STS 1280/2009, 9 de Diciembre de 2009

Sobre las 6,30 horas del día 3 de enero del año 2006, cuando Íñigo, circulaba con su vehículo por la calle Pintor López Torres de la localidad de Tomelloso, observó al llegar a la altura del bar La Salmantina, como tres personas, que resultaron ser los procesados, Arturo, Dimas Y Camilo, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, invadían la calzada por la que circulaba, colocándose delante del vehículo, lo que obligó a Íñigo a parar el mismo, momento en el que Arturo, dio una patada a la puerta del turismo situada en el lado del copiloto. Estos hechos, motivaron que Íñigo saliera del vehículo con el objeto de pedir explicaciones sobre lo acaecido, cuando de forma inmediata, y sin mediar discusión alguna, Arturo le propinó a Íñigo un fuerte golpe en la frente con un objeto contundente, a saber un llamador de hierro que momentos antes había arrancado de una de las puertas del local denominado " Pantera Rosa", y casi simultáneamente, Dimas, le dio a Íñigo un fuerte golpe en la nariz con una botella de cerveza, con restos de liquido, que se rompió tras el impacto, golpes estos, que motivaron que Íñigo cayera al suelo, donde los tres procesados, Arturo, Dimas Y Camilo, le propinaron patadas en las piernas y tronco, hasta que llegó al lugar el hermano de Íñigo, Pedro Francisco, el cual se encontraba cercano al lugar, por haber estado momentos antes con su hermano, huyendo los tres procesados ante la presencia de Pedro Francisco .

Como consecuencia de los golpes recibidos, Íñigo, sufrió traumatismo craneoencefálico grave, fractura con hundimiento del hueso frontal y herida incisa en región frontal, contusión hemorrágica cerebral, fractura de los huesos propios de la nariz y del tabique nasal con ocupación de senos maxilares, neumoencefalo y fractura del techo de la órbita izquierda a nivel superior externo, lesiones para cuya sanidad precisó de tratamiento medico y quirúrgico en forma de desbridaje y esquirlectomía de la fractura, reparación del defecto óseo craneal y sutura de las heridas, empleando 270 días para la sanidad, 32 de los cuales permaneció hospitalizado, 125 días impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas, perjuicio estético moderado en forma de cicatriz frontal ostensible, material de osteosintesis y anosmia con alteraciones gustativas>> .

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   >.

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

   Motivos aducidos en nombre de Arturo

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y precepto constitucional, por violación del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la presunción de inocencia.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

   MOTIVO CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley Penal de ritos, por aplicación indebida del art. 22.2 del Código Penal .

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de ley, por inaplicación de la atenuante de embriaguez.

   MOTIVO SEXTO.- Por infracción de ley, por error en la valoración de la prueba, con base en documentos obrantes en auto.

   MOTIVO SÉPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la Ley Penal de ritos, por indebida aplicación del art. 149 del Código Penal y correlativa indebida inaplicación del art. 140 del texto punitivo máximo.

   Motivos aducidos en nombre de Dimas .

   MOTIVO PRIMERO.- Por violación del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la presunción de inocencia.

   MOTIVO TERCERO.- Por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, toda vez que no queda acreditada la secuela de anosmia alegada por el perjudicado. MOTIVO CUARTO.- Por infracción de ley, al considerarse autor de los delitos de autos al recurrente.

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de ley, al no concurrir la agravante de abuso de superioridad.

   MOTIVO SEXTO.- Por infracción de ley, por inaplicación de la atenuante de embriaguez.

   MOTIVO SÉPTIMO.- Por infracción de ley, por error en la valoración de la prueba, puesto de manifiesto por los documentos que se señalan.

   MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 149 del Código Penal .

   Motivos aducidos en nombre de Camilo .

   MOTIVOS PRIMERO AL SEXTO.- Por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, puesto de manifiesto por documentos obrantes en autos, no desvirtuados por otras pruebas. Se alega violación del derecho fundamental a un juez imparcial.

   4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los acusados, impugnando todos los motivos en ellos aducidos; la representación de las partes evacuó el trámite de instrucción conferido; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día once de noviembre de dos mil nueve, acordando la Sala por Providencia de fecha 25 de noviembre de 2009 prorrogar el término para dictar Sentencia establecido en el art. 899 de la LECriminal, por quince días.

La sustancial coincidencia en los planteamientos de ambos recursos, mayoritariamente integrados por motivos idénticos incluso en su misma redacción justifica su examen conjunto, sin perjuicio de considerar las singularidades de cada uno.

La vulneración de la presunción de inocencia consagrada por el art. 24 de la Constitución Española constituye el objeto de los tres primeros motivos de uno y de otro recurso, todos formalizados al amparo del art. 849-1º de la LECriminal.

Los aspectos fácticos del relato histórico que se consideran sin el suficiente apoyo probatorio de cargo, son los siguientes: a) el golpe que se dice propinado por el acusado Arturo con un objeto contundente en la frente de la víctima (motivo primero de su recurso); b) el golpe con una botella que se dice cometido por Dimas sobre la nariz de la víctima (motivo primero de su recurso); c) la serie de patadas propinadas en las piernas y tronco de la víctima por los tres acusados (motivo segundo de uno y de otro recurso); y d) la secuela de anosmia que el hecho probado recoge en la víctima como resultado de la agresión (motivo tercero de uno y de otro recurso).

De estos cuatro aspectos fácticos alegan los dos recurrentes, con argumentaciones idénticas o análogas, que su inclusión en los hechos probados se fundamenta en una incorrecta valoración de la prueba por la Sala de instancia; valoración que impugna sustituyéndola por la suya propia a partir de su personal ponderación de las pruebas.

1. - Esta Sala ha dicho reiteradamente como recuerda la Sentencia 347/2009 de 23 de marzo, y las citadas en ella de 27 de octubre de 2001 y 25 de octubre de 2000, entre otras muchas, que al Tribunal de casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECriminal. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se de el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias compete al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación solo cabe revisar su estructura racional, lo que atañe a la observancia por el Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria, hemos dicho en la Sentencia 458/2009 de 13 de abril, reiterando la doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia.

2. - En este caso los cuatro extremos del hecho probado cuyo sustento probatorio atacan los recurrentes, están apoyados en pruebas de cargo válidas y lícitas, que la Sala de instancia ha valorado con rigor lógico, y de forma perfectamente razonable:

   1. El golpe propinado por el acusado Arturo, sobre la frente de la víctima, con un agarrador metálico arrancado de la puerta de un local se apoya: en la declaración testifical de la víctima que la Sala ha examinado siguiendo los criterios de valoración establecidos por la doctrina de esta Sala; en la declaración del propio acusado, que admitió en el Juicio Oral haber golpeado a la víctima, reiterando la declaración prestada ante la Policía en que reconoció haberle propinado el golpe con el agarrador metálico de la puerta, detalle que los Agentes corroboraron tras comprobar que ese llamador o aldabón metálico había sido arrancado; en la declaración de otro de los acusados que dijo haber visto a Arturo con el llamador en la mano; y en los informes médicos de tres peritos que señalaron que el hundimiento del hueso frontal hubo de producirse con un objeto contundente.

   2. el golpe dado por el acusado Dimas, consistente en estrellar sobre la cara de la víctima la botella que llevaba en la mano, se apoya : en la declaración de la propia víctima que así testificó; en el testimonio de su hermano que presenció el golpe y señaló a este acusado como su autor, en las diligencias de reconocimiento que se practicaron; y en las dos declaraciones sumariales del acusado Camilo, que también señaló a Dimas como el autor del golpe con la botella, declaraciones que fueron incorporadas al Juicio Oral durante su interrogatorio en el acto de la vista.

   3. Las patadas propinadas por los tres acusados en las piernas y el tronco del agredido cuando ya estaba caído en el suelo se apoya: en la declaración de la víctima que así lo narró; en la declaración del testigo presencial de los hechos; y en dos declaraciones sumariales del acusado Camilo, sobre cuyas rectificaciones en juicio fue interrogado durante la vista oral, sin explicación convincente.

   4. Con relación a la secuela de la anosmia, contó la Sala: con la declaración de la víctima; con el testimonio del facultativo ante el que ya entonces se quejó de que notaba falta de olfato; y con el dictamen pericial que confirmó que el hundimiento del hueso frontal en la mayoría de los casos produce anosmia.

   La Sala de instancia por tanto dispuso de elementos probatorios de cargo con relación a los cuatro extremos del hecho probado a que los recurrentes se refieren. Son todas pruebas lícitas, y todas pruebas válidamente practicadas. Además la Audiencia que presenció esas pruebas, oyendo a los acusados, a la víctima, al testigo presencial, y a los peritos que informaron realiza una muy extensa valoración de todas esas pruebas, en sus fundamentos segundo a séptimo, que ocupan más de seis paginas con una cuidada motivación, muy meritoria en la que se analizan los resultados de las pruebas con un examen acomodado a los criterios de valoración jurisprudencialmente establecidos, y ponderando las contradicciones existentes. Todo ello con extensa fundamentación en la que no hay absolutamente nada que refleje una valoración probatoria ilógica o irrazonable. Los recurrentes no hacen sino proponer otra valoración interesada que no se evidencia como mejor o más razonable que la del Tribunal de la instancia, sin otro apoyo que su voluntad de intentar dar pleno crédito a algunas de las declaraciones de los acusados, las de contenido exculpatorio, negándoselo a las demás y a las de la víctima y testigo presencial, siendo así que son estas versiones las únicas que se corresponden con las lesiones y secuelas objetivadas por los peritos médicos y forenses.

   Por lo expuesto los respectivos motivos primero, segundo y tercero del recurso de Arturo, y del recuso de Dimas se desestiman.

El recurso de Dimas plantea un cuarto motivo también por la vía del art. 849-1º en el que, alegando la infracción del art. 28 del Código Penal en realidad vuelve a reiterar lo planteado en sus motivos primero y segundo -ya examinados- acerca de la falta de pruebas de cargo sobre su intervención en el botellazo sobre la cara y en las patadas luego propinadas al herido, diciendo que solo estaba presente.

Desestimado ya este alegato en el fundamento anterior damos por reproducido lo expresado en él.

El motivo cuarto del recurso de Dimas se desestima.

El motivo sexto del recurso de Arturo y el motivo séptimo del recurso de Dimas, idénticos de contenido, se formalizan al amparo del art. 849-2º de la LECriminal para denunciar error en la valoración de las pruebas. Alegan los recurrentes que es un error dar por ciertas las patadas; tener por probada la anosmia como secuela; y no hacer constar la embriaguez de la víctima y de los acusados; para ello invocan:

1. respecto a las patadas los diversos informes médicos en que no se reflejan lesiones en piernas y tronco. Pero debe significarse de contrario que la falta de objetivación médica de secuelas o lesiones no evidencia la ausencia de los golpes por lo mismo que éstos no siempre y necesariamente producen esas señales. Además la documental invocada solo hace prueba de lo que expresa y no prueba negativamente lo que omite, por lo que en este caso en que los informes nada dicen no demuestran directamente que no se dieran las patadas. Y por último sobre las patadas dispuso el Tribunal de las declaraciones de la víctima, y del testigo presencial, por lo que en todo caso habría prueba contradictoria sobre el dato fáctico supuestamente erróneo, lo que desborda las posibilidades del cauce casacional del art. 849-2º de la LECriminal según la reiterada doctrina de esta Sala.

2. Respecto a la anosmia se invocan informes y pruebas médicas que en realidad están referidas a aspectos diferentes propios de la evolución de las lesiones en los huesos frontal y de la nariz que resultaron fracturados, precisando intervención quirúrgica y hospitalización. Unas lesiones de esa envergadura originan numerosa documentación médica que se sucede en el tiempo y es obvio que en cada documento se recoge aquéllo que el facultativo correspondiente necesita en cada momento reflejar. La secuela de la anosmia no tiene por qué figurar en todos y cada uno de los informes y en todo caso aparece en la testifical del facultativo del hospital que refirió la queja del paciente, y se recoge como secuela en la pericial forense, y en el testimonio de la víctima, corroborado por el dictamen médico. Todo ello significa que existen pruebas acerca de la realidad de ese dato de hecho y con ellas ya no se cumplen las exigencias para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 849-2º de la LECriminal, según la doctrina constante de esta Sala.

3. Con relación a la supuesta embriaguez de la víctima, se trata de un dato irrelevante para la modificación del Fallo, porque no afecta ni a las lesiones sufridas con la agresión ni a la participación en ella de los acusados. En todo caso tanto la embriaguez de la víctima como la de los acusados es algo que los recurrentes pretenden obtener como cierto a través de un proceso deductivo fundado en el modo de conducirse unos y otros y en las apreciaciones del enfermero que atendió a la víctima. No es pues un dato fáctico probado por documento que reúna las exigencias del cauce casacional del art. 849-2º de la LECriminal.

4. Esa doctrina reiterada de esta Sala a que se ha hecho varias veces referencias en los apartados anteriores vienen en efecto declarando que el cauce del art. 849-2º de la LECriminal, exige para su estimación 1 ) que el error se acredite por prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales que no dejan de serlo aunque su resultado se documente en los Autos; 2) que la equivocación se evidencie por el propio y literosuficiente contenido del documento, a través de su poder demostrativo directo, es decir sin necesidad de acudir a otras pruebas ni de tener que acudir tampoco a conjeturas y argumentaciones; 3) que ese documento no resulte contradicho por ningún otro elemento de prueba que apoye el dato supuestamente erróneo; y 4) que además el dato contradictorio acreditado sea relevante por su virtualidad para modificar algún pronunciamiento del Fallo (SS 13 de noviembre de 1997; 27 y 31 de julio de 1998; 10 de junio de 1999; 16 de octubre de 2009; 31 de marzo de 2009, entre otras muchas).

Con lo dicho en los apartados anteriores es claro que estas exigencias en todo o en parte no se cumplen.

El motivo sexto de Arturo y séptimo de Dimas por lo expuesto se desestima.

El motivo cuarto del recurso de Arturo y el quinto del recurso de Dimas, por el cauce del art 849-1º de la LECriminal denuncian la infracción del art. 22.2 del Código Penal por indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad. El argumento de la impugnación es triple: la ausencia de motivación suficiente que justifique su apreciación por la Sala; la falta de conciencia en los acusados de ninguna hipotética situación de desequilibrio; y la superior fortaleza de la víctima que -dicen los recurrentes- era más alta y más fuerte que cualquiera de los imputados.

La argumentación carece de todo fundamento y debe desestimarse: A) basta la lectura de la Sentencia de instancia para comprobar, la existencia, la suficiencia y el acierto de su motivación justificativa de la agravante. Dedica a ello la Sala todo el Fundamento Décimo, que recoge ampliamente la doctrina jurisprudencial sobre el abuso de superioridad, y subsume en sus exigencias lo sucedido en el caso enjuiciado al apreciar debilitación de la defensa de la víctima "prácticamente NULA", manifestada por la superioridad personal e instrumental de sus agresores, y la conciencia de la situación de desequilibrio de fuerzas con aprovechamiento de ellas. B) la conciencia del desequilibrio que sin fundamento alguno niegan los recurrentes resulta en términos razonables de ser ellos mismos como agresores los que, por su número y objetos esgrimidos, superaban las fuerzas de la víctima, pues lo que no es de razón es suponer que ellos al agredir a la víctima no sabían que eran más o que desconocían que llevaban en las manos aquello que usaron para agredir; C) En cuanto a la superior estatura y fortaleza de la víctima carece de apoyatura en el relato de hechos probados cuyo respeto, sin modificación por supresión o adición de dato alguno, es presupuesto de admisibilidad del motivo casacional del art. 849-1º de la LECriminal que aquí se utiliza.

Por lo expuesto se desestiman los motivos cuarto del recurso de Arturo y quinto del recurso de Dimas .

El motivo quinto del recurso de Arturo y el sexto del recurso de Dimas por el cauce casacional del art. 849-1º de la LECriminal alegan la infracción del artículo 21 y 20-2 del Código Penal, por considerar incorrecta la motivación del undécimo fundamento de derecho ala determinar la "no existencia de la más mínima prueba de que los procesados estuvieron influenciados por el alcohol con vulneración -añaden- de los principios del derecho penal en general" (sic).

La desestimación del motivo se impone forzosamente porque el cauce casacional del art. 849-1º de la LECriminal no permite al recurrente la reconstrucción del relato histórico extrayendo de las distintas pruebas los datos que según su personal valoración considera acreditados frente a los recogidos en la Sentencia - lo que sólo cabe a través del cauce del art. 849-2º de la LECriminal ya examinado-, sino la impugnación de la calificación jurídica de los hechos probados, tal y como éstos se recogen en la Sentencia de instancia, sin modificar ninguno, ni añadir, ni suprimir nada del relato histórico, que en esta vía de casación es el presupuesto intocable del que hay que partir para construir la impugnación de las calificaciones jurídicas. Así resulta del art. 849-1º de la LECriminal, y así lo establece el art. 884-3º de la LECriminal al considerar como supuesto de inadmisibilidad del recurso, que en esta fase lo es ya de desestimación, el que no se respeten los hechos probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquellos, salvo lo dispuesto en el nº 2 del art. 849 de la LECriminal.

En este caso el hecho probado nada contiene sobre ninguna ingestión de alcohol, y además el Fundamento Undécimo de la Sentencia lo reitera al razonar la desestimación de la atenuante de embriaguez diciendo con rotundidad que no existe la más mínima prueba de que los procesados estuvieran influenciados por el alcohol, en el sentido no solo de que pudieran o no haber bebido sino de que presentaran una embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas.

Los motivos quinto de Arturo y sexto de Dimas se desestiman.

Los motivos de Arturo y octavo de Dimas, amparados en el art. 849-1º de la LECriminal, denuncian infracción del art. 149 del Código Penal alegando que no se dan los requisitos del tipo, y en particular la pérdida de sentido por anosmia.

Este planteamiento está condicionado a la estimación de los motivos en que se impugna la apreciación de esa secuela. Dado que la tal impugnación ha sido ya desestimada -en los motivos tercero de uno y otro recurso y en los motivos sexto de Arturo y Séptimo de Dimas - la infracción legal del art. 149 del Código Penal fundamentado en la inexistencia de la anosmia debe también rechazarse.

Por ello se desestiman los motivos séptimo del recurso de Arturo y octavo del recurso de Dimas .

2. Recurso de Camilo .

De los seis motivos formalizados el sexto omite la vía casacional en que se apoya infringiendo lo dispuesto en el art. 874-2º que exige consignar en el escrito de interposición el artículo de la LECriminal que autoriza el motivo de casación. Infracción por la que incurre en causa de inadmisión del art. 884-5º de la LECriminal que en esta fase lo es ya de desestimación.

Con independencia de ello el motivo en que se alega la pérdida de imparcialidad del Tribunal por haber resuelto en su momento sobre la prisión provisional del acusado debe desestimarse por dos razones: porque es una alegación nueva y extemporánea que se formula por vez primera en casación sin haberla hecho valer en la instancia cuando se tuvo conocimiento de la causa en que pretende fundarse (art. 56 de la LECriminal y 223-1º de la LOPJ ). Y en segundo lugar porque la decisión sobre la situación personal del acusado no es la participación en la instrucción de la causa penal que prevé el art. 219-11º de la LOPJ . En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha considerado -por ejemplo en Sentencias de 24 de enero de 1997, y 17 de abril de 1999 - que la resolución de la Audiencia que mantiene la situación de prisión provisional acordada por el instructor bien desestimando una apelación, bien sencillamente denegando la reforma de dicha situación, no compromete la futura imparcialidad del Tribunal si la misma se fundamenta en la subsistencia de los indicios, en la gravedad del presunto delito imputado (Sª 5 de abril de 2000).

El motivo sexto se desestima.

El motivo primero plantea dos cuestiones diferentes: de un lado alega la ausencia de pruebas de cargo sobre su intervención en el hecho. Dado que la argumentación es semejante a la sostenida por los otros recurrentes damos por reproducidas las razones ya expuestas para desestimar la infracción de la presunción de inocencia, puesto que para describir el concreto hecho probado que la Sentencia recoge, dispuso el Tribunal de prueba de cargo válida y lícita, que fue valorada razonablemente, por el Tribunal, como ya expusimos anteriormente.

De otro lado niega que su comportamiento en la acción que se describe como probada constituya participación criminal y aún menos verdadera coautoría por su parte en el delito de lesiones de que se le acusa.

1 .- Esta cuestión, ya planteada en la instancia, se resuelve por la Sala de instancia considerando a los tres acusados coautores del delito. La Sentencia, se apoya en la doctrina jurisprudencial sobre la materia, que aplica al apreciar en todos ellos, y por tanto también en el recurrente "el dolo compartido del acuerdo tácito, coautoría adhesiva, ya que los tres ejecutaron actos de agresión hacia Íñigo con absoluta y total independencia de las lesiones que con cada agresión se ocasionaron".

2 .- Este criterio sería el correcto si las lesiones fuesen resultado material de una agresión materializada por todos, en la que cada sujeto interviene con una personal aportación agresora individual integrada, como la de los demás, en la total acción conjunta del grupo atacante. No lo es cuando en la agresión, como aquí sucede, se evidencian dos momentos diferentes: uno primero en que sólo dos de los tres acusados - Arturo y Dimas - agreden a la víctima lesionándole en la cabeza, y otro después, caída la víctima en el suelo, en el que los tres le dan patadas en el tronco y piernas. Como las lesiones sufridas lo fueron únicamente en la cabeza es obvio que sólo estuvieron causadas por la agresión primera cometida por Arturo y por Dimas, y en la que no intervino el recurrente Camilo .

Su presencia acompañando a los otros dos podría considerarse una forma de intervención en la física agresión en la cabeza de la víctima, materializada por éstos, en la medida en que tuviese el dominio funcional del hecho coadyuvando eficazmente a ella. Pero para eso habría sido preciso que el hecho probado describiera un concreto comportamiento de acción u omisión valorable en esos términos. El hecho probado sin embargo nada dice de que contribuyera con una actitud amenazante, o con una aproximación a la víctima para asegurar los golpes de los otros o con cualquier otra actitud de refuerzo valorable como relevante aportación material propia a la acción del conjunto, aparte del elemento subjetivo del dolo compartido. Hasta el momento de las patadas su intervención material en el hecho es inexistente. Y cuando interviene, después de la agresión en la cabeza, es dándole con los otros unas patadas en tronco y piernas, que no mantienen relación causal alguna con las lesiones en cabeza, constitutivas del delito imputado, y ya causada por los otros sin su participación.

3. - Debe en este sentido recordarse que en efecto la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas (SS 1031/03, 8 de septiembre; 1497/03, 13 de noviembre; 1564/03, 25 de noviembre; 56/04, 22 de enero; 251/04, 26 de febrero; 415/04, 25 de marzo, entre otras muchas). Dos son por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) Existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) La coautoría requiere en todo caso una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor (Sª 529/2005 de 27 de abril).

Interesa aquí subrayar ese aspecto objetivo, porque el simple acuerdo de voluntades o "societas sceleris" no es suficiente para configurar el concepto de autor: como declara la Sentencia de esta Sala 154/2002 de 5 de febrero, debe ir acompañado de un reparto de funciones dirigidas todas a la consecución del objetivo común asumido, y que sean relevantes para el éxito del plan proyectado, de suerte que aunque exista el acuerdo común no podrá legalmente calificarse de coautoría la participación en el delito de quien desempeña una función subsidiaria sin suficiente relación causal y eficacia con el resultado perseguido; pero sí cuando el individuo aporta una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos, porque si el sujeto no ha ejecutado personalmente los actos materiales que integran el núcleo del tipo, pero ha desempeñado funciones asignadas en el plan común, relevantes, principales y causalmente decisivas, en este caso la aportación revela el dominio funcional sobre el hecho a realizar.

Dos precisiones más son en este caso necesarias: 1ª .- La coautoría no significa necesariamente participación comisiva ejecutiva porque el dominio funcional del hecho puede estar también en una autoría de dirección o de disponibilidad potencial ejecutiva, o en formas de participación activa por vigilancia, refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario e incluso de participación en comisión por omisión permitida por el art. 11 del Código Penal (Sª 1503/2003, de 10 de noviembre). Y 2ª . - Cabe la participación adhesiva o sucesiva cuando, comenzada por alguien la ejecución, otro u otros incorporan su actividad para lograr la consumación del delito cuya ejecución ha iniciado aquél, aprovechando la situación previamente creada por éste. Pero para ello es necesario además que quienes intervienen con posterioridad lo hagan cuando aún no se ha producido la consumación del delito (SSª 24 de marzo de 1998; 24 noviembre de 2004; 2 de noviembre de 2004 y 13 de marzo de 2005).

En este caso ni en la inicial agresión sufrida por la víctima en la cabeza aparece intervención o aportación objetiva alguna del recurrente, de mínima relevancia o significación para el dominio funcional del hecho, ni la que luego desarrolla con patadas sobre la víctima caída es una participación adhesiva o sucesiva por no ser causal respecto a las lesiones en la cabeza al estar éstas ya producidas por la acción de los otros cuando el ahora recurrente interviene. Esta acción de las patadas propinadas por el acusado, y desconectadas en lo que a él se refiere de la acción lesiva conjunta de los otros dos acusados, integra sin embargo una falta de maltrato de obra del art. 617.2 del Código Penal de lo que este recurrente es autor.

Por lo expuesto el motivo primero debe ser estimado.

La estimación del motivo primero en cuanto lleva a la absolución por el delito de lesiones deja sin practicidad alguna el resto de los motivos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Camilo, contra Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en causa seguida contra el mismo y otros por un delito de lesiones, por estimación de su motivo primero ; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Arturo e Dimas contra Sentencia y Audiencia arriba mencionada, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº dos de Tomelloso, fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, y que fue seguida por delito de lesiones contra Arturo, Camilo y Dimas, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:

Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia con excepción del relativo a la

autoría del acusado Camilo, que se sustituye por el Fundamento Noveno de nuestra anterior Sentencia de casación que aquí damos por reproducido, y en su virtud declaramos que no es coautor del delito de lesiones de que se le acusa, procediendo su absolución por este delito.

El referido acusado es autor de la falta de maltrato de obra del art. 617.2, consistente en golpear o maltratar a otro sin causarle lesión. Por lo que procede imponerle la pena de multa de veinte días a razón de diez euros diarios.

III.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Camilo del delito de lesiones de que se

le acusa en este procedimiento; y le condenamos como autor de una falta de maltrato de obra a la pena de veinte días de multa a razón de diez euros día, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de un tercio de las costas hasta el límite que representa las de un juicio de faltas.

Confirmamos en lo demás los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia en lo que no estén modificados por el anterior de esta segunda Sentencia".

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.