STS 1258/2009, 4 de Diciembre de 2009

1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 5, incoó Sumario nº 9/07, contra Augusto, Gonzalo,

   Saturnino, Mateo, y Carlos Ramón,y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, sección cuarta, que con fecha 10 de noviembre de 2008, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

   " En el mes de octubre del año 2006 fuentes procedentes de Reino Unido, concretamente del SERIONUS ORGANIZED CRIME (SOCA) informaron al Servicio de Vigilancia Aduanera español sobre la existencia de una embarcación que partió de Senegal, especificamente DAKAR, sobre la que existian indicios de que podría haber recepcionado una importante cantidad de sustancia estupefaciente denominada cocaina procedente de otra embarcación, con el fin de entregarla a un tercer barco.

   Fruto de las investigaciones policiales, se pudo determinar que en un punto situado entre 11º11N y 34º21W se encontraria la nave primeramente referida a partir del día 2 de noviembre de 2006. Por tal motio los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera solicitaron del Juzgado Central de Instrucción nº 5 el 2 de noviembre de 2006 el pertinente auto habilitante del abordaje de la embarcación, resolución que obtuvieron el siguiente 3 de noviembre de 2006, para llevarlo a efecto entre las coordenadas comprendidas entre los paralelos 11º- 12º 30' N y los meridianos 29º 00' W y 31º 00'W.

   El oficio remitido por el Servicio de Vigilancia Aduanera al Juzgado Central de Instrucción, concretamente, contenía los siguientes pedimentos: "1.- Autorización para que por funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera con apoyo logistico de las autoridades británicas procedan a interceptar y abordar en aguas internacionales a un buque, presumiblemente pesquero, con las caracteristicas anteriormente señaladas y que de las informaciones recibidas podria hallarse a partir de la madrugada del día

   03.11.06 al 04.11.06 en las proximidades de los paralelos 11º00'N - 12º00'N y de los meridianos 29º00'W - 28º00'W.

   2. - Misma autorización en el supuesto de que el buque investigado llevara pabellón visible se comunicará a la autoridad diplomática correspondiente para obtener la pertinente autorización solicitandose en este supuesto que por parte de los funcionarios actuantes se adopten cuantas medidas sean precisas incluida la recogida de la sustancia si esta fuera arrojada al mar para que, una vez se obtenga aquel permiso, proceder a la interceptación y abordaje de la citada embarcación.

   3. - Autorizar, cumplidos los requisitos anteriores, a los Funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera para que, levantando la preceptiva acta, trasladen la sustancia por motivos de seguridad al barco oficial.

   4. - Autorizar a los funcionarios de Vigilancia Aduanera actuantes a la inspección técnica y eléctrica del barco para garantizar su seguridad y funcionamiento.

   5. - Autorizar a los Funcionarios actuantes a proceder a la detención de los tripulantes así como traslado a puerto español de la embarcación, la mercancia y los propios tripulantes detenidos"

      La respuesta judicial obtenida mediante el referido auto de 3 de noviembre de 2006 fue del tenor literal siguiente, en su parte dispositiva:

      "I.- Autorizar a los funcionarios dependientes del Departamento de Aduanas e impuestos Especiales (Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera), a interceptar y abordar si fuera necesario y con apoyo logistico de las Autoridades Británicas, en aguas internacionales o nacionales, al buque, presumiblemente pesquero, que podría encontrarse a partir del 2.11.06 en las proximidades de los paralelos 11º00'N y 12º30'N y la longitud 29º00'W y 31º00W. Todo ello con la finalidad de entrar en el buque, localizar y en su caso asegurar la sustancia estupefaciente que pudiera transportar y proceder a la detención de la tripulación y su traslado a puerto en territorio español más cercano y proceder en su caso allí a su entrada y registro previa resolución judicial. Y ello a los fines de corroborar la participación en los hechos objeto de la imputación constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo los subtipos agravados de notoria importancia, organización y especial gravedad de los artículos 368, 369.1, 2º y 6º y 370-3º del Código Penal así como al patrimonio incriminatorio del cual poder concluir la existencia de una organización encaminada a la introducción de cocaina en España.

      II .- Requerir a la Autoridad solicitante que va a practicar la diligencia para que, caso de que el pabellón fuera visible y perteneciera a una nacionalidad extranjera se comunique tal circunstancia inmediatamente a la Autoridad competente del Estado del pabellón, interesando autorización para continuar con la actuación iniciada, poniendo en su conocimiento de modo completo las circunstancias que han llevado al abordaje, debiendo adoptar mientras tanto cuantas medidas fueran precisas- incluida la recogida de la sustancia- si esta fuera arrojada al mar, para una vez se obtenga aquel permiso proceder al abordaje según lo previsto en el Punto I de esta parte dispositiva.

      3. Autorizar, cumplidos los requisitos anteriores, a los funcionarios del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales (Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera), que deberán levantar acta, a trasladar si fuera necesario la sustancia -por razones de seguridad- al barco oficial filmando y describiendo la situación que ocupara en el barco abordado.

      4. Autorizar a los funcionarios del Departamento de Aduanas e impuestos Especiales (Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera) a la inspección técnica del barco para garantizar su buen funcionamiento.

      5. Ordenar a los funcionarios del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales (Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera), que practiquen el abordaje, que procedan a la detención de los tripulantes, debiendo informarles de sus derechos, y de que van a ser trasladados a puerto español, autorizándose igualmente se traladen los detenidos, armas u otros efectos que pudieran ser localizados al barco oficial de las Autoridades Británicas que les sirva de apoyo logístico.

      6. Ordenar a los funcionarios del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales (Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera), que una vez ejecutado todo lo anterior, conduzcan a puerto Español el barco abordado y la sustancia, en donde se practicarán el correspondiente registro e intervención por la Comisión Judicial según se acordará en resolución aparte. Autorizándose que pueda atracar en puerto español el barco oficial de las Autoridades Britanicas que les sirva de apoyo logistico para realizar la entrega de las personas detenidas y descarga de sustancia estupefaciente, armas y cualquier otro efecto intervenido.

      La vigencia del Mandamiento cuya expedición se ordena en la presente resolución se mantendrá desde las 18,00 horas del día 3 de noviembre de 2006 hasta las 24,00 horas del día 5 de noviembre de 2006".

      Mas al no enarbolar bandera alguna, los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera se vieron obligados a abordar la embarcación, en cumplimiento de lo ordenado judicialmente, hechos que tuvieron lugar alrededor de las 7 horas y 20 minutos del día 4 de noviembre de 2006 en aguas internacionales y en las coordenadas 12º04 N y 28º 27 W.

      A continuación dichos funcionarios requirieron al capitán de la nave para que les mostrase la documentación de la misma, determinándose por ella que se trataba del barco llamado "ORCA-II" con pabellón de Honduras, razón por la cual se solicitó de inmediato, sobre las 7 horas y 40 minutos via AX, de este país autorización para continuar con la actuación iniciada, obteniéndose respuesta en sentido afirmativo a las 15 horas del mismo día, tras lo cual los tripulantes quedaron detenidos.

      La tripulación del barco estaba compuesta por los procesados siguientes:

      1).- Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad austriaca, jefe de máquinas.

      2).- Gonzalo, mayor de edad y sin antecedemtes penales, ciudadano alemán dueño del buque y director de la operación que describiremos en el relato fáctico.

      3).- Saturnino, mayor de edad, natural de Cabo Verde y sin antecedentes penales, a la sazón capitán del "ORCA-II".

      4).- Carlos Ramón, mayor de edad, natural de Cabo Verde y sin antecedentes penales, que ejercía funciones de maquinista.

      5).- Pedro Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, natural de Ghana, miembro de la tripulación.

      Los tres primeros citados formaban parte de una organización dedicada a traficar con sustancias estupefacientes, cuyos restantes miembros no han sido identificados, pero cuyos máximos lideres encomendaron a Augusto, y a Gonzalo - que asumieron plenamente el mando en la operación que estamos relatando- y también a Saturnino la recogida en alta mar de la cocaína que luego se expresará, procedente de otra embarcación con la que debería encontrarse, identificándose los receptores de la sustancia ante los transmisores de la misma mediante la exhibición de la mitad de un billete de 20 euros, que llevaba materialmente Gonzalo, el cual tenía que concordar con la otra mitad del mismo billete que éstos portaban. Por disposición de los jefes de la organización no identificados la cocaína traspasada al "ORCA-II " tenía que ser entregada, a su vez, a los tripulantes de una tercera embarcación.

      La primera fase de la operación -traspaso de la sustancia estupefaciente a la nave "ORCA-II"- se materializó, interviniendo en estas labores los cinco procesados. Y además del medio billete de 20 euros ya aludido, tambiés les fué entregado un folio en el que se contenia las nuevas coordenadas hasta las que tenían que dirigirse para encontrarse con esa tercera embarcación, figurando también en dicho folio los términos "para Gonzalo ".

      Tras producirse la detención de los tripulantes mencionados, los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera dirigieron al Juzgado Central de Instrucción Nº 5 informe de fecha 6 de noviembre de 2006, en el que se plasmaba la petición de concesión de los extremos siguientes:

      "1.- Se oficie Mandamiento a la Autoridad Portuaria de Vigo (Pontevedra) a fin de que designe atraque para la embarcación ORCA 11, remolcador con pabellón de Honduras, cuya entrada se prevé a partir del día 13 de noviembre de 2006 y asimismo proceda a la apertura de pieza separada relativa a la CUSTODIA de la embarcación incautada y la designación formal como depositario del remolcador ORCA II a la persona de la Autoridad Portuaria de Vigo (Pontevedra), con los derechos y obligaciones inherentes a tal cargo, para la inmediata adopción de las medidas que considere necesarias en orden a la conservación y seguridad de la misma y del puerto. SE SOLICITA EL TRASLADO AL PUERTO DE VIGO POR RAZONES OPERATIVAS Y LOGÍSTICAS.

   2. - Se expida el correspondiente exhorto al Juzgado de Instrucción de VIGO en funciones de guardia, para proceder al registro de la embarcación ORCA II y al pesaje de la cocaína incautada, así como para que proceda a la toma de Declaración de los detenidos en la embarcación anteriormente citada.

   3. - Decretar la prisión Provisional para los tripulantes del buque ORCA II, dado que el plazo para su presentación ante la Autoridad Judicial no podria realizarse hasta dentro de unos 8 días dado el punto en que ha sido interceptado y la navegación hasta el puerto español de Vigo y así cumplir con las necesarias garantías procesales.

   4. - Autorización para el traslado, tanto de la cocaína, personas detenidas y demás efectos desde la embarcación ORCA II al Patrullero español PETREL I que por razones operativas se dirige a su encuentro y al del buque británico que ha servido como apoyo logistico, para posterior traslado definitivo al Puerto de Vigo (Pontevedra), de lo que se extenderá la oportuna Acta".

      El mismo día 6 de noviembre de 2006 el Juzgado Central de Instrucción nº 5 dictó auto en cuya parte dispositiva se acordaba:

      " LA PRISIÓN PROVISIONAL, INCONDICIONAL Y COMUNICADA de Saturnino, Mateo, Gonzalo, Carlos Ramón Y Augusto a quienes se notificará esta resolución y que deberán ser puestos a disposición judicial inmediatamente de su llegada a puerto a fin de recibirle declaración y practicar la correspondiente comparecencia del art. 505 de la L.E. Crim .

      Notifiquese esta resolución al Ministerio Fiscal y entréguese copia de la presente resolución a la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera para que realice el acto de notificación dispuesto en el párrafo anterior mencionado.

   2. - SE AUTORIZA la entrada en el puerto de Vigo del carguero "ORCA-II", cuya entrada está prevista parta el próximo día 13 de noviembre y se proceda a la apertura de pieza separada relativa a la custodia de la citada embarcación y a la vez se designa a la Autoridad Portuaria como depositario del mismo con los derechos y obligaciones inherentes a tal cargo para la inmediata adopción de las medidas que considere necesarias en orden a la conservación y seguridad de la misma y del puerto, debiendo designar igualmente un atraque para el mismo". y

      "QUE DEBÍA AUTORIZAR Y AUTORIZABA la entrada y registro en el barco ORCA-II registrado en Honduras, a los fines de aprehender cualquier útil o efecto relacionado con los hechos objeto de imputación: documental, material informático de cualquier indole que puedan posteriormente ser analizados, agendas, CD's, videos, armas, sustancias explosivas, sustancias estupefacientes ilicitamente comercializadas, etc.

      La citada entrada y registro deberá realizarse en el momento en que la mencionada embarcación llegue a puerto, cuya llegada está prevista para el próximo día 13 de noviembre de 2006 por la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, a presencia de los detenidos y/o imputados, pudiendo ser asistidos de letrado si así lo requieren pero sin suspenderse en ningún caso la práctica de la diligencia, levantando el Secretario Judicial u oficial habilitado la oportuna acta o diligencia. La mencionada diligencia deberá realizarse a los fines autorizados, y cualquier posible observación en su desarrollo de conducta delictiva distinta, deberá concluir en su suspensión transitoria hasta una nueva habilitación judicial, caso de que proceda.

      Caso de no realizarse en el desarrollo de la misma diligencia de entrada y registro, la clonación y volcado de la información contenida en dicho soporte, procédase a su precinto.

      En este último caso, y a la mayor brevedad posible, procédase en sede Judicial a dicha clonación y volcado, en diligencia levantada por el Sr. Secretario y a presencia del/os imputado/s y letrado que le/s asista/n.

      Cualquier pretensión de extensión o ampliación de su contenido en términos de hechos delictivos exigirá su suspensión transitoria y puesta en conocimiento de este Juzgado a los fines de resolver lo que proceda. Para el cumplimiento de las presentes diligencias que vienen acordadas, librese exhorto al Juzgado de Instrucción de Guardia de Vigo (Pontevedra) para cuyo diligenciamiento se comisiona a funcionarios de la Dirección adjunta de Vigilancia Aduanera, se deberá proceder igualmente y en presencia de la Comisión Judicial, a la descarga y peaje de distintos fardos intervenidos en el barco "ORCA-II".

      En consecuencia con lo dispuesto por la autoridad judicial competente, Juzgado Central de Instrucción nº 5, en auto de 3 de noviembre de 2006 cuya parte dispositiva antes transcribimos (punto IV) los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, tras abordar el "ORCA-II" procedieron a realizar la inspección técnica y eléctrica del barco para garantizar su buen funcionamiento, y en el transcurso de dicha inspección se constató que en los tanques de lastre de babor y estribor de la proa del remolcador de la nave, se encontraban ocultos diversos fardos. Una vez el barco llegó al puerto de Vigo se efectuó en el mismo diligencia de entrada y registro el 15 de noviembre de 2006, que arrojó como resultado el hallazgo de 45 fardos, conteniendo cada uno 25 paquetes, todos ellos con coaína en su interior, con un peso total de

      1.219,081 gramos, y una pureza media de 83,62% de tal sustancia, que ha sido tasada en la suma de

      73.006.988 euros, además de otros efectos que luego se detallaran.

      Como ya hemos dicho, la mencionada sustancia estupefaciente había sido transbordada en alta mar, desde un barco desconocido hasta el "ORCA-II", interviniendo en estas labores los cinco acusados tras identificarse como los receptores de la cocaína ante la tripulación del barco no conocido mediante la exhibición de medio billete de 20 euros, cuya otra mitad poseían los tripulantes del barco transmisor de la droga.

      Los cinco acusados referidos se habían concertado en Dakar para llevar a cabo esta operación, asumiendo plenamente cada uno de ellos los distintos roles acordados, pero desconociendo tanto Carlos Ramón como Pedro Miguel que Augusto, Gonzalo y Saturnino con la realización de la operación descrita, cumplian puntuales encomiendas de la cúpula de la organización a la que éstos tres pertenecían.

      A tales efectos, el coprocesado ciudadano Alemán Gonzalo, el día 3 de diciembre de 2004, en nombre de la Sociedad Trebor Maritime Corporation, adquirió en Panamá el buque "ORCA-II" idóneo para este tipo de operaciones, utilizando para ello a una persona interpuesta que actuaba en su nombre, registrándose la nave a nombre de la mencionada compañía y con pabellón de Honduras.

      El referido Gonzalo, además de ser el dueño del "ORCA-II", llevaba a cabo la organización del transporte de la sustancia estupefaciente siendo la persona encargada de ponerse en contacto con los suministradores y destinatarios de la cocaína intervenida.

      Dentro del citado buque se ocuparon 3 radioteléfonos via satélite en las habitaciones ocupadas por Augusto y Gonzalo así como en el puesto de mando. El primero de ellos con nº 881631511235 y las iniciales AL fue comprado a France Telecom por la empresa AIC Coneete Group BV, la cual era la encargada de los gastos del "ORCA-II". El ocupado con nº de SIM 8988169312002015075 tenía también las iniciales ALA, correspondientes a Augusto así como un conjunto de claves de comunicaciones. En poder de Gonzalo se encontró asimismo una tarjeta SIM para comunicar con España.

      Asimismo se intervinieron en poder de los detenidos las siguientes cantidades de dinero provenientes de su ilicita actividad:

      -4.900- $USA a Saturnino .

      -770 EUROS a Gonzalo .

      -9,12 euros a Augusto

      cantidades éstas ingresadas en la cuenta de consignaciones el Juzgado Central de Instrucción nº 5.

      Junto a las anteriores se incautaron asimismo las siguientes divisas no convertibles y por lo tanto no ingresadas en la cuenta del Juzgado sino entregadas en mano a éste:

      -60.000 francos CFA, 11200 escudos de Cabo Verde, 1865 Dalasis de Gambia a Saturnino .

      -2000 francos CFA, y 800 escudos de Cabo Verde a Carlos Ramón .

      -109.000 francos CFA, 4445 Dalasis de Gambia, 10.000 Cedis de Ghana y 21.000 pesos chilenos a Augusto . -640 Dalasis de Gambia y 2000 francos CFA a Pedro Miguel ."

2. - La Audiencia de instancia dicto el siguiente pronunciamiento:

   "

   FALLAMOS

   1) QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Gonzalo y Augusto como autores responsables de un delito contra la salud pública, con sustancias que le produce grave quebranto, en cantidad de notoria importancia, perpetrado por miembros pertenecientes a una organización y que en esta operación asumieron la jefatura de la misma, mediante conductas que revisten extrema gravedad, hechos encuadrables en las previsiones tipicas de los artículos 368, 369.1.6º y 370.1.2º, todos ellos del Código Penal, a la pena de DIECISIETE años de prisión, con su correspondiente accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 150 millones de euros.

   2) QUE IGUALMENTE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Saturnino como autor

   responsable de un delito contra la salud pública, con sustancias que le producen un grave quebranto, en cantidad de notoria importancia, perpetrado por miembro perteneciente a una organización, mediante conductas que revisten extrema gravedad, a la pena de TRECE AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA de prisión, con su correspondiente pena accesoria de inhabilitación absoluta y a la pena de multa por importe de 100 millones de euros.

   3) POR ULTIMO, Y PORQUE DEBEMOS, CONDENAMOS a los acusados Carlos Ramón y Pedro Miguel, ambos como autores responsables de un delito contra la salud pública, con sustancias que le producen un grave quebranto, y en cantidad de notoria importancia, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA de prisión con su correspondiente pena accesoria, y multa de 74 millones de euros.

   - Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, así como el dinero y demás efectos, también objeto de intervención, incluida la embarcación "ORCA-II", a los que deberá dárseles el destino previsto en el artículo 4º de la Ley. 36/1995, de 11 de diciembre .

   -Los procesados condenados deberán hacer efectivas las costas procesales en la proporción que a cada uno corresponda.

   Para el cumplimiento de las penas se abonará a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad preventivamente por esta causa.

   Notifiquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

   Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. - Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Saturnino, Carlos Ramón, Pedro Miguel Y Augusto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación procesal de Saturnino, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia. III.

1) QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Gonzalo y Augusto como autores responsables de un delito contra la salud pública, con sustancias que le produce grave quebranto, en cantidad de notoria importancia, perpetrado por miembros pertenecientes a una organización y que en esta operación asumieron la jefatura de la misma, mediante conductas que revisten extrema gravedad, hechos encuadrables en las previsiones tipicas de los artículos 368, 369.1.6º y 370.1.2º, todos ellos del Código Penal, a la pena de DIECISIETE años de prisión, con su correspondiente accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 150 millones de euros.

2) QUE IGUALMENTE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Saturnino como autor

responsable de un delito contra la salud pública, con sustancias que le producen un grave quebranto, en cantidad de notoria importancia,, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA de prisión, con su correspondiente pena accesoria de inhabilitación absoluta y a la pena de multa por importe de 100 millones de euros.

3) POR ULTIMO, Y PORQUE DEBEMOS, CONDENAMOS a los acusados Carlos Ramón y Mateo, ambos como autores responsables de un delito contra la salud pública, con sustancias que le producen un grave quebranto, y en cantidad de notoria importancia, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA de prisión con su correspondiente pena accesoria, y multa de 74 millones de euros.

-Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, así como el dinero y demás efectos, también objeto de intervención, incluida la embarcación "ORCA-II", a los que deberá dárseles el destino previsto en el artículo 4º de la Ley. 36/1995, de 11 de diciembre .

-Los procesados condenados deberán hacer efectivas las costas procesales en la proporción que a cada uno corresponda.

Para el cumplimiento de las penas se abonará a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad preventivamente por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.