que se hubiese producido reclamación alguna por parte de los trabajadores en aplicación del descanso de comida, "no existe acción para la interposición de la demanda, ya que no existe un interés actual y directo cuestionado". En apoyo de su tesis, invoca la empresa las sentencias del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1984 (STC 39/1984) y de 8 de abril de 1991 (STC 71/1991 ), además de otras de distintos Tribunales Superiores de Justicia. Se alude, así, a dos cuestiones distintas, pero vinculadas, como son la inadmisibilidad de la acción declarativa y la falta de acción por carecer la parte actora de interés legítimo y actual.

En relación a la excepción de falta de acción, la STS de 18 de julio de 2002 (rec. 1289/2001 ) establecía una serie de criterios para su definición y concreción que se hace preciso traer aquí a colación a fin de dar respuesta al motivo analizado. Se decía allí que " la de denominada «falta de acción» no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada ". Pues bien, ninguno de estos aspectos resultan apreciables en el presente caso:

1. La acción de conflicto colectivo se ejercita por un sindicato con ámbito de actuaciones acorde a lo dispuesto en el art. 152 a) de la Ley de Procedimiento Laboral . La legitimación del sindicato para plantear el conflicto, en el ámbito en que éste se desenvuelve, impide la apreciaron de su falta de acción, pues, como indicaba la STS de 29 de junio de 1998 (rec. 5/1998 ), " la legitimación implica y presupone que unas determinadas personas se encuentren inicialmente, al menos en apariencia, en una situación de especial afectación en cuanto a la relación jurídico-material deducida en el proceso ".

2. Ya hemos indicado en el Fundamento anterior que el procedimiento de conflicto colectivo es adecuado a la pretensión que se ejercita y, por ello.

3. La doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la admisión de acciones meramente declarativas en el procedimiento laboral pasa por afirmar que la tutela efectiva de derechos subjetivos e intereses legítimos que exige el art. 24.1 CE, implica la admisión de aquéllas siempre que exista un interés digno de tutela (STC 39/184, 71/1991, 210/1992, 20/1993, 194/1993, 65/1995 y 163/1998 ).

   Por lo que hace a la jurisprudencia de esta Sala, hemos recordado en la sentencia de 12 de febrero de 2008 (rec. 33/2007 ) la reiterada doctrina según la cual " Es necesario acreditar la lesión actual del propio interés, lo que presupone la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trató de tutelar mediante el ejercicio de la acción. No pueden plantearse al juez cuestiones futuras o hipotéticas, cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos o intereses de la parte demandante, ni cabe solicitarle una mera opinión o consejo ".

   No hay aquí un interés futuro, sino presente y real, puesto que es un hecho indiscutido el que la empresa está llevando a cabo una política de contratación que pasa por incluir la cláusula controvertida. Es también una evidencia que quien está legitimado para ello - el sindicato- considera que la interpretación y aplicación del convenio colectivo que propone habría de impedir tal práctica empresarial. La controversia afecta a un número considerable de trabajadores que tienen vigentes sus respectivos contratos de trabajo. Por tanto, hay un interés relevante y actual por parte del sindicato demandante en solventar la discrepancia, como es también actual la persistencia de ésta misma.

4. Por último, el que la pretensión ejercitada se halle o no fundada incide en el fondo del asunto y, como acertadamente hace la sentencia recurrida, debe ser resuelta al tiempo que se da respuesta al núcleo del litigio.

   Todo lo hasta ahora expuesto conduce la desestimación del segundo de los motivos del recurso.

Denuncia por fin la parte recurrente, en el último de los motivos de casación, la infracción del art. 16.1 del Convenio colectivo de hostelería y actividades turísticas de la Comunidad de Madrid, en relación al párrafo que antes hemos reproducido.

Para rebatir los razonamientos de la sentencia de instancia argumenta la recurrente que: a) la cláusula incluida en los contratos de trabajo se refiere al descanso para la comida, el cual no está incluido en el de art. 16 citado; y b), en todo caso, el citado precepto convencional permite a las partes establecer tiempos de descanso superiores a los 30 minutos.

En orden a la interpretación de los convenios colectivos esta Sala ha venido sentando los criterios siguientes:

1. ) El carácter mixto del Convenio, como norma de origen convencional con eficacia normativa, determina que en su interpretación haya de atenderse tanto a las reglas que se refieren a las normas jurídicas (arts. 3 y 4 del Código Civil ) como a aquellas otras que disciplinan la relativa a los contratos (arts. 1281 a 1289 del mismo texto legal). Así lo hemos sostenido en sentencias, entre tantas otras, como la de 13 de junio de 2000 -rec. 3839/99-; 16 de octubre de 2001 -rec. 33/01-; 10 de junio de 2003 -rec. 76/02-; 23 de mayo de 2006 -rec. 8/05; 8 de julio de 2006 -rec. 294/05-; 8 de noviembre de 2006 -rec. 135/05-; 16 de enero de 2008 -rec. 59/2007-; y 26 de noviembre de 2008 -rec. 139/2007 -.

2. ) Como recuerda el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, " la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual " (STS de 12 de noviembre de 1993 -rec.2812/1992-, 3 de febrero del 2000 -rec.2229/1999-, 16 de diciembre del 2002 -rec.1208/2001-, 19 de septiembre de 2003 -rec. 6/2003-, 25 de septiembre de 2008 -rec.109/2007- y 13 de mayo de 2009 - rec.108/2008 -, entre otras). A lo que las STS de 20 de marzo de 1997 (rec.3588/1996), 27 de septiembre de 2002 (rec.3741/2001), 16 de diciembre del 2002 (rec. 1208/2001), 25 de marzo de 2003 (rec.39/2002), 30 de abril de 2002 (rec.156/2003) y 25 de marzo de 2009 (rec.85/2008) han añadido que " en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes ".

3. ) En cuanto a los concretos criterios de interpretación, como recuerdan las STS de 13 de marzo (rec. 39/2006), 3 de abril (rcud. 316/2006) y 5 de julio de 2007 (rcud.1194/2006) y 27 de junio (rec. 107/2006) y 26 de noviembre de 2008 (rec.139/2007), " el primer canon en la exégesis de los contratos -privados o colectivos - es «el sentido propio de sus palabras» a que se refiere el art. 3.1 del Código Civil y el «sentido literal de sus cláusulas» de que habla el art. 1281 del Código Civil, de forma que cuando los términos de un pacto son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los pactantes debe estarse al indicado sentido literal, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación (SSTS 29/09/86 y 20/03/90 ), puesto que las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, (SSTS 01/04/87; y 20/12/88 ); o dicho de otro modo, el art. 1281 C.C. consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro (SSTS 22/06/84 ), o que se admita -sin aclarar- lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas (SSTS 20/02/84; 04/06/84; y 15/04/88 ), y en el segundo la intención evidente de los contratantes (STS 30/01/91, 23/05/06 -cas. 8/05 -; 27/09/06 -rec. 294/05 -; 31/01/07 -rec. 4713/05 -; y 31/01/07 -rec. 5481/05 -)".

A lo que las sentencias de 16 de enero (rec. 59/2007) y 27 de junio de 2008 (rec.107/2006 ), antes citadas, han añadido que, no obstante, " esa prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes".

Para llevar la anterior doctrina al caso que ahora hemos de resolver y alcanzar la recta solución del litigio, se hace necesario tener presente que la citada cláusula contractual fija un horario diario que incluye siempre la hora para la comida, de suerte que entre la entrada y salida del trabajador habrá transcurrido dicha hora no retribuida (a título de ejemplo: "de lunes a viernes de 8.00 a 17.00 con inclusión de la hora para como comer con carácter no retribuido").

Estamos, por tanto, ante trabajadores que realizan jornada continuada, puesto que el propio art. 16.1 del Convenio dispone en el párrafo siguiente que la jornada partida se entiende como aquella "que presente una interrupción de una hora y media o más horas". Por consiguiente, el tratamiento que ha de darse a quienes realizan jornada de al menos 6 horas de trabajo efectivo es el correspondiente al de los trabajadores de jornada continuada, a quienes, precisamente en atención a esa duración, se otorga en la norma paccionada el derecho a un descanso diario dentro dicha jornada. La delimitación de ese descanso diario viene establecida en la regla convencional objeto de la controversia, de la cual, a los efectos que aquí interesan, han de extraerse las conclusiones siguientes:

1. ) Se trata de un derecho del trabajador y no de un descanso obligatorio;

2. ) El contenido del derecho se concreta en 30 minutos, recuperables al inicio o al final de la misma jornada;

3. ) Cabe la posibilidad de que la duración del tiempo de descanso se incremente, siempre que se den las circunstancias siguientes: a) que medie petición del trabajador; b) que el trabajador alcance un acuerdo con la empresa; y c) que el trabajador recupere también el superior tiempo de descanso al principio o final de la jornada.

De ello se infiere que no es factible imponer un descanso superior, sin la previa petición del trabajador. De admitirse la postura de la empresa, tal petición quedaría sustituida por el pacto que subyace en las estipulaciones del contrato, verdaderas cláusulas de adhesión, estandarizadas por los modelos de contratación ofrecidos por la empleadora. La actualización del derecho a un descanso superior a los 30 minutos, al que se refiere el precepto del convenio, sólo puede surgir de la constatación de una determinada necesidad por parte del propio trabajador; constatación y petición en las que no cabe la subrogación de la empresa en el momento anterior al inicio de la relación laboral. Finalmente, añádase a ello el que la posibilidad de solicitar el incremento de la duración de dicho descanso no sugiere, en el testo del convenio, la vocación de perpetuidad que se infieren de la "congelación" que supone su incorporación del contrato mismo.

Por todo ello, la interpretación que hace el Tribunal "a quo" resulta plenamente acorde con los términos del convenio colectivo cuya eficacia normativa no puede ser tergiversada mediante la suscripción en masa de cláusulas contractuales que no se acomodan a lo pactado por los negociadores colectivos.

En congruencia con lo razonado hasta el momento, desestimamos también este último motivo, lo que comporta la desestimación íntegra del recurso, coincidiendo con ello con la postura del Ministerio Fiscal. Procede confirmar la decisión recurrida; debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia (art. 233.2 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.