STS 1206/2009, 1 de Diciembre de 2009

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Gerona, instruyó el procedimiento Abreviado

con el número 222/2.007, contra Cecilio y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda, rollo 7/08) que, con fecha veintidós de Julio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Se declara probado que Cecilio, con DNI NÚMERO NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales, el día 9 de Mayo de 2006 abrió en la entidad Bankinter, oficina número 64 situada en la avenida del Mediterráneo de Madrid, una cuenta corriente con número NUM001 .

No ha quedado acreditado que hacia las 08:09 horas del día siguiente (10 de mayo de 2006), por vía telefónica y mediante el servicio de la entidad bancaria CAM, llamado CAM Directo, Cecilio, simulando ser Martin, adminstrador único de la entidad Alquiler Ampuriabrava Center S.L., titular de la cuenta corriente número 2090- 6963-500540014923 de la entidad Caja de Ahorros de Mediterráneo, con sucursal en Girona, hubiera ordenado la transferencia de la suma de 108.000 euros de esta última cuenta a favor de la cuenta corriente que el día antes había abierto el inculpado en la entidad Bankinter. Esta operación la realizó la entidad CAM y una hora más tarde la paralizó y devolvió dicha cantidad a la cuenta de donde salió, a petición del perjudicado cuando detectó dicha transferencia"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Absolvemos a Cecilio del delito de estafa y del delito de receptación que inicialmente la imputaba el Ministerio Fiscal; las costas se declaran de oficio"(Sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de forma por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos

   28 b), 248 y 250.1.6º del Código Penal .

2. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española (derecho a la tutela judicial efectiva) y del artículo 9.3 de la Constitución Española (prohibición de la arbitrariedad).

Instruida la parte recurrida, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticuatro de Noviembre de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial absolvió al acusado de los delitos de estafa y, alternativamente,

de receptación de los que le acusaba el Ministerio Fiscal, que interpone contra la sentencia recurso de casación, formalizando dos motivos. En el primero, el amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los artículos 28 b), 248 y 250.1.6º del Código Penal . Sostiene que los hechos probados son constitutivos de un delito de estafa en el que el acusado participó como cooperador necesario.

1. En los hechos probados se declara que el acusado "...el 9 de mayo de 2006 abrió en la entidad Bankinter, oficina número 64 situada en la venida del Mediterráneo de Madrid, una cuenta corriente con número ...". En el párrafo segundo declara que no ha quedado probado que fuera el acusado quien al día siguiente, 10 de mayo, por vía telefónica y haciéndose pasar por Martin, administrador único de Alquiler Ampuria Brava, S.L. hubiera ordenado una transferencia de 108.000 euros, a la cuenta corriente abierta por el acusado en Bankinter, desde una cuenta en la Caja de Ahorros del Mediterráneo, de la que era titular aquella sociedad. La operación la realizó la CAM y una hora más tarde la paralizó y devolvió dicha cantidad a la cuenta de donde salió, a petición del perjudicado cuando detectó dicha transferencia.

   Sostiene el Ministerio Fiscal que, aunque la redacción del hecho está configurada en forma negativa, de la misma se desprende que, si bien no existe prueba de que el acusado fuera quien ordenó la transferencia haciéndose pasar por un tercero, la existencia de aquella, su importe y su destino a la cuenta abierta el día antes por el acusado se declaran probados, de lo que debe deducirse que éste actuaba en connivencia con quienes hubieran ordenado fraudulentamente la mencionada transferencia, lo que integra un supuesto de cooperación necesaria. Asimismo señala que el delito está consumado al haber estado el dinero a disposición del acusado.

2. El motivo no puede ser estimado. El planteamiento del Ministerio Fiscal como recurrente es razonable. Pero la sentencia impugnada, en la literalidad del relato fáctico, no solo no declara probado que el acusado simulando ser Martin hubiera ordenado la transferencia de 108.000 euros a favor de la cuenta que el acusado había abierto el día anterior en Bankinter. Sino que ni siquiera declara probado que alguien lo hiciera, es decir, que quien ordenó la transferencia no fuera Martin o alguien bajo su indicación. Dicho de otra forma, el Tribunal declara probado que el acusado abrió una cuenta en Bankinter; que al día siguiente se hizo una transferencia desde la cuenta corriente de la entidad Alquiler Ampuriabrava Center, S.L. en Caja de Ahorros del Mediterráneo a esa cuenta por importe de 108.000 euros; y que la entidad de cargo la realizó y la paralizó una hora más tarde devolviendo el importe a la cuenta de donde salió, a petición del perjudicado, cuando detectó dicha transferencia.

   Es cierto que no podría descartarse una interpretación del hecho probado en el sentido que pretende el recurrente. Pero para considerar que se ha cometido una estafa y dictar una sentencia condenatoria es preciso declarar probado con toda claridad y de forma terminante que alguien engañó a quien realiza el acto de disposición, y en el hecho probado tal cosa, aunque, como se ha dicho, pudiera suponerse, incluso como algo razonable, no se declara terminantemente probada.

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción del artículo 9.3 de la Constitución, en cuanto prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. Sostienen el Ministerio Fiscal que, al entender que se vulnera el principio acusatorio a causa de la modificación de conclusiones, el Tribunal ha dejado sin valorar la prueba relativa a la posible connivencia entre el acusado y quien realizó la suplantación de identidad del administrador de la entidad para ordenar la transferencia.

1. El principio acusatorio supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación debe existir y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. Congruentemente, a éste le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Ello produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación. El Tribunal que juzga, de un lado, no puede ocupar la posición propia de la acusación; de otro, debe garantizar que el acusado conoce debidamente la acusación con la finalidad de hacer posible la defensa.

   Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994, ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». (STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

   En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero, que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

   Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

   El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.

   Desde otro punto de vista, más directamente relacionado con el derecho de defensa, el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

   Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido.

   Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

   También puede el Tribunal modificar la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación.

   En este sentido, el Tribunal Constitucional ya señaló en la STC nº 225/1997, de 15 de diciembre, que "so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos «y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo (STC 204/1986, recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso» (STC 10/1988, fundamento jurídico 2 ). En este sentido, «el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación» que en la acusación se verifique (STC 11/1992, fundamento jurídico 3 )".

   Esta Sala, en acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional celebrado el 9 de abril de 1999, acordó que "si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican tipos heterogéneos que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución o una segunda sentencia absolviendo del exceso".

2. La Audiencia considera que la modificación de las conclusiones del Ministerio Fiscal al elevar a definitiva su acusación no son admisibles en cuanto suponen una mutación esencial del hecho imputado.

   El objeto del proceso penal es un hecho de relevancia jurídico penal. La determinación de ese hecho se inicia, de modo muy provisional, en la denuncia o querella y se va precisando como consecuencia de la instrucción hasta el momento del procesamiento en el procedimiento ordinario, y del Auto de incoación de procedimiento abreviado en esta modalidad procesal. El escrito de conclusiones provisionales de la acusación da lugar a la identificación, aunque todavía provisional, del hecho imputado, que aún admite alguna precisión en el Auto de apertura del juicio oral, en cuanto que, en el procedimiento abreviado el Juez de instrucción y en el ordinario el Tribunal, pueden denegarla parcialmente al entender que algún hecho no es constitutivo del delito imputado ni de ningún otro. Este Auto se acuerda contra una persona determinada y por unos hechos que deben aparecer en la acusación.

   La determinación final del hecho imputado se contiene en las conclusiones definitivas de la acusación. Esos hechos son los que vinculan al Tribunal como consecuencia del principio acusatorio.

   En consecuencia, desde la acusación provisional hasta la sentencia, el hecho imputado puede presentar variaciones, basadas en el resultado de la prueba practicada en el juicio oral. Pero no es posible alterar su identidad esencial, de manera que lo imputado en el escrito de conclusiones provisionales, que, a su vez, debe coincidir sustancialmente con los hechos por los que se le ha recibido declaración al acusado en calidad de imputado y son recogidos en el procesamiento o en el auto de incoación de procedimiento abreviado, debe ser el mismo hecho que, en su esencia, aparece en las conclusiones definitivas.

3. En el caso, el Ministerio Fiscal imputaba al acusado, en primer lugar, que abrió una cuenta corriente en Bankinter; y en segundo lugar, que al día siguiente se hizo pasar por un tercero y ordenó una transferencia desde la cuenta de una sociedad a la cuenta abierta el día anterior a su nombre. En las conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal introdujo modificaciones en el relato fáctico orientadas a contemplar expresamente la posibilidad de que quien suplantó la identidad del administrador único de la sociedad en cuyo nombre se acordó la transferencia hubiera sido un tercero no identificado en connivencia con el acusado.

   La duda sobre la existencia de prueba respecto del primer hecho, la suplantación por parte del acusado de la identidad del tercero que ordena la transferencia, puede conducir al Ministerio Fiscal a modificar sus conclusiones e incorporar una versión fáctica alternativa, excluyendo ese hecho y manteniendo los demás elementos fácticos relevantes jurídicamente tal como venían imputados. Pero esa forma de proceder no implica la introducción de hechos nuevos. Es decir, que el acusado procedió a la apertura de la cuenta y que la transferencia se ordenó por alguien que se hizo pasar por el administrador de la sociedad Alquiler Ampuriabrava Center, S.L. para la remisión del dinero a aquella cuenta, son hechos que se encontraban ya en la acusación provisional, y que son mantenidos en la definitiva, de la que alternativamente se suprime la imputación al acusado de haber sido él quien se hizo pasar por el administrador de la sociedad que ordenó la transferencia. El Ministerio Fiscal, correctamente, además de esa alternativa fáctica, y con el objeto de evitar cualquier posible indefensión, introduce expresamente, basándose en la prueba practicada, el resultado de una inferencia, según la cual el acusado, de no ser él quien ordenó la transferencia, necesariamente hubo de actuar de acuerdo con quien lo hizo, dado que los hechos imputados no admiten otra explicación mínimamente razonable.

   El hecho central de la acusación era haber participado en una conducta consistente en engañar al banco para ordenar una transferencia a cargo de la sociedad titular de una cuenta con fondos suficientes. La acusación sostenía inicialmente que el acusado había suplantado la identidad del administrador de dicha sociedad y había ordenado una transferencia a favor de una cuenta que él mismo había abierto el día anterior con la finalidad de recibir ese importe transferido. La prueba practicada condujo al Fiscal a plantear de modo alternativo que podría no haber sido el acusado quien realizó tal suplantación, pero siempre mantuvo que abrió la cuenta con la finalidad de recibir el importe de la transferencia, lo que implicaba un acuerdo con quien la había ordenado. Por lo tanto, no se introdujo un hecho nuevo, sino que se suprimió, alternativamente, parte del hecho inicialmente imputado.

   No hay por lo tanto indefensión alguna derivada de la alteración de las conclusiones provisionales realizada por el Ministerio Fiscal.

   Por lo tanto, el motivo debe ser estimado.

En consecuencia, al no haber causado indefensión alguna la modificación de conclusiones del Ministerio Fiscal al presentar su acusación definitiva, el Tribunal debió valorar expresamente la prueba existente para determinar, al menos, si el acusado abrió una cuenta corriente en Bankinter el 9 de mayo de 2006; la finalidad con la que lo hizo; si al día siguiente, sobre las 8.09 horas, un tercero se hizo pasar por Martin, administrador único de Alquiler Ampuriabrava Center, S.L. y como tal ordenó una transferencia a la cuenta anteriormente mencionada; y si el acusado fue quien suplantó la identidad del anterior o si estaba en connivencia con quien hizo.

III.