STS 1235/2009, 30 de Noviembre de 2009

El primer motivo se plantea por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y del art. 24.2 por vulneración del principio de presunción de inocencia . Y como segundo motivo se invoca igualmente vulneración del principio de presunción de inocencia .

1. El recurrente alega, en primer lugar, que son tres los hechos probados que no están sustentados en prueba lícita alguna, ya que el mismo, que no ha viajado nunca a China, difícilmente pudo tener participación en aquéllos. Ello, sólo se sustenta en la declaración del testigo Eugenio (fº 282) que ni fue ratificada en la instrucción ni en el juicio oral, pues no acudió a él, no se leyó en tal acto, siendo renunciada tal prueba por el Ministerio Fiscal. Además no hay prueba de que los ciudadanos chinos llegaran a salir de China. Así lo sostiene la acusada absuelta, y ninguna prueba en contrario se ha aportado, ni que recogieran el visado, llegaran a viajar y recogieran la tarjeta. No se ha probado que a partir de la entrega de la autorización a la empresa, se hubiere efectuado algún trámite ulterior.

   Finalmente, ni recibieron tarjeta de trabajo, que no existe, ni fueron reconducidos a otra actividad en España, pues no llegaron a ella a excepción Don. Eugenio, que lo hizo, pero no se sabe cómo.

2. Sostiene el recurrente, en segundo lugar, que no hay prueba alguna de que el Sr. Juan Manuel formara parte de un plan para introducir ciudadanos extranjeros en España y que lo conociera, asumiera o consintiera, no hablando chino, y sin que conste ninguna acción relevante para la comisión del delito. No dándose, por tanto, ni los elementos subjetivos ni objetivos del tipo.

   Antes al contrario, arrendó una finca de 9 hectáreas para el cultivo de puerros u otros cultivos, adecuados a la solicitud que efectuó para trabajadores de temporada, permiso tipo A). Así lo manifiesta el testigo Víctor . Contactó, como expuso la testigo Enma, con una empresa distribuidora de productos agrícolas, confiando en las indicaciones del Sr. Aquilino . Y, parte de lo que se plantó y esperaba que recogieran los ciudadanos chinos, tuvo que ser cosechado por el propio Sr. Juan Manuel con ayuda de otras personas.

   En definitiva, no hizo nada que pudiera ser delictivo.

3. El doble motivo viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

4. El Tribunal de instancia da, en efecto, por probado que ambos acusados " convinieron en torno a principios del verano del año 2004, un plan dirigido a la introducción clandestina en España de ciudadanos chinos" . Y, a continuación, relata el factum que a fin de dar apariencia y cobertura jurídica a este plan los susodichos constituyeron la empresa cuyo objeto social era el cultivo de productos hortofrutícolas asiáticos; presentaron en las oficinas del INEM una oferta de empleo para doce peones con conocimientos en horticultura asiática, obteniendo la correspondiente certificación negativa sobre la existencia en la comarca de demandantes de empleo cualificados al respecto; presentaron ante la Subdelegación del Gobierno en Zamora contratos de trabajo y solicitud de autorización de residencia para doce ciudadanos chinos identificados con nombre y apellidos, en un primer momento y para otros cuatro, en un segundo momento.

   Y destaca el relato que todos los ciudadanos chinos fijaron su domicilio, bien en c/ CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Ayoó de Vidriales (Zamora), que había sido alquilado y pagado por adelantado, o bien en PLAZA000 nº NUM002 de San Pedro de Ceque (Zamora), que es el domicilio del acusado Sr. Juan Manuel . Y que una vez en España, ninguno de los dichos ciudadanos llegó a trabajar en momento alguno en el cultivo de productos hortofrutícolas en la localidad de San Pedro de Ceque para la empresa Rong Young, S.L., ya que dicha empresa no tuvo nunca actividad, ni tampoco llegaron a residir en las localidades dichas en las que se había fijado el domicilio.

   Igualmente, se incluye en los hechos probados que todos los anteriores ciudadanos chinos citados, provistos de pasaporte, nacieron en la localidad de Zhe Juang (China), donde fueron los mismos contactados, entre familias sin trabajo y contratados para trabajar en España, contando para ello con la colaboración del suegro del acusado Zherong Lin en la dicha localidad de Zhe Jiang, a quien satisfacían una cantidad de 13.000 yuans chinos (1400 euros aproximadamente).

   Y se concluye, precisando que con la tarjeta de trabajo en su poder, el trabajador es reconducido a otra actividad laboral no declarada o fraudulenta o es abandonado a su suerte; y que se desconoce el paradero de los ciudadanos chinos contratados con excepción de Eugenio, con domicilio último en Oviedo.

   Después, en el fundamento jurídico primero (fº 8) proclama que: "en nuestro caso la prueba acreditada ha dejado evidenciado de forma absolutamente contundente que los acusados convinieron en la creación de la sociedad mercantil con objetivo social ficticio de dedicación al cultivo de productos hortofrutícolas asiáticos que justificaba la necesidad de conocedores de técnicas pretendidamente exóticas...".

   Y precisa, acto seguido, que: "el carácter simulado del objetivo social resulta tanto del hecho de que no se ha acreditado que ninguno de dichos ciudadanos chinos haya residido en el domicilio señalado en Ayoó de Vidriales ni en San Pedro de Ceque, ni tampoco que la empresa haya tenido actividad alguna. Item más, la empresa nunca dispuso de una extensión superficial agrícola que justificara la necesidad de contratación de los 16 trabajadores de nacionalidad china".

   Y concluye señalando que: "en definitiva lo expuesto; síntesis de los hechos probados, resulta no sólo de la documental obrante en las actuaciones, sino también de las declaraciones de los imputados, puestas en relación con la testifical practicada en el juicio oral... todo lo que permite la deducción razonable y lógica de que la tal sociedad no es sino la o cobertura legal de una trama destinada al tráfico ilegal de trabajadores extranjeros, con simulación absoluta, que permite la sospecha de encontrarnos en el marco de un lucrativo y suculento negocio, a todas luces ilegal no menos lógica y racional, que, sin embargo, entendemos que no ha quedado acreditada en autos suficientemente, probablemente por una deficiente instrucción ...".

5. Pues bien, no sólo no ha quedado acreditada el lucro que hubiera justificado -en otro caso- la aplicación del subtipo agravado del art. 318 bis 3 CP, al que se refiere la Sala de instancia, sino los elementos en que basa su condena por el tipo básico.

   Así, la afirmación de que los acusados convinieran un plan para la introducción clandestina de ciudadanos chinos en España, mediante la constitución de una sociedad con un objetivo social simulado e irreal, no se justifica por la sala a quo mediante la exposición razonada de las correspondientes pruebas en que se sustenta.

   La Sala de instancia, infiere de la no acreditación de la presencia (exigiendo, por tanto, la prueba a la parte acusada) de los ciudadanos chinos en el domicilio fijado en la provincia de Zamora, y en la ausencia de actividad de cultivo, la simulación del objetivo social de la constituida sociedad. Y se apoya en una prueba documental obrante en las actuaciones, que no especifica. Habrá que suponer que se refiere el Tribunal a los documentos que justifican la constitución de la empresa, a la oferta de empleo presentada en las oficinas del INEM, a las certificaciones negativas del INEM, y a los contratos de trabajo y solicitud de autorización de residencia, aprobados por la Subdelegación del Gobierno de Zamora. Ahora bien, de ello nada resulta, por sí mismo, que permita sustentar la acusación. Con arreglo a tales documentos la empresa pudo ser real, tener un objetivo social legítimo y verdadero de cultivo de productos hortofrutícolas; y responder también a la realidad la demanda de trabajadores chinos para residir y trabajar en las inmediaciones de la finca o fincas destinadas al efecto. La regularidad formal de los documentos es reconocida por la Sala, si bien ésta afirma -sin más- que no responden a una realidad contractual contrastada (fº 10).

   La sentencia da también por probado -aunque sea, también, en un fundamento jurídico- que la empresa nunca dispuso de una extensión superficial agrícola que justificara la necesidad de contratación de los 16 trabajadores, pero no dice de donde extrae esta conclusión. Desde luego no se observa que perito alguno hubiere comparecido ante el Tribunal para justificar tal extremo.

   Por lo que se refiere a las declaraciones de los imputados, el acta de la vista lo que revela es que el Sr. Juan Manuel reconoció haber presentado las solicitudes, tener pagada la residencia de los chinos; que estos no aparecieron, sin que se le explicara por qué, aunque le preguntó al coacusado; que estaba cultivando 1/2 hectárea y que el plan era cultivar 9 hectáreas; que conectó con la testigo Enma que le proporcionaba las semillas; que ello determinó que perdiera dinero y que pusiera fin a la empresa al mes y medio o dos meses después de que no apareciesen los chinos.

   Por su parte, Don. Aquilino, aunque parece reconocer que los ciudadanos chinos llegaron a entrar y trabajar en España, no recuerda cuando llegaron, ni a donde fueron. Indicando que no llegaron a trabajar en la empresa todos, sólo algunos y por poco tiempo, pues lo dejaron porque el clima no era el adecuado para ese tipo de cultivo.

   En cuanto a los testigos, lo primero que se observa es que Don. Eugenio, al que se refieren los hechos probados como uno de los ciudadanos chinos contratados, y del que se conoce como último domicilio Oviedo, si pudo declarar ante la Policía española (fº 282) -y de ahí tomar la Sala de instancia los datos, que incluye en el factum, sobre que pagó 13.000 yuan (1400 euros, aproximadamente) al suegro de Zheron Ling-, ni declaró ante el juez instructor, ni lo hizo en la vista del juicio oral, ni sus manifestaciones fueron introducidas en él, de algún modo reconocido por la LECr. y admitido por la jurisprudencia (Cfr. Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 28-11-06 ).

   En cuanto al resto de los testigos, los policías refrendan la falta de presencia de los ciudadanos chinos en el lugar convenido; y el cuñado del Sr. Juan Manuel y Dña. Enma, el cultivo por aquél de puerros y la intención de poner en producción 9 hectáreas de productos asiáticos.

   En definitiva, no cabe entender que se haya practicado válidamente prueba de cargo de la que pueda racional y legítimamente extraerse la conclusión de que los acusados, ahora recurrentes, hubieren concebido en el verano de 2004 un plan dirigido a la introducción clandestina de ciudadanos chinos en España mediante la constitución de la empresa mercantil Rong Yun 2004, S.L., dado que la empresa pudo ser real, tener un objetivo social legítimo y verdadero de cultivo de productos hortofrutícolas; y, por tanto, responder también a la realidad la demanda de trabajadores chinos para residir y trabajar en las inmediaciones de la finca o fincas destinadas al efecto.

   Consecuentemente, ambos motivos han de ser estimados .

La estimación de los dos motivos anteriores, que como se dirá en segunda sentencia han de conducir a la absolución de los acusados, ahora recurrentes, excusa entrar en el examen de los restantes motivos por infracción de ley formulados.

Recurso de D. Aquilino :

Como segundo motivo -al que atenderemos dada su naturaleza con la preferencia derivada de los arts. 901 bis a) y bis b) de la LECr.-, se formula por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE, infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de tutela judicial efectiva, al no haberse resuelto la cuestión previa planteada ; y por quebrantamiento de forma

, por la vía del art. 851.3 LECr ., por no haberse resuelto en la sentencia, ni tampoco con carácter previo antes, la cuestión previa.

1. No sin dificultad -puesto que, también, parece criticar la subsunción de los hechos probados que realiza la Sala de instancia en el tipo penal aplicado y no en una mera infracción adva.- de lo expuesto por el recurrente se colige que la cuestión previa a que se refiere radica en la petición de explicaciones de por qué el contenido típico del art. 318 bis, aplicado al caso, en cuanto habla de promover, favorecer o facilitar, y de trafico ilegal, no vulnera el principio de legalidad y taxatividad, conforme a los arts. 10 y 12 del CP .

2. Tal mezcla de cuestiones y argumentos no tienen cabida en el cauce casacional seleccionado, y en especial en la incongruencia omisiva de la sentencia, tanto más cuanto ella es clara al respecto pormenorizando los planteamientos formulados a los que explícita o implícitamente da respuesta con su aplicación al hecho debatido.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como primero de los motivos, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, y art. 24.2 CE, se alega infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y principio de contradicción .

1. Se esgrime que para que fuera posible la condena tendría que haberse contado con prueba que justificara que los extranjeros hubieran viajado a España por mediación del recurrente Sr. Moises, lo que no se ha probado. No se ha contado con ninguno de los extranjeros aludidos, ni se conoce su paradero. La afirmación de que no llegaron a trabajar en la explotación agrícola no puede significar que la creación de la empresa en España fuera una tapadera para introducirles en ella. Ello es una interpretación contra reo, sin sustento probatorio alguno.

2. Por su esencial coincidencia con los dos primeros motivos del anterior recurrente, debemos remitirnos a cuanto allí dijimos, siendo estimado por las razones con relación a ellos expuestas.

Dado el éxito del motivo anterior que supone el rechazo de los hechos declarados probados, huelga entrar en el examen del tercero de los motivos, que se articula, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 318 bis CP, la cual se basa en la subsunción de los hechos probados en tal figura jurídico penal.

Y lo mismo cabe decir respecto del cuarto motivo que se formula, también, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por inaplicación indebida del art. 318 bis 6º CP reclamando la aplicación de la pena inferior en grado que autoriza el precepto, basándose en la escasa gravedad del hecho, sin ánimo de lucro, ni riesgo para la vida de nadie; y en las condiciones del culpable, carente de antecedentes incluso policiales, regentando un negocio lícito.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación de los recursos de casación interpuestos por la representación de D. Juan Manuel y D. Aquilino, declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A ESTIMAR los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por la representación de D. Juan Manuel y D. Aquilino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, en causa seguida por delito relativo a los derechos de los ciudadanos extranjeros, declarando de oficio las costas ocasionadas por sus respectivos recursos. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil nueve

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 40/2007, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Benavente, fue dictada sentencia el 6 de abril de 2009, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora, que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Juan Manuel y Aquilino, como autores responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, a cada uno de ellos y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos.

Igualmente debemos absolver y absolvemos libremente del delito por el que venía acusada a Moises .

Se declaran de oficio un tercio de las costas procesales en este juicio, y asimismo, se hace expresa imposición de los dos tercios restantes de las costas causadas, por iguales partes, a los susodichos condenados Juan Manuel y Aquilino ".

Dicha sentencia ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes