STS 1194/2009, 27 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Instrucción número 3 de Badalona instruyó Procedimiento Abreviado con

el número 77/2008 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 17 de febrero de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "

1. Se declara probado que Melchor, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 8,05 horas del día 24 de septiembre de 2007, se dirigió al bar Tipi Tapa, sito en el Paseo Maragall nº 408 de Barcelona, propiedad de Evaristo, y tapándose la cabeza y la cara con la capucha de la sudadera que llevaba, abordó a Ana María, quien era la encargada de dicho establecimiento, y le exigió que bajara al piso inferior y abriera la caja fuerte, así como a entregarle el dinero que encontró, haciendo suyos Melchor, 7.000 euros, así como 70 euros de las máquinas tragaperras, y dinero y otros objetos, propiedad de Ana María, que tenía en el interior de su bolso.

2. Posteriormente, el día 15 de octubre de 2007, Melchor, puesto de común acuerdo con Salvador, mayor de edad y sin antecedentes penales, y con intención de obtener un beneficio económico, sobre las 3,10 horas, se dirigieron a la calle Mariscal Cabanes de Badalona, donde está ubicado el parking utilizado habitualmente por Simón .

Una vez en el parking, esperaron a que Simón estacionara el vehículo de su propiedad, e inmediatamente, exhibiéndole Melchor una pistola, cuyas características no constan, y portando Salvador una navaja, que no consta que en ese momento exhibiera, le obligaron a subir a su casa, sita en la PLAZA000 NUM000, NUM001, NUM002 de Badalona, donde convive junto con su mujer Ana María, así como sus dos hijos y la hermana de la anterior Sandra .

Una vez en el interior de la vivienda, y tras obligarle a despertar a Ana María y a Sandra, exigieron a Simón, que trabajaba como encargado del bar Center, también propiedad de Evaristo, a coger las llaves del bar Tipi Tapa, que tuvo que pedir a Ana María, que las tenía por su condición de encargada de local. A continuación y privando a Simón de su libertad ambulatoria, le obligaron a acompañar a Melchor, en tanto que Salvador, se quedaba en el domicilio familiar custodiando a las dos mujeres, y a los dos hijos menores, que estaban durmiendo y no llegaron a enterarse de lo ocurrido, impidiéndoles salir del domicilio y privándoles de su capacidad deambulatoria. Para garantizar el buen éxito de su operación, e impedir que Simón, Ana María o Sandra pudieran pedir ayuda, les quitaron, nada mas llegar a la vivienda, a los tres, sus teléfonos móviles.

Una vez en la calle el acusado Melchor, que seguía exhibiendo la pistola, obligó a Simón a dirigirse, en su vehículo, al bar Tipi Tapa, quien ante el temor que le generaba la situación y siguiendo las instrucciones que en todo momento el daba Melchor - que se quedó en el coche mientras Simón cumplía sus ordenes-, entró en el local quitó la alarma y cogió el dinero de la caja, donde encontró 585 euros, que entrego a Melchor .

Como quiera que ese dinero no le pareció suficiente, en idénticas circunstancias a las descritas, obligó a Simón a ir al Bar Center, que estaba en las inmediaciones, y que Simón se dirigió andando, en tanto que Melchor seguía en el interior del vehículo, obligándole a entrar e el bar y coger el dinero que encontrase, obteniendo así 1.900 euros, más 17 participaciones de lotería de navidad del numero 54,637 de las series 184 a 200, que le entregó a Melchor .

Una vez obtenido dichos bienes, Melchor obligó a Simón a conducir nuevamente su vehículo, hasta la Avda. Estatut, lugar donde se bajó, dándose a la fuga, no sin antes haber llamado por teléfono a Salvador para ponerle al corriente de lo ocurrido.

Mientras ocurrían estos hechos, en la vivienda Salvador, vigilaba a Ana María y a Sandra, quienes no podían salir de la vivienda ni pedir ayuda, manteniendo en todo momento Salvador el control de la movilidad e incomunicación de ambas mujeres, mediante la exhibición de la navaja que llevaba colgada del pantalón y permitía ver el filo.

Durante la vigilancia, transcurrido un cierto tiempo y tras una de las llamadas o mensaje que Salvador recibió, durante la vigilancia, de Melchor, exigió a Ana María y a Sandra que le entregaran joyas y dinero, consiguiendo así dos pendiente de oro de cierre catalán, con piedras verdes y grana y el otro con piedra circonita blanca, unos pendiente de oro cuadrados de cierre de rosca, tres pendientes de planta, una bola blanca, lo otros de bola verde y las últimas con marieta roja, un anillo con una piedra grande tipo diamante, un anillo de oro con dos piedras de color grana, así como una tarjeta de crédito Cetelem, tipo Mastercard nº NUM003 .

Por último, cuando recibió la última llamada de Melchor, Salvador abandonó la vivienda, y tras reunirse con Melchor se dirigieron a la oficina de la entidad Caixa de Pensions nº 838, sita en Alfonso el Magnánimo de Barcelona, intentando extraer dinero hasta en tres ocasiones, con la tarjeta que Salvador había cogido en el domicilio, no consiguiendo su propósito, aunque lo intentaron a las 4.22.04 horas, a las

4.26.35 y a las 4.26.56.

Con posterioridad a estos hechos en la diligencias de entrada y registro practicada en el domicilio de Melchor se encontraron las participaciones de lotería, que ha sido devueltas a su propietario.

También ha sido recuperado el teléfono móvil nº NUM004 que le quitaron a Ana María .

Simón y Ana María han manifestado que no reclaman indemnización alguna por estos hechos. Por su parte Evaristo, ha recibido de su entidad aseguradora y en concepto de indemnización, por ambos robos, una cantidad no concretada.

Los hechos, desde que Simón fue abordado en el parking, hasta que Melchor se bajó del vehículo y Salvador salió del domicilio, tuvieron una duración aproximada de una cincuenta minutos.

Los acusados están privados de libertad por estos hechos desde 29 de enero de 2008.

En fechas anteriores al 24 de septiembre de 2007, el bar Tipi fue objeto de un robo por persona no determinada, que conocía perfectamente el funcionamiento del bar y en especial la clave de la alarma"[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLO: CONDENAMOS a Melchor como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con intimidación definido en el punto A) del primer fundamente de derecho, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN.

CONDENAMOS a Melchor y a Salvador, como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de detención ilegal en concurso ideal con un delito de robo con intimidación con uso de arma, ya definidos, en el apartado B) del primer fundamento de derecho, a la pena a cada uno de ellos de SEIS AÑOS DE PRISION, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena respecto a Salvador .

CONDENAMOS a Melchor y a Salvador, como responsables criminalmente en concepto de autores de dos delitos de detención ilegal, definidos en el apartado B) del primer fundamento de derecho, a la pena, a cada uno de ellos, y por cada delito, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena respecto a Salvador .

CONDENAMOS a Melchor y a Salvador, como responsables criminalmente en concepto de autores de dos delitos de robo con intimidación con uso de arma, definidos en el apartado B) del primer fundamento de derecho, a la pena, a cada uno de ellos, y por cada delito, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena respecto a Salvador .

CONDENAMOS a Melchor y a Salvador al pago, a cada uno de ellos, de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se fija el máximo de cumplimiento de las penas impuestas a Melchor y a Salvador en DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, declarando extinguidas las condenas que proceden desde que las ya impuestas cubran dicho máximo.

En materia de responsabilidad civil expresamente les condeno a indemnizar solidariamente y entre ellos por partes iguales, a Evaristo, en la cantidad resultante de restas de los 10.225 euros, la cantidad pagada por su compañía aseguradora que se determinará en ejecución de sentencia en la forma dicha en el fundamento de derecho quinto de esta resolución. Cantidad que devengará el interés legalmente establecido en el Ley de Enjuiciamiento Civil.

Abónese a efectos de cumplimiento el tiempo que Melchor y a Salvador han estado privado de libertad por estos hechos.

Entréguese a sus propietario de forma definitiva los efectos sustraídos y recuperados.[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Segundo .- Al amparo del art.

5.4 LOPJ y art. 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Melchor . Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4 LECrim. Cuarto .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.2 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la presunción inocencia. Quinto.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocamos infracción, por aplicación indebida, del artículo 8 del Código Penal, en relación a los artículos 242 y 163 del mismo texto legal, respecto de los delitos definidos en el Apartado B) del primer Fundamento de Derecho por los se condena a Melchor y Salvador, y, subsidiariamente, por indebida no aplicación del art. 77 CP .

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal apoya parcialmente los motivos cuarto y quinto e interesa la desestimación del resto de los motivos del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de noviembre de 2009.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de un delito de

detención ilegal en concurso con un robo, otros dos más de detención ilegal y otros dos robos y, en el concreto caso de Melchor exclusivamente, otro delito más de robo con la agravante de disfraz, a unas penas que suman en total veinticuatro años de prisión para Salvador y veintisiete años y nueve meses de prisión para Melchor, con el límite máximo de cumplimiento de dieciocho años, triple de la pena mayor de las impuestas, para ambos, formalizan su Recurso de Casación conjunto con apoyo en cinco diferentes motivos, de los que los cuatro primeros, aunque el Primero y el Tercero se basen en preceptos relativos a quebrantamientos de carácter formal, en realidad plantean todos ellos la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, por carencia de prueba bastante para tener por acreditados diversos aspectos del relato fáctico de la recurrida.

Tales aspectos carentes de prueba bastante serían los siguientes:

1. La autoría de Melchor respecto del primero de los delitos enjuiciados, acaecido el día 24 de Septiembre de 2007 (motivos Primero, con cita incorrecta del art. 851.1 LECr, y Segundo ).

   Sin embargo, lo cierto es que, contra esta alegación del Recurso, la Sala de instancia sí que contó con prueba del todo suficiente para acreditar la identidad del autor de tal hecho, que se corresponde con la del recurrente, pues así lo afirmó con claridad la víctima del delito que, no sólo tuvo oportunidad de verle sus facciones durante un período de tiempo de cierta extensión, sino que, además, le relacionó fácilmente con la persona que volvía a hacerle víctima de un nuevo ilícito, el del día 18 de Octubre, ya que, en esta segunda ocasión, fue el propio Melchor quien le preguntó a ella, con descaro, si no le recordaba de su encuentro anterior.

   Ante esa prueba, perfectamente lícita y válida, y el razonable argumentar de los Juzgadores "a quibus" con el que éstos justifican su convicción respecto de este extremo, hay razones evidentes para desestimar el motivo.

2. La concurrencia, en ese mismo robo inicial, de la agravante de reincidencia, a la que se refiere el Fallo de la Sentencia recurrida (motivo Tercero, que menciona erróneamente el art. 851.4 LECr, y Cuarto ).

   Resulta inicialmente absurdo el que el Recurso aluda a una circunstancia agravante, la reincidencia, mencionada en la parte dispositiva de la Resolución de instancia, cuando evidentemente se trata de un error, puesto que la agravación aplicada y motivada es la de disfraz.

   No obstante, cuenta incluso con el apoyo del Fiscal la Defensa en la afirmación de la ausencia alguna de circunstancias agravantes, en este caso como queda dicho la de disfraz, toda vez que, como acabamos de ver precisamente en el anterior apartado, resulta del todo incongruente la aplicación de esta agravante, que requiere objetivamente la grave dificultad para la identificación del autor que el disfraz procura, cuando la atribución a Melchor de la autoría de aquella infracción se apoya, de modo exclusivo, en la afirmación de la víctima de que era él, y no otra persona, quien cometió el robo, pues le reconoce por su fisonomía, que, por otra parte, habría de quedar bien expuesta, toda vez que el relato de hechos probados tan sólo afirma que tenía puesta la capucha de la "sudadera" sobre la cabeza, sin más precisión sobre la ocultación de rasgos físicos que ello pudiera producirle.

   Razones por las que, obviamente y aunque nos encontremos aquí quizá más ante una infracción de Ley que de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por el que se articula el motivo, la pretensión de excluir la agravante ha de ser estimada, con la correspondiente consecuencia punitiva que deberá extraerse en la correspondiente Segunda Sentencia que a continuación se dictará.

A su vez, el motivo Quinto se refiere a la infracción de Ley en la que habría incurrido la Audiencia (art. 849.1º LECr), al castigar los hechos acaecidos el día 15 de Octubre de 2007 como constitutivos de tres delitos de detención ilegal (art. 163 CP ) y otros tres robos (art. 242 CP ), en concurso ideal (art. 77 CP ) tan sólo entre uno de cada clase, en vez de considerar que existe un concurso de normas (art. 8 CP ), debiendo calificar todos los hechos como una sola infracción, o medial entre todos ellos (art. 77 CP ), castigándolos con una sola pena.

El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación tan sólo por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

Así, la tesis de los recurrentes no resulta acertada, aunque sí la del Ministerio Fiscal, que apoya parcialmente las pretensiones de éstos, aunque con otra formulación distinta.

Que no nos hallamos frente a un concurso de normas del artículo 8 del Código Penal, constituido exclusivamente por los delitos de robo, al quedar embebidas las detenciones ilegales en esos robos, es algo evidente, toda vez que, según reiterada doctrina de esta Sala, de una parte, las detenciones ilegales han de ser tres, puesto que tres fueron las personas privadas, contra su voluntad, de la libertad deambulatoria, y tratándose el objeto de protección del precepto (art. 163 CP ) de un bien de carácter eminentemente personal y, de otra, esas privaciones de libertad deben de ser así mismo sancionadas con independencia de los ataques patrimoniales, que al no encontrarnos ante un medio comisivo que, por sus características y duración, como sería la retención imprescindible para llevar a cabo los actos depredatorios, deba integrarse en el robo, ya que los propios hechos probados nos hablan de una duración aproximada de cincuenta motivos, lo que evidencia la absoluta independencia típica de esos hechos.

Sin embargo, lo que sí que ha de producirse, como con acierto sostiene el Ministerio Público, es una alteración de la calificación de los hechos, sustituyendo la realizada por la Audiencia por otra que parta de considerar, al tratarse de un claro supuesto de unidad de acción, la existencia un solo delito de robo, que integra la pluralidad de acciones depredatorias dirigidas contra cada una de las víctimas, que entrará en relación de concurso medial con las tres autónomas detenciones ilegales.

De modo que habrán de castigarse dos de esas detenciones por separado y la tercera conjuntamente con el único robo, aplicando en este caso la regla del artículo 77 del Código Penal .

Lo que lleva a la parcial estimación del motivo cuyas consecuencias se trasladan a la Segunda Sentencia que seguidamente se dicte.

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por el Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso conjunto interpuesto por la Representación procesal de Melchor y Salvador contra la Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Córdoba, el 17 de Febrero de 2009, por delitos de detención ilegal y robo, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por los Recursos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Badalona con el número 77/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delito de detención ilegal y robo con intimidación, contra Salvador, natural de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), nacido el 5 de junio de 1989, hijo Ángel y Macarena, con DNI número NUM005 contra Melchor, natural de Colombia, nacido el día 20 de marzo de 1986, hijo de Omar, con tarjeta de residencia nº NUM006, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de febrero de 2009, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar los siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de

Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en la Fundamentación Jurídica de la anterior Resolución, dos son los motivos del Recurso que se estiman: de una parte el relativo a la exclusión de la agravante de disfraz del primero de los ilícitos enjuiciados, el robo cometido exclusivamente por Melchor, y, de otra, el referente al cambio de calificación de los hechos del segundo acontecimiento delictivo que pasa de constituir una detención ilegal en concurso con un robo y dos detenciones ilegales más otros dos robos, a un concurso entre detención ilegal y un solo robo y otras dos detenciones ilegales independientes.

Lo que, en orden a la nueva individualización de las penas a imponer, ha de quedar reflejado de la siguiente manera:

1. en primer lugar, respecto del robo inicial del que es único autor Melchor, la supresión de la agravante ha de llevar a la imposición de la pena en su límite legal inferior, es decir, al tratarse de un robo con intimidación básico, del artículo 242.1 del Código Penal, dicha pena ha de ser la de dos años de prisión, en lugar de los tres años y nueve meses impuestos por la Audiencia.

2. y por lo que se refiere a los hechos acaecidos el día 18 de Octubre de 2007, que cometieron ambos acusados, las penas habrán de ser, para cada uno de ellos, las de seis años de prisión por el concurso entre una de las detenciones ilegales y el único robo cometido (arts. 77 CP, 163 y 242 CP), y dos penas más de cinco años de prisión por las otras dos detenciones ilegales (art. 163 CP ), penas en el límite superior de las previstas en la ley, pero que se consideran plenamente acordes a la gravedad de las infracciones cometidas, por las mismas razones expuestas, para su determinación, en la Resolución de instancia, en concreto por el uso de un arma para la inmovilización de las víctimas y el mayor riesgo producido y la zozobra incrementada ocasionada a éstas, a causa de la presencia de dos niños en una habituación contigua.

Todo ello, sin necesidad ya de aplicar el límite máximo de cumplimiento de condena a que se refiere el artículo del Código Penal, puesto que incluso en el caso de Melchor, para el que la extensión temporal total de su condena es superior a la de Salvador, la misma alcanza los dieciocho años, término idéntico al del triple de la mayor de las impuestas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.