STS 1207/2009, 2 de Diciembre de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha02 Diciembre 2009
Número de resolución1207/2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Fausto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda que le condenó por tentativa de delito de asesinato y por delito de quebrantamiento de condena, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez, y siendo parte recurrida la Acusación Particular Delfina, representada por la Procuradora Sra. Sánchez Nieto.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Violencia sobre la Mujer de las Palmas de Gran Canaria instruyó sumario con el nº 3 de 2.007 contra Fausto, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de las Palmas, Sección Segunda, que con fecha 31 de octubre de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el acusado, Fausto

    , mayor de edad, con DNI número NUM000, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 7 de noviembre de 2.006, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria, como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar a pena de cuatro meses de prisión, dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y prohibición, por dos años, de aproximarse a Delfina a distancia inferior a quinientos metros, o comunicar con ella en cualquier forma, persona con la que había mantenido una relación sentimental durante un período de once años, fruto de la cual tienen un hijo en común, y que había cesado en el mes de octubre de 2006, tras haber sido requerido para que cumpliese con la referida pena de alejamiento el mismo día 7 de noviembre de 2.006, resultando en ese instante apercibido de la posibilidad de incurrir en delito de quebrantamiento de condena en caso de no hacerlo, el día 1 de diciembre de 2006, sobre las 14,40 horas, realizó una llamada al teléfono móvil de Delfina, cuyo número había descubierto gracias a la correspondencia que aún llegaba a su casa, indicándole que además de la factura telefónica disponía de unas fotografías comprometidas de ella que publicaría en internet si no acudía a su casa a recogerlas. Delfina, con la finalidad de recuperar las fotografías, acudió al domicilio de Fausto quien, una vez que aquélla accedió al interior del inmueble, comenzó a pedirle que le quitase la medida de alejamiento para, a continuación, añadir que estaba guapa y proponerle mantener relaciones sexuales. Como quiera que Delfina no estaba dispuesta a acceder a tales pretensiones la misma se dio la vuelta para dirigirse a la calle momento en el que el acusado cogió el cordón de una zapatilla deportiva que se encontraba encima de uno de los muebles de la estancia y, aproximándose por la espalda de Delfina, con la finalidad de acabar con su vida, rodeó su cuello con dicho cordón y comenzó a apretar fuertemente a la vez que se ponía frente a ella mirándola a los ojos mientras que seguía apretando y Delfina trataba de aflojar el cordón y respirar lo que no logró razón por la cual, privada de oxígeno, terminó perdiendo el conocimiento y desvaneciéndose cayendo al suelo decúbito supino. Transcurrido un período de tiempo que no se ha determinado, Delfina recuperó la conciencia y pudo observar al acusado sentado encima de ella, diciéndole Fausto que ya podía respirar, aflojando el cordón. Una vez que Delfina pudo recuperarse se dirigió hacia la puerta de la calle pero Fausto se le adelantó y procedió a cerrarla rogándole Delfina que le dejase salir y ofreciéndose incluso a acostarse con él si era preciso momento en el que el acusado se dio la vuelta y caminó hacia la cocina y que fue aprovechado por Delfina para huir del lugar. Como consecuencia de estos hechos Delfina sufrió una erosión lineal de 2 mm. de anchura y de 7 cm. de longitud en el lado izquierdo, paralela a los surcos del cuello así como una crisis de ansiedad por lo cual los servicios médicos le prescribieron diazepan habiendo acudido posteriormente, en por lo menos dos ocasiones, a recibir asistencia psicológica, curando en treinta días, de los cuales catorce lo fueron con impedimento para sus obligaciones habituales, y quedándole como secuela un trastorno por estrés postraumático.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Fausto, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa y de un delito consumado de quebrantamiento de condena, ya definidos, concurriendo en el primero de ellos la circunstancia mixta de parentesco como agravante, a la pena de prisión de once años y tres meses, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a la persona, domicilio o lugar de trabajo de Delfina, y de comunicar con ella en cualquier forma, por plazo de ocho años por encima de la pena privativa de libertad impuesta, por el delito de asesinato intentado, y a la pena de prisión de siete meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por delito de quebrantamiento de condena, al abono de las costas procesales y a que indemnice a Delfina con cinco mil doscientos cuarenta euros (5.240 euros) que devengará los intereses del art. 576.1

    L.E.C . desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago. Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena. Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los arts. 855 y concordantes de la L.E.Cr .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Fausto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Fausto lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Por la vía del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, por falta de aplicación o inaplicación del art. 153.1 del C. Penal o, alternativamente en su caso, del art. 148.4 del C. Penal, en relación con la correlativa inaplicación de las figuras jurídicas del desistimiento y del arrepentimiento activo que se encuentra regulada en el art. 16.2 del mismo Cuerpo legal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión o subsidiaria desestimación del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de noviembre de

    2.009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El ahora recurrente en casación fue condenado en la instancia como autor responsable

de un delito de asesinato en grado de tentativa, de los arts. 139.1 y 16.1 C.P ., además de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del mismo Código .

Alega en su recurso (motivo segundo) error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º

L.E.Cr . "por falta de aplicación o inaplicación del art. 153.1 C.P . o, alternativamente en su caso, del art. 148.4 del Código Penal en relación con la correlativa inaplicación de las figuras jurídicas del desistimiento y del arrepentimiento activo que se encuentra regulada en el art. 16.2 del mismo cuerpo legal, cuando el error en que incurre el Tribunal "a quo", es manifiesto, grave y trascendente y se basa en pruebas documentadas y documentos ignorados u omitidos por la sentencia recurrida, que redundarían más en la aplicación de la excusa absolutoria o exoneración de mi representado por el asesinato en grado de tentativa, lo que lo hace estar comprendido el mismo en el art. 16.2 del Código Penal ".

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado. En primer lugar porque lo que se denuncia es un error de derecho por incorrecta calificación jurídica de los hechos declarados probados, cuyo cauce impugnativo es el establecido en el art. 849.1º L.E.Cr .

En segundo término, porque el testimonio de la denunciante no es "documento" a efectos del art. 849.2º L.E.Cr ., ni tampoco puede evidenciar error de hecho la consideración de la perito psicóloga de que el acusado "mantiene una capacidad para reparar el daño aflojando el cordón [y] ayudando a la Sra. Delfina a respirar y a levantarse", puesto que es el Tribunal el que tiene la exclusiva competencia para calificar jurídicamente estos hechos, siendo así que la conclusión pericial se incorpora al "factum" de la sentencia cuando se deja constancia de que "transcurrido un período de tiempo que no se ha determinado, Delfina recuperó la conciencia y pudo observar al acusado sentado encima de ella, diciéndole Fausto que ya podía respirar, aflojando el cordón por lo que ningún error se ha cometido al redactar el hecho probado.

SEGUNDO

Es en el primer motivo de casación donde se plantea correctamente el reproche del recurrente, a través de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr .

Alega el recurrente que el error de derecho en que incurre el Tribunal de instancia consiste en no aplicar la exoneración de responsabilidad por el delito de asesinato en grado de tentativo o excusa absolutoria, prevista en el art. 16.2 del Código Penal, que regula las figuras jurídicas del desistimiento y la del arrepentimiento activo (art. 16.2 ). Pues existe un relato fáctico que dice: "Transcurrido un período de tiempo que no se ha determinado, Delfina recuperó la conciencia y pudo observar al acusado sentado encima de ella, diciéndole Fausto que ya podía respirar, aflojando el cordón". Sostiene el recurrente que este dato del "factum" pone de manifiesto que por parte del acusado existió una conducta activa de inducir a la denunciante a respirar y a aflojarle el cordón que tenía sobre el cuello, desistiendo de seguir apretándola y arrepintiéndose y retrotrayéndose. Añade que fue la conducta activa del acusado de no seguir adelante y permitir que viviera.

De hecho, el motivo sostiene la concurrencia en la conducta del acusado tanto del desistimiento propiamente dicho de la tentativa inacabada (".... desistiendo de seguir apretándola"), como del desistimiento activo propio de la tentativa acabada (".... una conducta activa de inducir a la denunciante a respirar y aflojarle el cordón ....").

El art. 16.2 C.P. vigente contempla dos supuestos de desistimiento del delito intentado: el desistimiento en sí, que consiste en el simple abandono de la acción cuyo comienzo de ejecución ya tuvo lugar, y el denominado arrepentimiento activo, que se caracteriza porque el autor -que realizó cuanto debía hacer para la producción del delito- impide activamente que se produzca el resultado penalmente previsto (consiguientemente, únicamente será posible en aquellos tipos penales que requieren un resultado) (STS de 2 de febrero de 2.009 ).

En realidad, la cuestión que se suscita es la de si los hechos deben ser considerados globalmente, es decir, en unidad de acto, sin atender a las secuencias en que pueden descomponerse objetivamente, como pretende el recurrente, pues ello significaría que finalmente el resultado no llega a producirse porque aquél voluntariamente desiste de continuar la acción emprendida. Efectivamente, cuando ya ha concurrido la tentativa acabada y el autor desiste de continuar, a sabiendas de que si lo hiciese el resultado puede aún producirse, la solución puede consistir en considerar el suceso como una unidad vital (teoría de la consideración total) o no hacerlo así, individualizando los segmentos vitales que integran el mismo con cierta autonomía (teoría de la consideración individualizada). La primera propuesta llevaría a soluciones donde el desistimiento alcanzaría un grado tal de amplitud que no es asumible desde el punto de vista del reproche de la conducta del sujeto, como sucede en el presente caso, y por ello la corriente predominante es la aceptación de la individualización (véase STS de 21 de julio de 2.007 ).

Existe tentativa cuando se advierte la falta de algún elemento del tipo objetivo, pues el subjetivo no difiere de la consumación (debe incluirse el dolo eventual), y podemos hablar de acabada o inacabada según el resultado pueda producirse sin mayores actuaciones por parte del autor (acabada) o cuando éste no ha ejecutado todos los actos que según su plan debía realizar para producir el resultado y objetivamente desaparece el peligro de que se produzca. Siendo ello así, objetivamente la tentativa será acabada cuando el plan del autor para la producción del resultado es idóneo o racional, es decir, no depende sólo de su propia idea o imaginación, sino que es constatable objetivamente la relación de causalidad (véase STS nº 657/2007, de 21 de junio ). En otras palabras, la tentativa será acabada, cuando los actos realizados, los instrumentos utilizados y la mecánica comisiva hubieran podido producir objetivamente el resultado perseguido según el plan del autor. No debe olvidar que el art. 16 del C. Penal de 1.995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión " objetivamente " ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente debería producir el resultado"). Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado .

Es decir, que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común. Esto es la tentativa acabada y así debe calificarse la acción del acusado.

TERCERO

De acuerdo con los citados criterios doctrinales de este Tribunal Supremo, la sentencia de instancia explica que en el caso enjuiciado el acusado ejecutó todos los actos precisos para estrangular a la víctima y la privó de oxígeno hasta hacer que aquélla llegase a perder el sentido . Declara expresamente que su finalidad, en tal circunstancia, no podía ser otra que la de acabar con su vida, elemento subjetivo que no es discutido por el recurrente, pues sólo a este fin está dirigida la acción ejecutada y para ello su comportamiento había sido el necesario y bastante en esta primera sentencia de los hechos. Si la muerte no se produjo no se debió a su conducta sino a circunstancias ajenas a él y de ahí que el que una vez que se percata de que Delfina sigue viva (segunda secuencia), le diga que respire y afloje el cordón que tenía al cuello no revela desistimiento. Por tanto estamos ante un claro asesinato en tentativa ya que si no fuese así prácticamente estaríamos acogiendo una opción, no aceptada por el legislador, de despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción. Y la misma sentencia recoge la de este Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2.008 (en la que se analizaba un caso en el que el acusado, tras introducir en la boca de la víctima una cantidad no determinada de fármacos y rodear su cuello con una cuerda la apretó para estrangularla hasta que la víctima pierde el conocimiento, una vez en ese estado la desnuda y mantiene con ella una relación sexual y, una vez que recupera la conciencia la perjudicada horas después, le impide salir del domicilio) que consideró correcto calificar los hechos como homicidio en tentativa, negando cualquier tipo de desistimiento, en tanto que la conducta del autor, utilizando un medio tan idóneo para ello como lo es el estrangulamiento de la mujer que llegó a perder el sentido, tras la previa administración forzada de una importante cantidad de benzodiacepinas, hubiera sido bastante para alcanzar el resultado letal, resulta reveladora de que lo que realmente se pretendía era causar la muerte que si inicialmente no llegó a producirse ello no significa ningún desistimiento en el curso de la ejecución de los actos necesarios para el homicidio, toda vez que éstos se concluyeron y añadía, "el que no se reanudase la agresión hasta conseguir definitivamente el propósito letal, obviamente no puede considerarse una "actividad" que revela el desistimiento".

En el supuesto examinado, el acusado pretendió matar a Delfina, utilizó para lograr ese propósito un cordón arrollado al cuello apretando éste fuertemente durante el tiempo necesario hasta que el cerebro se vio privado de oxígeno y la agredida se desploma al suelo. El acusado utilizó un instrumento y una mecánica comisiva absolutamente aptos e idóneos para conseguir el resultado buscado, como aseguraron los forenses y recoge la sentencia que, profundizando en este extremo, subraya que el estrangulamiento llevado hasta el extremo de provocar la imposibilidad de respirar del sujeto pasivo hubiera, por sí solo, podido provocar la muerte de Delfina, muerte que no se produjo por causas ajenas a la voluntad del acusado. Se nos podrá decir razona el Tribunal que esa muerte no se produjo porque el acusado no continuó estrangulándola pero es que si no continuó fue precisamente porque la víctima ya había sido asfixiada, ya había perdido el conocimiento y salvo que, en ese mismo momento, estuviese controlando sus pulsaciones (no su respiración, porque no podía respirar), le era imposible saber que aún tenía el cuerpo capacidad para reaccionar, como así terminó sucediendo. Lo que equivale a establecer que el acusado creyó haber causado la muerte de la agredida, debe añadirse. Por eso, precisa el Tribunal a quo, porque estamos ante una tentativa acabada, en el que el sujeto activo asfixia a la víctima hasta dejarla sin acceso al vital oxígeno, el mero hecho de que, posteriormente, en una secuencia ulterior, una vez que se percata que se recupera y está, por tanto, viva, no continúe con su acción criminal no determina que dejemos de estar ante un delito de asesinato intentado y, por tanto, que podamos hablar de desistimiento voluntario pues lo que el acusado hace no es más que no reanudar, entonces, la acción típica hasta alcanzar la consumación lo cual, si bien en caso de tentativa inacabada hubiese sido relevante, en la acabada no lo es y por ello el delito es intentado.

La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida debe ser ratificada por esta Sala, así como la calificación de los hechos como tentativa acabada de asesinato en la que no concurre desistimiento en ninguna de sus modalidades.

El motivo se desestima. III. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE

CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Fausto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, de fecha 31 de octubre de 2.008, en causa seguida contra el mismo por tentativa de delito de asesinato y por delito de quebrantamiento de condena. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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