STS, 1 de Diciembre de 2009

Ponente:AURELIO DESDENTADO BONETE
Número de Recurso:1674/2008
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 1 de Diciembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA. DESEMPEÑO DE ACTIVIDADES. INCOMPATIBILIDAD. La única incompatibilidad que formula el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social para la pensión de incapacidad permanente absoluta es la relativa a las actividades que sean ""incompatibles"" en el sentido de perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado; el desarrollo por éste de actividades no perjudiciales dará lugar, no a una incompatibilidad, sino a una revisión por mejoría o por error de diagnóstico. En primera instancia se estima el recurso de suplicación. Se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil nueve

. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Leon, representado y defendido por la Letrada Sra. Vilchez Gil, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), de 2 de abril de 2.008, en el recurso de suplicación nº 2849/07, interpuesto frente a la sentencia dictada el 5 de julio de 2.007 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, en los autos nº 1141/06, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre seguridad social.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por la Letrada Sra. Leva Esteban.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 2 de abril de 2.008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, en los autos nº 1141/06, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre seguridad social. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Granada, de fecha 5 de Julio de 2007, dictada en proceso seguido a instancias de D. Leon contra el INSS y la TGSS sobre declaración de compatibilidad de prestaciones de IT con determinado trabajo debemos, revocando dicha sentencia, confirmar la resolución del INSS de 5 de julio del 2006 por la que se suspende el abono de la prestación de IPA desde el día 1 de julio del 2006 por razones de incompatibilidad declarando que la resolución administrativa es ajustada a Derecho".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 5 de julio de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Con fecha de 10 de enero de 1.986 se constituyó en Granada la mercantil ALBERTO ESCOBAR SL. (inicialmente fue una Sociedad Anónima) siendo reelegido el 20 de Mayo de 1.998 el hoy actor D. Leon, nacido el 9 de Agosto de 1.943 como Administrador Único con las facultades que constan en el artículo 23 de los Estatutos, dadas aquí por reproducidas por figurar a los folios 66 y 67 siendo conforme a esos Estatutos el objeto social:

"El de la compra, distribución, venta, reparación y mantenimiento de maquinaria y utensilios de hostelería. Las actividades enumeradas podrán ser realizadas por la sociedad, ya directamente, ya indirectamente, incluso mediante su participación en otras sociedades de objeto idéntico o análogo. Quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad".

El demandante que figuraba dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por dicha condición de Administrador, desarrollaba también en dicha empresa trabajos de mecánico de frío industrial, iniciando desde esta situación el 16 de Noviembre 2.004 un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común del que fue dado de alta por la Inspección Médica por propuesta de incapacidad permanente, tramitándose de oficio expediente de incapacidad que finalizó con Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de Julio de 2.005 que previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 28 de Junio e Informe Médico de Síntesis de 3 del mismo mes le declaró afecto de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a pensión vitalicia mensual del 100% de su base reguladora de 1.160,69 euros con efectos económicos desde el 28 de Junio de 2.006 con cargo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y ello por padecer antecedentes de infarto agudo de miocardio en 1.981, angina inestable en el año

2.004 con ergometria positiva clínica y eléctricamente, revelando el cateterismo irregularidad distal del tronco DA y estenosis previa severa del 90%, coronaría derecha 60% y circunfleja con lesión del segmento medio, realizándosele a finales del año 2.004 cuádruple injerto arterial de mamaria izquierda a DA, mamaria derecha a 1 a diagonal y de radial, en secuencial, a OM de CX y DP de CD, teniendo prescrita la toma de medicación antihipertensiva e hipalimiante, colescititis aguda de la que fue intervenido en Junio de 2.005 con buena evolución, cervicobraquialgia izquierda con origen traumático, teniendo factores de riesgo como la hipertensión y la dislipemia, limitación del hombro izquierdo y mano, neuritis de la región cubital, radiculitis en evolución, estando limitado para trabajos de pequeños esfuerzos, tensión emocional y fisica, así como los que implican cambios bruscos de temperatura. ----2º.- El actor que causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en Enero de 2.006 por pasar a desempeñar el cargo de Administrador retribuido en ALBERTO ESCOBAR S.L. lo comunicó al Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 18 de Enero de 2.006 a través del escrito que obra al folio 51 de autos, contestando el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante otro de fecha de salida de 8 de Marzo de 2.006 y que aquí se da por reproducido por figurar al folio 6, lo que se le notificó al actor el 16 de dicho mes. ----3º.- Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social al comprobarse en 4 de Julio de 2.006 que el actor continuaba dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos mediante resolución de 5 de Julio de 2.006 procedió a suspender el abono de la prestación de incapacidad permanente absoluta desde el día 1 de Julio de 2006, por entender incompatible el ejercicio de la actividad del actor como Administrador con el percibo de la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta. ----4º.- Interpuesta la reclamación previa en fecha 11 de Agosto, la misma fue desestimada por resolución de 3 de Octubre de 2.006 teniendo entrada el 3 de Noviembre de 2.006 la demanda que encabeza las presentes actuaciones. ----5º.- En el periodo que va desde Enero de 2.006 hasta Junio de 2.007 en la plantilla de ALBERTO ESCOBAR S.L. además del actor que figura dado de alta como se ha dicho como Administrador en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, han venido prestando servicios 3 oficiales de 38, un oficial de 28, un oficial de 18, un mozo y un Jefe Administrativo. ----6º.- El demandante en el momento actual, continua presentando como consecuencia de la arteroesclerosis severa de todas las arterias coronarias que fueron operadas y reoperadas antes de la concesión de la pensión de incapacidad permanente absoluta una capacidad física nula para todo tipo de trabajo que requiera esfuerzos físicos, confirmando la prueba de esfuerzo que se le realizó en Junio de

2.007 una clase funcional III, señalando el especialista, que el desempeño de las tareas burocráticas simples de Administrador del demandante, no es perjudicial para su estado de salud, teniendo por el contrario un componente positivo de rehabilitación cardiológico en el aspecto anímico."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por

D. Leon contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro el derecho del actor a compatibilizar la actividad de Administrador de la mercantil ALBERTO ESCOBAR S.L., con la percepción de la pensión por incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a reanudarle el pago de dicha pensión desde el 1 de julio de 2.006 en que se le cursó la suspensión, todo ello con absolución de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sin perjuicio de sus obligaciones como Servicio Común".

TERCERO

La Letrada Sra. Vilchez Gil, en representación de D. Leon, mediante escrito de 14 de mayo de 2.008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 24 de julio de 2.003 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 2 del Real Decreto 1071/84, de 23 de mayo .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 26 de junio de 2008 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 25 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El demandante era administrador único de una sociedad de responsabilidad limitada, que lleva su propio nombre y de la que afirma que "es de su propiedad", donde trabajaba también de mecánico de frío industrial. Se siguió expediente de declaración de incapacidad permanente, en el que le fue reconocida por resolución de 22 de julio de 2005 una incapacidad permanente absoluta con derecho a la correspondiente pensión del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. La incapacidad se relaciona con una enfermedad cardiaca, que se describe como "irregularidad distal del tronco DA y estenosis previa severa del 90%, coronaría derecha 60% y circunfleja con lesión del segmento medio", aparte de "cervicobraquialgia izquierda con origen traumático", presentando como factores de riesgo "la hipertensión y la dislipemia, limitación del hombro izquierdo y mano, neuritis de la región cubital, radiculitis en evolución, estando limitado para trabajos de pequeños esfuerzos, tensión emocional y física, así como los que implican cambios bruscos de temperatura". En el hecho probado sexto se dice que el demandante en el momento actual continúa presentando arteroesclerosis severa de las arterias, una capacidad nula para todo tipo de trabajo que requiera esfuerzos físicos, aunque recoge el informe del especialista que destaca que "el desempeño de las tareas burocráticas simples de Administrador del demandante, no es perjudicial para su estado de salud, teniendo por el contrario un componente positivo de rehabilitación cardiológico en el aspecto anímico". El demandante causó alta en el RETA en enero de 2006, al pasar a desempeñar el cargo de administrador con carácter retribuido y en atención a esta circunstancia el INSS en julio de ese año procedió a suspender el abono de la pensión por considerarla incompatible con el trabajo realizado. La sentencia recurrida, acogiendo el recurso del INSS, considera que la incapacidad se reconoció en función de una actividad en la que "la profesión principal" era la de administrador único y entiende que, con independencia de que lo que hubiera procedido en su momento era una incapacidad total, lo cierto es que se ha obtenido el grado de absoluta y este grado, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, no puede considerarse compatible con el desempeño de actividades que constituyen el núcleo de una profesión, sino que ha de limitarse a actividades marginales. Se desestima, por tanto, la demanda, confirmando la suspensión acordada por el INSS.

Contra este pronunciamiento recurre el actor, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social de la Rioja de 24 de julio de 2008 . En ella se trata de una trabajadora que tenía reconocida desde 1998 por sentencia una pensión de incapacidad permanente absoluta. El 30 de enero de 1997 la actora había advertido al INSS que pasaba a ejercer una actividad por cuenta propia como gerente de una empresa de atención familiar, de la que es titular del 100% del capital social (afirmación fáctica en el fundamento jurídico segundo). Por resolución de 7 de noviembre de 2002 el INSS acordó no proceder a la revisión de la pensión, pero suspendió el abono de la pensión por la realización de un trabajo incompatible. La demandante padece una malformación con sinostosis C5-C6 con una secuela de intento de fusión de la región C6-C7. La sentencia de contraste estimó el recurso de la actora y revocó la declaración de incompatibilidad, argumentando que el artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social admite la realización de actividades compatibles con el estado del inválido, y que en el caso decidido la actividad realizada no perjudica a la salud del beneficiario, ni supone cambio en su capacidad de trabajo.

SEGUNDO

Hay, desde luego, diferencias en los supuestos examinados. El INSS en su impugnación señala que son distintas las lesiones padecidas y las profesiones desempeñadas. Pero estos datos no son relevantes. En los dos casos se trata de la gestión administrativa de un negocio familiar, aunque con forma de sociedad mercantil capitalista, y se excluye que las actividades administrativas desarrolladas sean perjudiciales para el estado del beneficiario; en el caso de la sentencia recurrida se afirma además que la actividad es beneficiosa. El problema se sitúa en otro plano, que es el de la compatibilidad no física, sino jurídica de la pensión con el trabajo. La contradicción se produce, por tanto, en el ámbito de la actividad compatible, que para la sentencia recurrida tiene que ser una actividad de "carácter adjetivo o marginal" que no comprende un ejercicio profesional como administrador social, aunque se trate de una empresa propia en la que, como indicaba la sentencia de instancia, el trabajo puede adecuarse a las posibilidades del beneficiario. Podría objetarse que en el presente caso la actividad que se ejerce es la misma que se desempeñaba antes de la declaración de la incapacidad, lo que no sucede en el caso de la sentencia de contraste, lo que sitúa, desde luego, la compatibilidad en un plano distinto, pues obviamente no podría estar incapacitado quien, después de la declaración de incapacidad, sigue desarrollando el mismo trabajo que realizaba con anterioridad. Pero no es éste exactamente el caso, porque el demandante desempeñaba dos trabajos: el de administrador y el de mecánico de frío industrial, con lo que estamos ante una actividad profesional compleja, y, aunque la sentencia recurrida considera como principal la actividad de administrador, no hay ningún dato fáctico que sustente esta conclusión, y más bien se puede concluir que en el marco del trabajo en un negocio propio -aunque con forma de sociedad de capital- lo que se valora en esa apreciación es la inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por la vía del artículo

97.2.k) de la Ley General de Seguridad Social, es decir se considera principal la actividad que ha determinado la inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con independencia de que en el plano estrictamente laboral el trabajo más importante en términos de esfuerzo y capacidad fuese el de mecánico frente a la mera gestión administrativa de una empresa personal dedicada a comercio, reparación y mantenimiento de maquinaria de hostelería.

TERCERO

El recurso en su único motivo denuncia la infracción del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social, sosteniendo que la actividad desarrollada por el demandante es compatible con su estado, por lo que no cabe suspender la pensión por esta causa. El motivo ha de estimarse, como propone el Ministerio Fiscal, porque la doctrina ha sido ya unificada por la sentencia del Pleno de la Sala de 30 de enero de 2008 (recurso 480/2007 ). En ella se parte de la necesidad de conciliar, por una parte, el régimen de compatibilidad del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social, que admite con gran amplitud el ejercicio de actividades, lucrativas o no, compatibles con el estado del inválido, y la definición del artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 -vigente en virtud de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS/1994 -, que considera como incapacidad absoluta la que inhabilita por completo para toda profesión u oficio, por lo que quedarían fuera de protección en ese grado las lesiones que permitan el ejercicio regular de una profesión u oficio. De acuerdo con esta configuración de la situación protegida, la pensión por incapacidad permanente absoluta resultaría incompatible, como resaltó la línea mayoritaria tradicional de la Sala, con el desempeño del "núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos afecta tal grado de invalidez" y sólo puede compatibilizarse con determinadas "labores de orden adjetivo o marginal".

Pero la propia doctrina de la Sala ha establecido también en ocasiones que la definición legal no puede entenderse en un sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular, en determinados empleos. De esta forma, la calificación de la incapacidad permanente absoluta es "un juicio problemático de las expectativas de empleo" del trabajador, que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas (sentencia de 6 de marzo de 1989 ). Esta segunda concepción, más realista, de la incapacidad absoluta, es la que late en el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social y es la que debe prevalecer al enjuiciar las controversias relativas al régimen de compatibilidad entre la pensión y el trabajo.

Así, el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social se orienta a una noción flexible de la compatibilidad, que se advierte en los dos elementos esenciales de su regulación. Por una parte, lo que se valora a efectos del régimen de compatibilidad no son las rentas -la de la pensión y la del trabajo-, sino la relación entre el trabajo y el estado del incapacitado, de forma que lo que se prohíbe en el primer inciso de la norma es el ejercicio de aquellas actividades que no sean "compatibles" -en el sentido de inadecuadas o perjudiciales- con el "estado" -no con la pensión- del beneficiario.

Por otra parte, si pasamos al segundo elemento de la regulación, vemos que éste se orienta hacia la revisión de la incapacidad, con lo que el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social debe ser interpretado en función del artículo 143 de la misma ley. Dice el segundo inciso del artículo 141.2 que la pensión tampoco impedirá "el ejercicio de actividades (por el incapacitado) que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión". Es importante resaltar que tampoco aquí estamos ante una regla de incompatibilidad (exclusión de la pensión por la percepción de una renta de trabajo), sino ante la constatación de la realización de un trabajo cuyo desempeño pone de relieve que el beneficiario no está realmente incapacitado en el grado concedido. Por ello, no procede en este caso la suspensión por incompatibilidad, sino la iniciación del expediente de revisión en los términos provistos en 143.2.2º de la Ley General de la Seguridad Social: "si el pensionista por invalidez permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución". Se observa aquí una deficiencia en la conexión entre los artículos 141.2 y 143.2.2º de la Ley General de la Seguridad Social, porque el primero remite a la revisión para los supuestos en que el desempeño del trabajo ponga de relieve "un cambio en la capacidad de trabajo", es decir, una "mejoría". Ahora bien, el desempeño del trabajo puede no suponer una mejoría en el estado del inválido, pero puede poner de relieve que ese estado ya no resulta determinante de la incapacidad reconocida. Pues bien, en ese caso, tampoco estamos, según el artículo 141.2.2 de la Ley General de la Seguridad Social, ante un supuesto de incompatibilidad, sino ante una revisión por error de diagnóstico, que, según el artículo 143.2.3º de la Ley General de la Seguridad Social, podrá llevarse a cabo en cualquier momento.

CUARTO

En resumen, la única incompatibilidad que formula el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social para la pensión de incapacidad permanente absoluta es la relativa a las actividades que sean "incompatibles" en el sentido de perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado. El desarrollo por éste de actividades no perjudiciales dará lugar, no a una incompatibilidad, sino a una revisión por mejoría o por error de diagnóstico. Este es el sistema legal de incompatibilidad y no cabe corregirlo a través de una interpretación restrictiva, pues, como ya señaló la sentencia de 30 de enero de 2008, ello produciría disfunciones importantes, como el tratamiento peyorativo de la incapacidad absoluta respecto a la total (el incapacitado absoluto perdería su pensión por un trabajo concurrente, lo que no sucedería en el caso del incapacitado total) o la desincentivación de la reinserción de los incapacitados absolutos, lo que no sucedería si en caso de trabajo del incapacitado absoluto se revisara el grado para reconocer, por ejemplo, una incapacidad total. El sistema legal ha partido de una reducción muy amplia de las posibilidades de empleo del incapacitado absoluto, pero no ha establecido una incompatibilidad general entre la pensión y las rentas de trabajo. La incompatibilidad queda reducida a las actividades no adecuadas para el incapacitado, debiendo resolverse las demás a favor de la compatibilidad o de la revisión del grado.

En el presente caso es claro que el trabajador no ejercita una actividad profesional que sea perjudicial o inadecuada a su estado y no se ha abordado por la gestora la revisión en virtud de una mejoría o de un error de diagnóstico, por lo que la sentencia recurrida ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

QUINTO

Debe, por tanto, estimarse el recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el recurso de suplicación, desestimando el mismo y confirmando la sentencia de instancia. Todo ello sin imposición de costas por tener reconocido el organismo recurrente en suplicación el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Leon, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), de 2 de abril de 2.008, en el recurso de suplicación nº 2849/07, interpuesto frente a la sentencia dictada el 5 de julio de 2.007 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, en los autos nº 1141/06, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre seguridad social. Casamos la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), anulando sus pronunciamientos y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso de esta clase interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y confirmamos la sentencia de instancia. Todo ello sin imposición de costas por tener reconocido el organismo recurrente en suplicación el beneficio de justicia gratuita.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada),con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.