STS, 1 de Diciembre de 2009

PonenteJESUS GULLON RODRIGUEZ
ECLIES:TS:2009:8103
Número de Recurso3776/2008
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Esperanza Ferreiro Abelairas, en nombre y representación de CUMBRAOS Y LOSADA, S.L., contra la sentencia de 19 de septiembre de 2.008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación núm. 3330/2008, interpuesto frente a la sentencia de 28 de abril de 2.008 dictada en autos 168/2008 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Lugo seguidos a instancia de D. Jose Antonio contra Cumbraos y Losada, S.L. y D. Juan Ramón sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, D. Jose Antonio representada por la Procuradora Dª Teresa de Jesús Castro Rodríguez.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 28 de abril de 2.008, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Lugo, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: >.

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- El actor, D. Jose Antonio con DNI nº NUM000, venía prestando servicios para la empresa CUMBRAOS Y LOSADA, S.L., dedicada a la actividad de metal, con las siguientes circunstancias laborales: antigüedad 21-06-1999, categoría profesional especialista, salario mensual 1.086 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias.- 2º.- El actor no ostenta ni ostentó la representación de los trabajadores.- 3º.- En fecha 30-01-08 se celebró acto de conciliación por despido del trabajador efectuado el 14-01-08, con resultado de con avenencia; la empresa reconoció la improcedencia del despido optando por la readmisión, y se acordó como fecha de reincorporación del trabajador el día 31 del mismo mes.- 4º.- El día anterior a la celebración del citado acto, el actor fue atendido por crisis de ansiedad en el PAC de Fingoi (Lugo).- 5º.- El 30-01-08 el actor compareció en la unidad médica de la Dirección Provincial del INSS, para solicitar autorización de nueva baja que fue concedida con fecha 29-01-08.- Ese mismo día, 30 de enero a las 16:03 horas el actor llamó por teléfono con D. Juan Ramón, representante de la empresa comunicándole lo ocurrido.- 6º.- Con fecha 07-02-08 la demandada dirigió escrito al actor del siguiente tenor literal: "... Muy Sr. mío: Por medio de la presente, la dirección de esta empresa le comunica que ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario desde el día 31 de Enero de 2008 por la siguientes causas: No incorporarse a su puesto de trabajo en la fecha acordada en el acto de conciliación celebrado ante el SMAC de Lugo en fecha 30 de Enero del expediente 78/2008 en materia de despido.- La anterior conducta está tipificada como merecedora de despido en la letra a) del nº 2 del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores . Por tanto, en la fecha indicada, quedará extinguida la relación laboral que le unió con esta Empresa.- A partir del próximo 7 de Febrero de 2008 puede pasar por las oficinas de la empresa a fin de cobrar la liquidación de haberes correspondiente ...".- 7º.- El actor permaneció en situación de Incapacidad Temporal desde el 10-07-06, agotados doce meses se reconoció la prórroga por plazo máximo de seis meses y en fecha 04-01-08 se emite alta médica. El 11-01-08 fue despedido y readmitido como se refleja en el ordinal tercero.- Por resolución del INSS de fecha 02-04-08 el trabajador fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total.- 8º.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia>>.

SEGUNDO

Posteriormente, con fecha 19 de septiembre de 2.008, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Galicia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: > .

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Cumbraos y Losada, S.L. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 18 de noviembre de 2.008, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de febrero de 2.005 y por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de mayo de 2.007 ; así como la infracción de lo establecido 1º) en los artículos 5, 20.2 y 54 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 2 del RD 575/1997, de 18 de abril y 2º) interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 56 y 49 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 9 de julio de 2.009, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 25 de noviembre de

2.009, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son dos las cuestiones que se plantean en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. La primera de ellas se refiere a la calificación de un despido en relación con la obligación de presentar los partes de baja, si existiesen, para excluir la idea de abandono o cese voluntario del trabajador o, en su caso, calificar las ausencias como causa justificativa del cese. La segunda se contrae a la determinación del contenido que haya de tener la parte dispositiva de la sentencia de despido que declara la improcedencia cuando el trabajador ha sido declarado en situación de incapacidad permanente después del despido pero antes de la sentencia de instancia.

La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y de fecha 19 de septiembre de 2.008 resolvió un supuesto en el que la sentencia de instancia había excluido la opción por la readmisión, manteniendo solo la indemnización, en el caso antes descrito, confirmando el criterio de instancia. Las particularidades de hecho que allí se tuvieron en cuenta fueron las siguientes:

  1. El trabajador inició un periodo de incapacidad temporal el 10 de julio de 2.006, siendo dado de alta médica el 4 de enero de 2.008

  2. El 14 de enero de 2.008 fue despedido, llegándose a una conciliación con la empresa el día 30 de enero siguiente en la que ésta reconocía la improcedencia del despido y readmitía al trabajador en su puesto de trabajo con efectos del día siguiente, 31 de enero.

  3. El día anterior a la celebración del citado acto, 29 de enero, el actor fue atendido médicamente por crisis de ansiedad, y al día siguiente, 30, el mismo día de la conciliación, el actor compareció en la unidad médica de la Dirección Provincial del INSS, para solicitar autorización de nueva baja que le fue concedida con fecha 29 de enero de 2.008.

  4. El propio día 30 de enero de 2.008, después de la conciliación a las 16 horas y tres minutos llamó el trabajador por teléfono a un representante de la empresa para comunicarle la existencia del nuevo parte de baja.

  5. Con fecha 7 de febrero de 2.0008 la demandada envió al trabajador carta de despido por no haberse incorporado a su puesto de trabajo en la fecha acordada en el acto de conciliación antes citado.

  6. Unos días después, el 2 de abril de 2.008, el trabajador demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, después por tanto de la fecha del despido, pero antes de la fecha de la sentencia de instancia, que es de 28 de abril de 2.008 .

SEGUNDO

Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina por la empresa, que se construye sobre dos motivos. El primero de ellos se refiere a la diligencia en la presentación de los partes de baja en la empresa y las consecuencias que su incumplimiento han de tener en orden a la calificación del despido, invocándose en este punto como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 22 de febrero de 2.005.

Aunque la parte recurrida en su escrito de impugnación afirma que el recurso adolece del defecto de no haber llevado a cabo una descripción detallada de los aspectos de la contradicción, la relación precisa y circunstanciada a que se refiere el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin embargo ha de afirmarse que ello no es así, pues aunque de forma no muy extensa, en el recurso se contienen suficientes elementos de comparación circunstanciada de la contradicción, en la forma en que la plantea el recurrente, lo cual no significa que la misma exista, pues, como va a verse, los hechos y los fundamentos son distintos en las sentencias que se comparan, con lo que se incumple el requisito previsto en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso.

En la sentencia del País Vasco se trataba de un trabajador que prestaba servicios en un barco como engrasador maquinista y que en fecha 24 de junio de 2.002 sufrió un accidente de trabajo. Permaneció en situación de incapacidad temporal inicialmente hasta el 14.1.2003 y posteriormente desde el 11.3.2003 hasta el 9.11.2003. Por resolución del INSS de fecha 23.6.03 fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes, pero se impugnó por el demandante para el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, que le fue reconocida judicialmente por sentencia de 9.12.03. Después de su alta el

9.11.03 el trabajador, remitió un fax a la demandada poniéndose a disposición para reincorporarse a sus anteriores funciones y hacerse a la mar, a pesar de señalar que por un informe de dos médicos se recomendaba continuar de baja. Se contesta por la empresa el 14.11.03 que debía de proceder a embarcar el 16.11.03 en un puerto irlandés, poniendo a su disposición la documentación y los billetes necesarios para su traslado. El mismo día 14.11.03 por otro fax el trabajador comunica que no puede hacerlo por prescripción facultativa, que considera que su alta médica fue indebida y que haría entrega de su nueva baja cuando obrara en su poder. El día 28.11.03 la empresa le comunica que considera sigue de alta al no haber presentado parte en sentido contrario y le requiere para que se reincorpore al trabajo embarcando en el puerto irlandés el 30.11.03, volviendo a facilitarle la documentación y medios de transporte adecuados, contestando el demandante el mismo día reiterando que no puede hacerlo por prescripción facultativa. Finalmente la empresa le comunicó el despido el 17.12.03, por haber permanecido en alta durante 38 días sin haber cumplido las sucesivas órdenes de la empresa de embarcarse.

Como puede verse fácilmente de la comparación de los relatos de hechos probados a los que se atuvieron las sentencias comparadas aparece una diferencia entre ellas que es fundamental, pues mientras en la recurrida el trabajador estaba cubierto en su situación laboral por una baja oficialmente cursada y notificada telefónicamente a la empresa, en la de contraste no aparece tal cobertura en la situación del trabajador, que, por el contrario, se limitó a incumplir las órdenes de incorporación dadas por la empresa sin cobertura médica oficial alguna.

Por tal razón, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, el primer motivo del recurso ha de ser en este trámite desestimado, al concurrir la referida causa da falta de contradicción que en su momento pudo haber dado origen a la inadmisión del mismo.

TERCERO

En el segundo motivo del recurso se plantea el problema relativo al contenido que haya de tener una sentencia que declara la improcedencia del despido, en orden al ejercicio de la opción empresarial prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores cuando el trabajador ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en momento posterior al despido pero anterior a la fecha de la sentencia de instancia que declara la improcedencia.

Ya vimos que la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Lugo de 28 de abril de 2.008 -criterio confirmado por la sentencia de suplicación ahora recurrida- entendió que únicamente procedía, tras la declaración de improcedencia del despido, condenar a la empresa al pago de la indemnización legalmente prevista, sin concederle la opción entre la indemnización y readmisión, puesto que ésta había devenido imposible, al haberse declarado al trabajador en situación de incapacidad permanente total el 2 de abril de

2.008.

En este punto la empresa recurrente propone como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social del TSJ de Galicia el 21 de mayo de 2.007. Sin embargo, como se va a explicar enseguida, entre la sentencia recurrida y ésta de contraste tampoco existe la contradicción que se denuncia, pues no guardan los hechos, los fundamentos y las pretensiones que sirvieron de base a tales pronunciamientos la igualdad sustancial que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso.

En primer lugar debe aclararse que la sentencia ahora invocada como contradictoria resuelve un recurso de suplicación no contra una sentencia, sino contra un auto dictado en incidente de no readmisión, razón por la que se parte en ese supuesto de una sentencia firme de despido en la que sí se contiene -de forma inamovible por no recurrida- la existencia de un despido improcedente y de una condena al ejercicio de la opción entre readmitir o indemnizar. Se insiste en ello, porque esta decisión no es la recurrida.

Como hechos que condujeron a tal pronunciamiento y al posterior auto de 28 de septiembre de 2.006 que sí fue recurrido, cabe señalar los siguientes:

  1. Curiosamente no hay constancia alguna de la fecha del despido. La sentencia de improcedencia es de fecha 16 de junio de 2.006, pero por ningún sitio aparece ese momento, el del despido.

  2. Notificada esa sentencia el 31 de agosto de 2.006, la empresa optó por la readmisión.

  3. Unos días antes, el 22 de agosto, el trabajador presentó escrito de incidente de no readmisión, lo que motivó la preceptiva comparecencia y el que se dictase el auto de fecha 28 de septiembre de 2.006 .

  4. En ese auto, que dio lugar a la sentencia de contraste que resolvió el recurso de suplicación planteado contra él, se declaró extinguida la relación laboral "por haber quedado acreditado que el actor ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con efectos de 17 de abril de 2.006". Con lo que no se fijaba indemnización alguna ni salarios de tramitación.

Desde tal supuesto, la sentencia de contraste aborda únicamente los aspectos que se refieren a la ejecución de la sentencia de despido improcedente, no a ésta sentencia misma, y en ese punto, partiendo de la firmeza de aquélla, el debate es distinto, pues en la sentencia de contraste se trata de determina si una vez que la empresa ha optado por la readmisión, la no reincorporación por encontrarse el trabajador en situación de incapacidad permanente total determina que la empresa haya de pagar la indemnización de 45 días por año de antigüedad. Mientras que en la sentencia recurrida se parte de una resolución de instancia que no concede la posibilidad de readmisión --extremo éste que es precisamente el punto de partida de la sentencia de contraste-- en el que la empresa optó lícitamente por la readmisión, sin discutirse si ésta opción correspondía ofrecerla judicialmente o no en ese supuesto.

En consecuencia, a la vista de la ausencia de contradicción que se ha puesto de manifiesto, el recurso de casación para la unificación de doctrina ha de ser desestimado también en este segundo motivo, lo que ha de suponer, de conformidad con lo establecido en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral la condena en costas de la parte recurrente y la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por "CUMBRAOS Y LOSADA, S.L.", contra la sentencia de 19 de septiembre de 2.008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación núm. 3330/2008, interpuesto frente a la sentencia de 28 de abril de 2.008 dictada en autos 168/2008 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Lugo seguidos a instancia de D. Jose Antonio contra Cumbraos y Losada, S.L. y D. Juan Ramón sobre despido. Se condena en costas a la parte recurrente y a la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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